从刑诉法第三十七条第三款的修改谈相关司法解释中的律师会见难

李晓明 李婧璇

内容提要：2018年刑诉法修改又引起对该法第三十七条第三款的热议，从文字含义上讲，“经…许可”并非 “经批准”或 “经同意”；《检察规则 （试行）》第四十六条和 《公安办案程序》第四十九条与刑诉法、律师法相悖，而且对其理解与执行的不当并不符合习近平同志对此强调的 “加强宪法实施”和 “发挥宪法更大作用”；被侦查对象 “不许可”律师会见不仅没有法理依据，而且不符合国际法的有关规定，包括国家监察委员会调查案件虽然尚无 “律师介入”的制度设计，但也只能是一时的权宜之计或国家法治进程中的一种过渡。任何权力均不可任性，都应遵循习近平同志所讲的，“把权力关进制度的笼子里”。

2018年10月26日十三届全国人大常委会第六次会议表决通过修改 《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定 （以下简称 《刑诉法 （修改决定）》），将第三十七条改为第三十九条，第三款修改为：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。”显然，此次修改只是取消了原第三十七条第三款 “特别重大贿赂犯罪案件”的会见内容，一方面 “危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪”两个罪名仍需要 “经侦查机关许可”，并非 “报备”；另一方面由于我国 《监察法》调查 “职务犯罪案件”不允许律师介入，所以 “特别重大贿赂犯罪案件”在三至六个月的时间内也是不被允许会见的。本文结合该条文的修改，谈谈律师在这些案件中的会见问题。

一、《刑诉法》第三十七条的 “经…许可”并非 “经批准”或 “经同意”

实际上，无论是 《刑诉法 （修改决定）》第五条还是原刑诉法第三十七条第三款，其表述的是“经…许可”，而并非 “经…批准”，更非 “经…同意”。显然，“许可”“批准”和 “同意”是完全不同的法律概念。汉语词典中对 “批准”的解释是 “上级对下级的意见、建议或请求表示同意”，对“许可”的解释是 “准许，允诺”。由此可见，“批准”的实质含义是 “同意”下级的意见，而 “许可”是同级之间的相互配合。显然，辩护律师与办案机关不是领导和被领导的关系，而是同等级别或对手上的一种 “抗辩”，这种 “抗辩”是正确贯彻执行刑诉法和保障宪法赋予的基本人权保障的一种必要程序，是刑事诉讼程序公平、正义的必要保障。“经…许可”是侦 （调）辩双方对等关系上的一种工作配合，否则法律就将直接使用 “经…批准”或 “经…同意”，而不是 “经…许可”了。

我们注意到，在2012年刑诉法执行期间，针对 《刑诉法》第三十七条第三款表述的 “经…许可”，《人民检察院刑事诉讼规则 (试行)》（以下简称 《检察规则 （试行）》）第四十六条将其解释为：“对于特别重大贿赂犯罪案件，辩护律师在侦查期间提出会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人的，人民检察院侦查部门应当提出是否许可的意见，在三日以内报检察长决定并答复辩护律师。”“人民检察院办理特别重大贿赂犯罪案件，在有碍侦查的情形消失后，应当通知看守所或者执行监视居住的公安机关和辩护律师，辩护律师可以不经许可会见犯罪嫌疑人。”“对于特别重大贿赂犯罪案件，人民检察院在侦查终结前应当许可辩护律师会见犯罪嫌疑人。”似乎该条解释明确了如下问题：（1）人民检察院可以许可会见也可以不许可会见；（2）三日内作出答复；（3）不许可的原因是律师会见“有碍侦查”；（4）侦查终结前许可会见。此后，“特别重大贿赂犯罪案件”会见难就在全国异常突出了，对比下来比2013年1月1日前更突出，一些地方甚至曾一度出现了100%不许可会见的情景。显然，这在律师会见上是一种倒退，更不符合 《刑诉法》第三十七条第三款的立法原意，不仅与我国 《宪法》第三十三条规定的 “保障人权”精神不符合，同时背离了 《刑诉法》第二条强化人权保障的立法任务。更加不合时宜的是，这种做法就相对剥夺了该部分案件在押犯罪嫌疑人侦查阶段获得律师帮助的基本权利，严重限制了律师代理案件应有的会见权、辩护权和执业权，并由此产生了不被法律保护和无人权保障的 “真空案件”。甚至先入为主地给律师 “定罪”，把律师会见视为“有碍侦查”，极大地损害了我国刑事诉讼制度公平正义追求的价值目标。尤其在 《刑法修正案（九）》以及两高 《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称 《贪贿案件解释》）中再次提高贪贿犯罪入罪数额的情况下，不仅 “特别重大贿赂案件”五十万元的数额确定不再符合时宜，更主要的是司法理念和导向已经和全面推进 “依法治国”相背离。由此可见，这些规定不仅具有不合法性，而且客观上也阻碍了律师对 “特别重大贿赂案件”的会见。

然而，如今检察机关的反贪反渎部门转隶给了国家监察机关，为什么还需要关注和讨论这一问题呢？这主要是因为 《监察法》第四十七条第三款规定：“人民检察院经审查，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查……”由此可见，检察机关对职务犯罪案件尚且有部分 “补充侦查”的权力，也就是说，在国家监察机关将案件转给检察机关后或者对被调查对象采取 “逮捕”的羁押措施后，能否完全让律师会见或还有无必要继续执行 《检察规则 （试行）》第四十六条目前仍是个不能完全确定的问题。包括 《刑诉法 （修改决定）》第十二条规定：增加一条，作为第一百七十条：“人民检察院对于监察机关移送起诉的案件，依照本法和监察法的有关规定进行审查。人民检察院经审查，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。”以及 《刑诉法 （修改决定）》第二条规定：将第十八条改为第十九条，第二款修改为：“人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，可以由人民检察院立案侦查。对于公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。”上述 “自侦权”的恢复，也都有可能涉及假如这些案件同时涉及 “职务犯罪”，检察机关对于 《检察规则 （试行）》第四十六条还能否继续执行的问题，至少目前 《检察规则 （试行）》中的第四十六条尚未修改或取消。

当然，不仅检察机关，《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称 《公安办案程序》）第四十九条也规定：“对危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件，办案部门应当在将犯罪嫌疑人送看守所羁押时书面通知看守所；犯罪嫌疑人被监视居住的，应当在送交执行时书面通知执行机关。”“辩护律师在侦查期间要求会见前款规定案件的在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人，应当提出申请。”“对辩护律师提出的会见申请，应当在收到申请后四十八小时以内，报经县级以上公安机关负责人批准，作出许可或者不许可的决定。除有碍侦查或者可能泄露国家秘密的情形外，应当作出许可的决定。”“公安机关不许可会见的，应当书面通知辩护律师，并说明理由。有碍侦查或者可能泄露国家秘密的情形消失后，公安机关应当许可会见。”“有下列情形之一的，属于本条规定的 ‘有碍侦查’：（一）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（二）可能引起犯罪嫌疑人自残、自杀或者逃跑的；（三）可能引起同案犯逃避、妨碍侦查的；（四）犯罪嫌疑人的家属与犯罪有牵连的。”显然，与 《检察规则 （试行）》第四十六条的内容相比，这种透明式的规定十分有利于相关人员的理解与把握，更有利于社会和相关权利人的监督。尽管司法实践中一些公安机关也同样存在利用这些条款阻碍或不允许律师会见的情况，有些方面也同样需要改进，但从总体情况看要比当时“特别重大贿赂案件”中不允许律师会见的情况要好得多，当然这也不能说明该条文就不存在问题。

众所周知，类似 “经…许可”的情况还在我国的 《集会游行示威法》中程度不同地存在，该法在第七、九、十、十一、十二条也有对集会游行示威 “获得许可”的规定。然而所不同的是，集会游行示威行为与活动中有可能存在 “违反宪法”的问题，律师的 “会见权”不仅不违反宪法，而且受宪法、刑诉法及律师法的强有力支持。更何况，《集会游行示威法》在第十二条对 “不许可”的实体情况作出明确规定：“申请举行的集会、游行、示威，有下列情形之一的，不予许可：反对宪法所确定的基本原则的；危害国家统一、主权和领土完整的；煽动民族分裂的；有充分根据认定申请举行的集会、游行、示威将直接危害公共安全或者严重破坏社会秩序的。”①显然，《集会游行示威法》的 “不许可”是有宪法根据的，《检察规则 （试行）》）第四十六条却没有。甚至在第十三条还规定了救济程序：“集会、游行、示威的负责人对主管机关不许可的决定不服的，可以自接到决定通知之日起三日内，向同级人民政府申请复议，人民政府应当自接到申请复议书之日起三日内作出决定。”由此可见，即便是 《集会游行示威法》在其所规定的 “不许可”中不仅有实体性的明确规定，而且有程序法的充分救济。不像 《检察规则 （试行）》第四十六条，不仅没有 “不许可”会见的实体标准，而且不具有宪法根据，更没有程序上的救济途径。从法理上讲，谁都知道 “集会、游行、示威”等均是每一个公民应有的宪法权利，谁都不应当剥夺。那么，宪法和刑诉法赋予律师和犯罪嫌疑人的 “会见权”更是不得剥夺。当然，在一个公民行使这些权利时，一是不能违宪，二是不能妨碍他人交通及正常的社会秩序与安全，因此 《集会游行示威法》用实体和程序明确 “不许可”的内容及其救济程序在法理上是具有正当性的。而 《检察规则 （试行）》第四十六条不讲任何实体与程序标准，一味剥夺 “会见权”是没有任何道理和根据的，甚至在操作过程中更是走向极端和异化。

当然，就我国的 《集会游行示威法》而言，也应特别注意一个问题，就是其实际内容不应当违宪，具体而言就是不能违背 《宪法》第三十五条的规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。也就是说，相对于 《宪法》而言，《集会游行示威法》是子法、下游法，其无法与宪法的权威相比拟，即二者的法律位阶与层次不一样。严格讲，《集会游行示威法》第七、九、十、十一、十二条也有对集会游行示威 “获得许可”的规定不得与 《宪法》第三十五条相冲突，相冲突的话其规定就违宪了，就不应当具有法律效力了。进一步讲，《集会游行示威法》中的 “获得许可”应指的是什么时间、什么地点集会游行示威比较合适，这是为了保证正常的社会秩序与交通秩序，也是为了保证全体公民包括参加集会游行示威公民绝对的人身安全和出行秩序，而不应当是 “批准与不批准”申请者集会游行示威，因为根据 《宪法》第三十五条的规定，集会、游行、示威等是宪法赋予每个公民最基本的权利，除了宪法任何法律无权制定剥夺这些权利的规定，包括 《集会游行示威法》对这样的规定也无权规定，否则就是违宪的，更是无效的。因此从根本上讲，《集会游行示威法》不能 “实质性地剥夺”任何公民的集会、游行、示威等权利，只能为了整个社会秩序和每一个公民的安全，对 “获得许可”的具体集会、游行、示威时间、地点进行限制，而不能对其集会、游行、示威的实质权利进行剥夺。

相比较而言，《检察规则 （试行）》第四十六条中就更不具有合理性，既没有明确规定 “不许可”会见的实体标准，也列举不出宪法根据，更没有规定正当的救济程序，很显然是在模糊和回避《刑诉法》第三十七条第三款 “经…许可”的规定，具有不正当的 “部门利益”之嫌，尤其忽视了宪法对犯罪嫌疑人基本人权的保障，以及刑诉法为保障这些基本人权所规定的犯罪嫌疑人享有法律帮助、律师享有会见权和为当事人提供侦查期间的辩护权等项的具体权利。而且在较大程度上将“经…许可”转换成了实质上的 “经…批准”，甚至最终使之演变成了 “经…同意”，最终导致和造成的结果是 “不允许会见”，这是一种违背宪法和法律规定的越权解释。尤其是 《检察规则 （试行）》第四十六条的模糊性规定只能有利于检察机关 “自侦案件”的操控和把握，的确也没有 《公安办案程序》第四十九条那样坦诚、公开和透明，更没有规定救济途径。实践证明，对 “特别重大贿赂案件”律师会见权的限制要远远比 “危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件”两类的比例要苛刻得多，情况也严重得多。当然公安机关的规定有些地方也值得商榷，如 《公安办案程序》第四十九条 “有碍侦查”的四个条件规定，可以说几乎也都是出于对律师的不放心。如果真是这样一个逻辑，那就干脆在此取消律师辩护制度好了，这样也就 “不妨碍侦查”了。更何况在该问题上不仅存在违宪问题，同样存在违背刑诉法犯罪嫌疑人会见律师和享有辩护权等基本权利被剥夺问题，甚至执法和司法平等问题。在某种程度上，侦查机关的公权力可以随意侦查不受任何制约，而犯罪嫌疑人遇到此类案件只能 “坐以待毙”，从而形成对案件的区别待遇和不公平。

再者，律师有律师的职业道德和办案规则，并不像有人想象的那样一味地与侦查机关对立，恰恰相反，通过律师讲解法律和做说服工作 （实践证明犯罪嫌疑人更加信任的还是自己聘请的律师而非办案人员），往往比办案人员的工作效果更好。假如个别律师真的串证、帮助犯罪嫌疑人作伪证，或者是违法甚至犯罪，那就按照法律规定对其处理或治罪好了，而不能 “因噎废食”否定整个律师制度和群体。所以，以 “有碍侦查”为由 “不许可”整个律师团体会见的规定是不能成立的，也是一种先入为主的主观判断，并不符合宪法、刑诉法和律师法等保护犯罪嫌疑人和律师权益的法律规定，更不符合法治精神。作为案件侦办机关不能只看到律师不利于侦查的一面，而看不到律师有利于侦查的一面，甚至为了所谓自身的便利而一味地去限制或者剥夺犯罪嫌疑人和律师的应有权利，甚至冒着违背宪法的巨大风险，如此显得不仅没有自信，更重要的是太不正义。在国外立法例，根本不存在类似的规定。《公安办案程序》第四十九条规定还明确了 “除有碍侦查或者可能泄露国家秘密的情形外，应当作出许可的决定。”这似乎也比 《检察规则 （试行）》第四十六条的规定开明、坦诚得多，更没有所谓 “人民检察院在侦查终结前应当许可辩护律师会见犯罪嫌疑人”的暗示性规定。《检察规则 （试行）》第四十六条的规定就等于告诉自己的办案机关 “没关系，两个月不让律师会见都是合理的，只要在侦查终结前象征性地让律师会见一下就行了。”显然，这是对犯罪嫌疑人和律师基本权利的无视，作为 “法律监督机关”似乎在这一问题上出现了 “选择性”，此时就根本不考虑宪法、人权保障和公平公正了。

还有，《检察规则 （试行）》第四十六条规定：“在三日以内报检察长决定并答复辩护律师”也比公安机关多了一天。更况且，“有碍侦查的情形消失后”是一个弹性很大的范畴，办案机关正是利用了这一 “弹性”把犯罪嫌疑人和律师的基本权利均剥夺了。甚至 “人民检察院在侦查终结前应当许可辩护律师会见犯罪嫌疑人”的规定，更是走走形式或摆摆架势而已，根本不是真正从人权保护和公平正义作出司法解释，简直是在滥用司法解释权。如此规定也就预示着两个月甚至延长以后的半年时间律师就别想会见了，等检察机关基本结案或在结案前象征性地给律师会见会见也就可以了。显然，这是违法的也是不公平的。

二、《检察规则 （试行）》第四十六条和 《公安办案程序》第四十九条与刑诉法、律师法相悖

众所周知，根据我国刑诉法的规定，在侦查阶段被委托的辩护律师有权会见犯罪嫌疑人及了解案件情况，犯罪嫌疑人有权委托辩护人，包括侦查、调查机关和司法机关也有告知义务。显然，不能因为 “特别重大贿赂案件”，而随意剥夺由刑诉法赋予犯罪嫌疑人的这些基本权利，否则就在法律上设置了 “例外”。而且，我国刑诉法在设置这些条文或授权时并没有 “法律另有规定的除外”的 “例外”规定。因此，《检察规则 （试行）》第四十六条的 “不许可”会见是违背宪法、刑诉法和律师法的，从根本上讲也是不符合法治精神的。

《刑诉法》第十四条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他的诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。”应当说，这是一个普遍性的基本原则性的规定，尤其在没有 “例外”或 “法律另有规定的除外”条文的情况下，它就是整个刑事诉讼的普遍原则。从法理和法律效力上讲，这些普遍性原则是绝对不允许随意违背的。然而，《检察规则 （试行）》第四十六条竟然规定可以 “不允许”，实际上是将 “不允许”转换成了 “不批准”或 “不同意”，并将 “不允许”的情况毫无限制地延长到侦查阶段的全过程 （少则两个月，甚至半年之多）。更不能让人理解的是，在明知此种规定 “理亏”或 “非正义”的情况下，勉强规定 “在侦查终结前应当许可辩护律师会见犯罪嫌疑人”。由此看出 《检察规则 （试行）》第四十六条司法解释的目的就是为 “不许可会见”制定根据，也即 “尽极大可能地”阻止或不让律师会见。司法实践中，还真的就出现几乎100%地不让会见，使该司法解释走向极致和异化。如此，《刑诉法》第十四条规定的人民检察院 “应当保障”犯罪嫌疑人依法享有辩护权的 “义务”早已束之高阁，完全可以不予执行，此时的 “法律监督职能”也大打折扣。

《刑诉法》第三十三条第一款也规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”甚至在第二款还规定：“侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人……”如同上述，这些规定也都是刑诉法普遍性的基本原则规定，均有普遍遵守性。然而，由于 《检察规则 （试行）》第四十六条司法解释的规定，使得这些基本原则形同虚设，甚至化为泡影或从根本不予执行。试想，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起就依法 “有权委托辩护人”了，甚至侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或对犯罪嫌疑人采取强制措施时也有告知犯罪嫌疑人拥有这些权利的 “法律义务”，接下来呢？是两个月甚至半年得不到律师会见，这些告知 “法律义务”能履行吗？即便是履行了而犯罪嫌疑人的这些基本权利还有实际意义吗？

《刑诉法》第三十六条还规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件情况，提出意见。”按照 《检察规则 （试行）》第四十六条的规定，辩护律师连会见犯罪嫌疑人都不能，再加上办案机关基本上是以 “保密”为由，根本不会向律师介绍任何案情，司法实践中也是如此，办案机关根本并不履行法律规定的向律师 “介绍案情”的义务，②我国通常存在执法机关和司法机关 “拒不执行法律义务”的普遍情况，而且公民和律师却毫无办法，作为法律监督机关在监督法律执行情况时也有选择性，期待他们严格监督属于本机关或本系统的自侦案件，几乎非常困难。试想，在这种情况下所谓辩护律师 “提出意见”或 “听取辩护律师的意见”不就变成了一句空话了吗？

如上所述，《检察规则 （试行）》第四十六条和 《公安办案程序》第四十九条中均有 “有碍侦查”的表述，显然这也是一种背离刑诉法的规定。一方面从立法根据上讲，“有碍侦查”并非刑诉法的明确规定与授权，完全是检察机关自己寻找的 “不许可”会见的所谓根据和理由，并不具有正当性；另一方面将 “律师会见”与 “有碍侦查”划等号或相联系，不仅是对律师执业权的极大侮辱或诋毁，而且是对我国宪法、律师法和刑诉法等所规定的 “律师制度”的挑战和违背；再一方面，如果认为 “律师会见”就会产生 “有碍侦查”，那么其他案件的 “律师会见”难道就不 “有碍侦查”了吗？这完全是对 “律师会见”和 “律师制度”的重大误解，甚至是只顾 “部门利益”（即所谓侦查工作的方便）而忽视国家法治和司法公正的社会利益和当事人权益，尤其忽视了公民人权的保护和宪法性权利的保障。

我国 《律师法》第三十三条规定：“律师担任辩护人的，有权持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，依照刑事诉讼法的规定会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”第三十六条规定：“律师担任诉讼代理人或者辩护人的，其辩论或者辩护的权利依法受到保障。”显然，辩护权是律师的一项最基本的权利，甚至是律师为犯罪嫌疑人履行的基本职责与义务，而这些权利、职责和义务，甚至在刑诉法和律师法一再强调 “律师的辩护权利依法受到保障”的情况下，就轻而易举地被 《检察规则 （试行）》第四十六条和 《公安办案程序》第四十九条所谓的 “有碍侦查”化为泡影。

《律师法》第三十一条还规定：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”甚至第二条第二款也规定：“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”显然，这些规定完全包括律师在侦查阶段为当事人提供的法律辩护服务。然而，面对目前的 《检察规则 （试行）》第四十六条和 《公安办案程序》第四十九条司法解释的规定，在侦查阶段，律师又如何按照这些法律的规定来向当事人提供辩护的职责与服务呢？甚至何谈 “保护犯罪嫌疑人的合法权益”和 “维护法律的正确实施，维护社会的公平正义”以及 “让每个人都感受到公平正义”又如何具体落实呢？

综上所述，如此的司法解释与司法环境，辩护律师维护犯罪嫌疑人的诉讼权利如何能够保障？尤其在既不许可会见又不介绍案情的情况下，辩护律师几乎到了 “巧妇难为无米之炊”的地步。因为在案件进入审查批捕阶段，既不许可辩护律师会见犯罪嫌疑人又不肯向律师介绍案情的情况下，而在审查逮捕时律师拿什么就该案是否符合逮捕条件向检察院提交辩护意见呢？犯罪嫌疑人的权利如何能得到充分保障呢？甚至没有辩护律师的协助和监督，办案机关的工作又如何受到监督，其执法与司法的规范性又如何能得以保证呢？

三、《检察规则 （试行）》第四十六条和 《公安办案程序》第四十九条的理解与执行不当可能违宪

习近平总书记多次强调，“必须更加注重发挥宪法的重要作用”“加强宪法实施和监督”“把国家各项事业和各项工作全面纳入依法治国、依宪治国的轨道，把实施宪法提高到新的水平”。③王瑤：《习近平在中共中央政治局第四次集体学习时强调：更加注重发挥宪法重要作用，把实施宪法提高到新的水平》，载《人民日报》2018年2月26日第1版。因此，不仅基本法律，包括各个部门的法律与规章以及司法解释等，均应该严格遵从宪法及其精神，违背宪法的事不仅不能做而且要坚决抵制，进行实质性的合宪性审查，做到发现一起纠正一起。

如上所述，《检察规则 （试行）》第四十六条违背我国 《刑事诉讼法》第三十七条的规定，是一种典型的扩张解释、部门利益解释和越权解释，也有可能是一种 “违宪”解释。加之办案机关在该问题上的片面理解与执行，几乎判处了 “特别重大贿赂案件”在侦查阶段会见的 “死刑”，彻底剥夺和否定了这类案件在侦查阶段的会见权。如此也就等于剥夺了 “特别重大贿赂案件”侦查阶段犯罪嫌疑人享有获得 “辩护”的权利，以及辩护律师对该部分案件的 “了解案情权”“代理申诉权”以及逮捕必要性的 “辩护”和 “会见”等一系列权利，甚至剥夺了律师办理 “特别重大贿赂案件”的整个 “执业权”。显然，这将在该部分案件的办理过程中造成不同于其他案件的不公平与不平等待遇，这不仅是当事人的诉讼权利和律师辩护权问题，更有可能是违宪问题，影响到了该部分犯罪嫌疑人的人权保护。而且这么多人、这么多权利被剥夺，可以说主要是由 《检察规则 （试行）》第四十六条的 “不公正”规定所造成的，尤其是办案机关还据此认为 “不许可会见”是有根据的，甚至认为是很正当的。当然，也有部分办案人员也承认 《检察规则 （试行）》第四十六条的 “不让律师会见”具有不合理性，但表现出很无奈，甚至漠视。具有同情心或不漠视的，甚至提出过怀恋过去的“陪同会见”及其 “合理性”。这难道不是在律师会见问题上的 “倒退”和新的不公平吗？

我们注意到，关于犯罪嫌疑人的辩护权，及其代理律师的辩护权，包括关于公民的基本人权保护等，都在我国的宪法中有明确规定。《宪法》第三十三条规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”第一百二十五条也规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。”也就是说，作为一名公民的基本人权受到 “尊重和保障”，并在成为被告时 “有权获得辩护”等，都是每一个公民的基本宪法权利，任何机关和个人不可轻易剥夺。为了保障和落实这些权利，我国 《刑诉法》不仅在第十四、三十三、三十六条等条文进一步明确了这些权利，而且在 《刑诉法》第二条还把 “尊重和保障人权”作为刑事诉讼的任务予以再次明确规定。因此，一个公民的人权也好、辩护权也好应当得以切实保护，而不应当有任何例外。显然，如上所述犯罪嫌疑人应当享有 “辩护权”，律师应当对犯罪嫌疑人有 “会见”的权利，以及此后产生的 “辩护权”，包括审查批捕阶段律师对“逮捕必要性的辩护意见”等都是不容剥夺的基本权利。可以说，从某种意义上讲，这些权利也是宪法和刑诉法赋予犯罪嫌疑人及其辩护律师的基本权利，理应得到宪法、法律包括司法机关的基本尊重和保护，而不应当像 《检察规则 （试行）》第四十六条及办案机关那样任意剥夺。

侦查期间任何 “绝对性”的 “不许可会见”的解释，都是一种违宪性的 “司法解释”，更是一种 “司法任性”的表现。尤其身负 “法律监督职能”的检察机关，更应体现司法的公平和正义，而不是借机或利用司法解释权为自身争取 “部门利益”或制定 “带有偏见”的司法解释，从而失去自身公平正义的形象和法律监督者的定位。由该司法解释可以看出，长期以来检察机关对 “自身监督”的弱化与松弛，具有不同程度的 “部门利益”驱动，包括案件到了审判阶段，由于被告人提出了 “刑讯逼供”和 “非法证据排除问题”，根据最高检的相关司法解释，一些公诉部门拒不向法庭提供犯罪人口供的录音录像。尤其在庭审中被告人明确提出办案机关记录的所谓的 “口供”已经不真实 （被告人说的话办案人员不予记录）的情况下，仍然坚持不肯把录音录像交给法庭，而法院此时也表现出无奈，因为两个都是司法机关，彼此管不了。

当然，出现 “特别重大贿赂案件”的 “不许可会见”做法，不仅与 《检察规则 （试行）》第四十六条的制定有关，而且与一些检察机关对 《检察规则 （试行）》第四十六条的不当理解以及不当执行有关，甚至与我国的法治与司法环境有关。比如，什么是 “经…许可”？从法理上讲，“经…许可”应当是这样几个方面的意思：（1）律师请求办案机关要会见犯罪嫌疑人，办案机关应该在会见时间上予以适当安排 （就像安排集会游行示威的时间和路线一样），而不是借用 “经…许可”而动用或实际使用 “经…批准”，否则法律就要直接规定 “经…批准”而不是 “经…许可”了；（2）如果有特别紧急的事项或证据需要固定，请办案机关抓紧在律师会见前处理；（3）“经…许可”已经是对办案机关十分有利的规则了，也就是告诉办案机关我要会见了，但在国外的刑事诉讼法中却很少见，这本身就不是 “抗辩式辩护”的设计和应有之意，在较大程度上反映了我国公权力优越于私权利，严格讲对于私权利来说这是不公平的；（4）律师的会见申请提出后，办案机关至迟不得超出一周的时间必须尽快对律师的会见作出时间上的安排。否则，如果像 《检察规则 （试行）》第四十六条第二款所规定的 “在有碍侦查的情形消失后”那样，对于 “重大贿赂”案件就彻底剥夺了 《刑诉法》第三十三条赋予律师的 “会见权”和 《刑诉法》第三十六条赋予犯罪嫌疑人 “辩护权”，显然这不是 《刑诉法》第三十七条第三款的立法原意，更是与 《刑诉法》第三十三条和第三十六条相互矛盾的。因此，请求尽快对该司法解释予以修改，并加强对该问题的立法研究。

甚至 《检察规则 （试行）》第四十五条第二款还规定：“有下列情形之一的，属于特别重大贿赂犯罪：（一）涉嫌贿赂犯罪数额在五十万元以上，犯罪情节恶劣的；（二）有重大社会影响的；（三）涉及国家重大利益的。”显然，这是一个伸缩性很大的规定，甚至给办案机关留下很大的扩大“不许可”会见案件范围的空间。实践证明，办案机关把不构成五十万元的案件在立案时故意扩大为五十万元，如此不足五十万元的案件 “不许可”会见也就有了操作的空间。即便是侦查终结时不足五十万元，“不许可”会见的情形已经即成事实。尤其在 《刑法修正案 （九）》以及两高 《贪贿案件解释》中再次提高犯罪数额较大、数额巨大和数额特别巨大幅度后，显然 《检察规则 （试行）》第四十五条第二款中规定的 “特别重大贿赂案件”五十万元的数额不再符合时宜，需要彻底修改甚至取消此条款的规定。比如，根据2016年4月18日两高 《贪贿案件解释》第一、二、三条的规定，“数额较大”“数额巨大”和 “数额特别巨大”分别为三万元、二十万元、三百万元，显然 《检察规则 （试行）》第四十五条第二款中规定的 “特别重大贿赂案件”五十万元的数额不能够再继续使用。更何况 《检察规则 （试行）》第四十五条第二款中 “有重大社会影响”和 “涉及国家重大利益”的规定有极大的弹性和不确定性，尤其在全面 “依法治国”的历史环境和背景下，这样的司法导向显然是不明智的。

当然我们也注意到，历届最高人民检察院的检察长都会对保障律师执业权利提出要求，甚至强调，“要从确保司法公正的高度，探索建立公开、规范的与律师交流沟通机制，充分听取律师提出的不构成犯罪、罪轻等意见，与律师平等相待、彼此尊重”。④罗沙、陈菲：《最高检：严格规范重大贿赂案件律师会见保障律师权益》，新华网：http://news.xinhuanet.com/2015-03/24/c_1114746838.htm，2017年8月26日访问。然而，由于上述 《检察规则 （试行）》第四十六条 “司法解释”上的偏颇，再加上 “部门利益”作祟，甚至观念上的滞后。致使 “特别重大贿赂案件”会见难几乎仍得不到缓解的局面出现。

四、被侦查或调查 “不许可”律师会见也无法理和国际法上的根据

应当说，会见权即是辩护律师执业的一种正当权利，又是犯罪嫌疑人、被告人享有的一种权益救济。制度初衷是保障公民个人权利与国家公权力之间的有效平衡和理性对抗，最终保障宪法赋予每个公民的基本权利和自由不被国家公权力机关任意剥夺，以实现对公民权益的平等保护。从本质上说，辩护律师的会见权和犯罪嫌疑人、被告人的被会见权是司法公平的重要支撑。因此，保障辩护律师的会见权和犯罪嫌疑人、被告人的被会见权是办案机关应尽的义务和责任。

但是，在侦查办案中也可能出现某种特殊情形，如对于绑架人质的案件来讲，即便已经对犯罪嫌疑人采取了强制措施，然而有可能被害人仍然持续被拘禁，也即仍然没有人身自由，甚至其生命也处于极度危险的状态。此时，“如果强调优先保障律师会见权，就可能牺牲被害人自由与抢救被害人生命的机会”。⑤陈学权：《侦查期间合理限制律师会见权研究》，载 《现代法学》2011年第5期。因此，探讨侦查期间合理限制律师会见权的界限也就成为不可回避的问题，核心是究竟在何种正当理由或具有何种情况下办案机关可以在一定时间内限制律师会见。

在英美法系，侦查或调查机关有权以犯罪嫌疑人是会见权的专一主体，尤其律师在没有犯罪嫌疑人同意或需要的情况下，并不享有独立会见权为由而相应限制律师的会见。美国联邦最高法院认为，《联邦宪法修正案》第5条确立的 “不被强迫自证其罪特权”及由此产生的 “米兰达规则”，均赋予了犯罪嫌疑人接受讯问时享有获得律师在场或帮助的权利；当然，如果犯罪嫌疑人主动放弃律师在场或帮助的权利，即使他人为犯罪嫌疑人聘请了律师并要求办案机关转告，或者律师主动到办案机关来要求会见，“警察即使不转告或者不允许律师会见嫌疑人，也没有侵犯犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利”。⑥See Moran v.Burbine，475 U.S.412，1986.转引自前引⑥， 陈学权文。在英国，“许多案件清楚地表明，咨询律师权是犯罪嫌疑人的权利，法律并没有赋予律师任何权利。因此，警方可以在某些场合拒绝律师的介入。”⑦麦高伟主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉译，法律出版社2003年版，第89、91页。有观点认为，将这种侦查阶段会见之主动权全部赋予犯罪嫌疑人的惯用做法，虽然在一定程度上体现了对其诉讼地位的尊重，但并不完全符合现代刑事辩护从审判阶段扩大至诉讼各个阶段的当今发展趋势。“一旦从刑事辩护的角度考虑会见权的主体归属，就不难得出辩护律师享有主动会见犯罪嫌疑人的权利之结论。”⑧参见前引⑥，陈学权文。

而在大陆法系，侦查期间律师对犯罪嫌疑人的会见权主体并不享有专一性，也即会见权并不属于犯罪嫌疑人专有，辩护人也当然地享有自身职业固有的会见权。如日本有判例指出：“会见权是在押犯罪嫌疑人为了能获得辩护人的援助而具有的刑事程序法上最重要的基本权利，同时从辩护人的角度看，会见权也是其最重要的固有权利之一。”⑨[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌等译，中国政法大学出版社2010年版，第117、114、116页。包括俄罗斯的刑事诉讼法典，不仅在第46条赋予犯罪嫌疑人有会见律师的权利，同时在第53条也规定辩护人有会见犯罪嫌疑人的独立权利。还有，联合国 《关于律师作用的基本原则》第8条更是将律师会见具体划分为 “接受律师来访”（right to be visited by a lawyer） 和 “与律师联系协商”（right to communicate and consult with a lawyer）两种。故 “以犯罪嫌疑人是会见权的专一主体、律师不享有会见权为由限制律师会见，既不利于保障犯罪嫌疑人的辩护权，也不符合国际刑事司法准则的要求，因而不具有正当性。”⑩参见前引⑥，陈学权文。所以，结合我国具体国情，探讨律师的独立会见权具有重要意义。

也有学者主张，从限制律师会见的根据或理由来看，所谓 “妨碍侦查”或许只有两种情形：一是办案机关 “正在讯问犯罪嫌疑人，或者现场勘查、勘验等需要犯罪嫌疑人在场时，如果辩护人会见犯罪嫌疑人就会明显妨碍侦查的情况”。⑪参见前引⑩，田口守一书，第117、114、116页。二是有充分依据或证据表明，犯罪嫌疑人极可能利用与律师会见的机会进行翻供或者串供串证。针对于此，荷兰刑事诉讼法第50条第2款规定：“如果在某种情况下，严重怀疑辩护人和犯罪嫌疑人之间的自由来往会使犯罪嫌疑人了解案情的某一情况，为了调查案情暂时不让他知道，或者为了防止犯罪嫌疑人试图妨碍查清事实，预审法官可以在预审中，检察官可在审理前的刑事侦查中发布命令限制辩护人和犯罪嫌疑人之间的接触。”⑫郎胜、熊选国：《荷兰刑事诉讼法 （节译）》，法律出版社2003年版，第134页。转引自前引⑥，陈学权文。此外，我国台湾地区 “刑事诉讼法”第三十四条也规定：“辩护人得接见犯罪嫌疑人及羁押之被告并互通书信，但有事实足以确认其有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞者，始得限制之。”

目前，我国办案机关之所以严格限制甚至拒绝部分案件的律师会见，其根本或关键就在于将辩护律师与犯罪嫌疑人会见视为帮助犯罪嫌疑人翻供或者串供串证。其实，在上个世纪90年代之前的我国台湾地区，侦查部门也曾普遍持这种怀疑态度，并因此而严格限制律师的会见。但是，随后台湾地区的 “法务部”在 “【1994】第1637号函释”中却主张，案件侦查阶段辩护律师参与诉讼的目的除防止犯罪嫌疑人可能受 “不当取供”外，同时也方便于辩护律师收集对犯罪嫌疑人有利的证据，“因此，仅以辩护律师与被告人谈论案情而认为有串证之虞没有根据”。⑬王天民：《台湾辩护律师会见权研究》，载 《江汉大学学报》2009年第2期。针对海峡两岸此种同样经历的情况，有学者主张，“律师向犯罪嫌疑人询问以了解案情是正当的；但是，犯罪嫌疑人无权向辩护律师询问案件侦查进展、同案犯罪嫌疑人口供及证人证言等内容，律师也无权主动将这些内容告诉犯罪嫌疑人；否则就属于利用会见机会进行串供串证，侦查机关有权限制此类会见。简言之，律师会见犯罪嫌疑人时可以谈论案情，但只能是单向的，而不能是双向的。”⑭参见前引⑥，陈学权文。可见，《检察规则 （试行）》第四十六条不加任何区别，一概拒绝会见是一种 “以偏概全”的做法，应尽快予以修改或纠正。至于串供串证，是因为侦查机关怀疑律师会串供才主观臆断，甚至有些办案机关 “图省事”，干脆一律不让会见。另者，办案机关随意串供、串证的也大有人在，甚至存在办案功利追求等已经成为一种 “司法惯性”。像我国 《刑法》第三百零六条只规定了被告及其亲属和辩护律师“伪造证据”的罪名，司法实践中发现办案人员明知是虚假证据而伪造和提取，甚至故意制造伪证或虚假证据的也有，为什么就没有把办案人员按照 《刑法》第三百零六条治罪呢？显然这是一种严重的不公平立法，有待于进一步修改和完善。

当然，根据法治原则，任何权利的正确行使都不能以牺牲他人的生命与自由为代价，这是法治的基本底线。当律师会见极有可能对他人生命与自由带来威胁时，办案机关确有限制律师会见的权利，但这种限制律师会见的规定也应更加透明，而不能滥用。一般认为，对于辩护律师会见权的限制只存在两种情况：“一是在绑架人质案件中，被害人被藏匿于侦查机关尚不知晓的地方或者是正在被其他同案嫌犯劫持中，也即被害人正在等待侦查机关营救的情况；二是在一些危害公共安全的案件中，侦查机关正在查找及清除嫌犯投放的易燃、易爆及有毒、有害化学物品的情况。”⑮参见前引⑥，陈学权文。除此之外，不应扩大限制辩护律师的会见权，包括 “涉及国家秘密”和 “特别重大贿赂案件”等均不应成为合理限制律师会见权的正当理由。⑯综观域外侦查期间限制律师会见权的普遍做法，没有允许侦查机关以案件涉及国家秘密为由限制律师会见权的立法例。以案件涉及国家秘密为由限制律师会见权，背后蕴涵的逻辑出发点与其他办案人员相比，律师更容易泄露案件秘密，这显然是对律师的歧视。而且，律师与公安司法机关的办案人员都是法律职业人员，都负有保守案件秘密的义务；对律师会见可能导致的泄露国家秘密问题，完全可以通过追究法律责任的方式来解决。因此，以担心律师泄露国家秘密为由限制律师会见权，类似于担心打开窗户后苍蝇会飞进来而禁止开窗般的荒唐。参见前引⑥，陈学权文。故只有在为了从嫌犯口中获取人质及涉及公共安全信息，以及危及他人人身安全时，侦查机关才有权限制律师会见。

即便是在国外存在办案机关合理限制律师会见的情况，其合理限制律师会见权之理由也是受到严格制约的，根本没有像我国 “涉及国家秘密”和 “特别重大贿赂案件”限制会见的立法例，而且限制律师会见存续的时间也是极其短暂的。如英国最多可以延迟三十六小时，意大利最多可以延迟七日等。联合国 《关于律师作用的基本原则》第7条的规定是：“各国政府还应确保，被逮捕或拘留的所有的人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师联系，不管在何种情况下至迟不得超过自逮捕或拘留之时起的四十八小时。”可见侦查期间限制辩护律师会见权的权限，也只能是相对地延迟律师会见，而非绝对性地禁止律师会见。也即根本不能允许 《检察规则 （试行）》第四十六条所规定的情况出现，否则就等于全部剥夺了 “特别重大贿赂案件”的会见权、辩护权等，甚至这种绝对化地剥夺或限制律师会见，严格来讲是违背宪法的。

之所以出现上述国外 “四十八小时”规定的情况，我们认为也是有一定事实根据的。这是由于对于因可能导致正在或者预定进行的讯问、辨认、现场勘验、检查等侦查活动，由于时空与人员上的冲突根本无法安排律师会见的，而这些办案活动一般情况下均可在四十八小时内结束，故规定至迟不超过四十八小时是合情合理的。针对此，我国有学者就曾主张将 “安排律师会见制度”修改为：“如果律师提出会见犯罪嫌疑人时，侦查机关正在对犯罪嫌疑人进行讯问或者从事需要犯罪嫌疑人在场的辨认、现场勘查等侦查活动，应当至迟在四十八小时内安排律师会见到犯罪嫌疑人；如果有证据证明律师可能利用会见机会教唆犯罪嫌疑人翻供或者串供等非法活动，侦查机关限制律师会见权的时间至多不超过五日；在绑架罪以及涉及危害公共安全的犯罪案件中，如果律师会见可能对他人人身安全带来危险的，在此危险被排除之前，侦查机关有权限制律师会见犯罪嫌疑人。”⑰参见前引⑥，陈学权文。诚然，再考虑到我国目前的法治环境与进程和自身的国情，也未必就一定要安排在 “四十八小时”或 “五日”之后就立即安排会见，甚至考虑到办案机关的具体困难和对有些证据收集和固定情况需要更多时间的具体情况，也可以考虑大致安排在七日后即可会见，也即可规定律师会见权的限制时间一般不应超过七日，至迟也不得超过十四日。当然，国家监察法中的 “留置”也有此类情况，理应解决。

诚然，也有一些西方国家在立法上允许办案机关在没有法定理由情况下，通过控制会见时间来限制或部分限制律师的会见权，如法国 《刑事诉讼法》第63-64条就规定：“受拘留人同律师谈话的时间不得超过三十分钟；而且，在有组织犯罪案件中，律师只能在第三十六小时介入；在贩卖毒品或者恐怖组织犯罪案件中，律师只能在第七十二小时介入。”⑱《法国刑事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社2006年版，第62页。由此可见，法国限制律师会见权除保障律师会见权或使犯罪嫌疑人获得法律帮助外，不排除其具有人性化执法与司法的动意，试想一个犯罪嫌疑人两个月听不到家人通过律师传来的消息，以及连自己相见的律师都见不到，心情与精神将会受到多么大的煎熬和摧残，将心比心可想而知。

至于修改 《检察规则 （试行）》第四十六条之后如何规定 “特别重大贿赂案件”辩护律师会见权的问题？我们认为，上述 “七日”和 “至迟十四日”的主张是基本合理的，不仅符合我国现实国情，而且也基本符合国际社会对个别案件 “推迟”律师会见的一般基本规则和一贯性做法。当然再退一步讲，中国毕竟有自己的实际情况和法治环境，如果办案机关仍有困难，甚至将 “不超过五日”改为 “不超过十日”也未尝不可。但无论如何不能超过数月，如此整个侦查与调查阶段几乎剥夺了辩护律师和嫌犯的会见权，这无论如何也是不符合宪法和刑诉法规定，更不符合 “保障人权”基本精神，故无论如何要恪尽法守。

当然我们也注意到，我国 《刑诉法》第三十七条的 “许可会见”规定与早期日本的 “指定会见”制度有类似之处。但我们认为，我国和日本刑诉法的立法本意都是 “以允许会见为原则，以限制会见为例外”。在操作上，也都要求律师必须先向侦查机关提出会见申请，之后侦查机关在一周内作出 “许可”或 “不许可”予以答复。甚至日本刑诉法还规定，一周内暂 “不许可”会见的将告知在何时可能会安排会见。也就是说，总要有个期限，不能像 《检察规则 （试行）》第四十六条那样，两个月甚至半年都没有会见的安排。在20世纪90年前日本的办案机关也曾长期滥用 “允许会见”制度，随意限制、变换或剥夺辩护律师的会见权，从而使 “原则”与 “例外”产生颠倒，从而严重剥夺犯罪嫌疑人的合法权益。可以说，这与当今我国侦查机关或调查机关利用职权，故意拖延或剥夺律师的会见权如出一辙。不同的是，在当时的日本即便如此，律师对侦查机关滥用 “允许会见制度”剥夺犯罪嫌疑人权利或律师会见权利的，完全可以依法向法院提起控告；也即在法院频繁判决办案机关违法的前提下，其 “不允许会见”的频率随之会大大下降。“从而使得侦查期间会见难的问题大大缓解，实践中侦查机关与辩护方的对立也随之减少。”⑲[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第134、135页。显然，这种解决从根本上辩护律师会见难的做法非常值得我国仿效和借鉴，以真正体现 “有权利就有救济”的司法规律，因此《检察规则 （试行）》第四十六条的问题，以及 “留置”不许律师会见的问题应当从立法层面作起，尽快予以解决，以充分体现 “依法治国”的法治精神。

五、余论：任何权力均不可任性

早在2016年召开的全国律师工作会议上，暴露出了律师执业不仅存在 “老三难”，而且存在“新三难”。非常奇怪，为什么这样一个 “律师执业”问题就这么难以解决？甚至值得公检法机关大讲特讲，最终还是要召开全国律师会议予以解决，甚至至今都解决不好呢？我们认为，关键问题有两点：一是思想认识与司法理念的滞后。根源还在于公权力过于强势，不把公民的基本权利当回事，甚至可以说行政权和司法权都非常 “任性”，而且是在严重违法条件下的 “任性”。二是有法不依和执法不严，现有的法律不严格执行。尤其是 “司法权”没能受到应有的制约和监督，致使一些办案机关动用 “司法权”随意侵犯公民权利，此时不仅公民无奈，律师都很无奈。期待这种情况尽快改变。2018年3月20日第十三届全国人民代表大会第一次会议通过的 《中华人民共和国监察法》，其中也尚未有关 “职务犯罪调查”律师介入的问题，应当说这或许只是一时的权宜之计或国家法治进程中的一种过渡。相信在不远的未来，律师会见将会成为每一个刑事案件必不可少的重要程序，毫无例外，也不应当有任何例外，同时律师队伍的整体素质也应有大幅度提升与提高。