回顾与展望：刑法中的 “违反国家规定”研究

张 涛 魏昌东

内容提要：“违反国家规定”是我国97修正刑法颁布以来 “行刑衔接”问题的一个缩影。刑法学界对此问题的研究，以价值论导向为起步而走向了解释论导向的阶段。学界通过对“违反国家规定”存在的价值、基础概念、解释立场、解释根据、解释方法等本原性问题的追问与探讨，厘清了诸多应然性问题。“违反国家规定”正面临的问题在于：（1）如何应对立法需求与 “立法供给侧”不足之间的矛盾。对此，立法机关不应只制定法律，也应关注法制系统的完善与修复，在新法配置了援引型规范的同时，对援引型规范进行溯及性审查，确保个罪不因欠缺援引型规范而虚置。（2）如何对 “违反国家规定”进行解释。对此，应当坚持以实质、独立性解释为导向的多元化解释原则。

诞生于1997年刑法、作为法定犯成立之基础的一般性构成要件要素——“违反国家规定”，在罪刑法定原则得到法典确认并盛行的前十年，并未引起足够的理论关注与实践挑战。肇始于2010年实务与理论界以本体论为关注视角的研究，力图通过解释 “违反国家规定”解决法律适用中的疑难问题，取得了丰硕的研究成果。作为对理论界研究的积极回应，2011年4月最高人民法院颁行《关于准确理解和适用刑法中 “国家规定”的有关问题的通知》，适当放宽了 “国家规定”的适用标准，以积极回应社会快速发展中时代对于法律的基本需求。回顾既往研究、展望未来，管窥 “违反国家规定”解释学之路的面向与走向，对于探寻中国法定犯立法膨胀时代的基本对策具有十分重要的意义。

一、回顾：“违反国家规定”研究学术断代史的基本考察

作为构成要件要素的基本内容，我国1979年刑法的罪状表述中并不存在关于 “违反国家规定”的概括性表述，就刑法所规定的法定犯，一方面，主要是通过对具体前置法叙明的方式做出规定，这一方面表明了刑法所规定的法定犯的类型有限，另一方面，也表明作为刑法前置法的法律类型亦极为有限。1979年刑法正式颁行前，中国即已步入以改革开放为中心的现代化进程中，社会发展中最为突出的表现，就是国家行政权力调控社会关系的范围不断扩大，其最为直接的结果就是，行政法的调控范围与立法数量呈现出几何倍数地扩张，与之相伴生的是刑法 （主要是单行刑法、特别刑法）中法定犯的规模开始大幅攀升，至1997年新刑法颁行时，法定犯的规模已经超过百种之多。在前置性立法进入 “大爆炸”时代的背景下，刑法中所规定法定犯再也无法采取叙明方法将前置法的类型加以规定，立法应对这一问题最为有效的策略，就是在具体个罪规范中增设 “违反国家规定”的一般性构成要件要素。鉴于1997年刑法已经确立罪刑法定原则的最新立法进展情况，为了确保这一原则的严格适用，刑法典在第九十六条增设关于 “违反国家规定”的解释性条文，对之做出了限定性规定。

立法的这一悄然调整，起初并未引起刑法学理界的重视，基于在现实的刑法适用中，自然犯的适用规模远远超出法定犯适用比例的现实。这一时期刑法学理界关注的重点仍主要是自然犯领域的罪刑规范，“违反国家规定”处于受 “冷落”的状态。2001年，刘树德博士的 《罪刑法定原则中空白罪状的追问》一文，激起了对这一问题的关注，作为空白罪状的表现形式之一，“违反国家规定”在价值层面开始受到学界关注。2008年和2009年，《人民司法》《检察日报》分别以典型案例的形式，刊文分析了 “私分国有资产罪”司法适用中如何把握 “违反国家规定”的问题，使得 “违反国家规定”解释学意义上存在的问题得以逐渐揭示。2010年，王恩海博士 《论我国刑法中的 “违反国家规定”——兼论刑法条文的宪政意义》一文，是专门研究刑法中 “违反国家规定”的第一篇学术论文。纵观国内学界对于 “违反国家规定”的研究情况，大致分为两个阶段：第一阶段是1997—2010年，对于 “违反国家规定”的研究多是在个罪研究中一带而过，或在空白罪状的理论争鸣中偏居一隅，围绕空白罪状的理论争鸣，对 “违反国家规定”的研究主要是以价值论为导向而展开。第二阶段是2010年以来，对 “违反国家规定”的研究不再依附于其他理论，而是进行专题性、自身性、精细化的解释学导向下的研究。

（一）研究起步阶段：以价值论为面向的展开

1.要不要存在

“违反国家规定”的设置是否违背罪刑法定原则的基本精神？对刑法中的此类罪状是持肯定还是否定态度？是学术界对这一问题的最早研究面向。

以陈树德博士为代表的 “否定说”对 “违反国家规定”存在的合理性展开了追问。认为：第一，有些空白罪状所参照的规范级别太低，甚至不能称之为 “法”（如第一百八十条、第一百八十八条）；第二，从实质上来理解，空白规范导致行为构成与惩罚处于脱离状态；第三，法律具有明确性，空白规范所依托刑法之外的规范在脱离刑法的情形下极易发生变动，使得刑法变得不明确。因此，空白罪状的存在一定程度上都有违上述三原则之嫌疑。①参见刘树德：《罪刑法定原则中空白罪状的追问》，载 《法学研究》2001年第2期。

“肯定说”的支持者有陈兴良教授、刘艳红教授、顾肖荣教授等。陈兴良教授认为，在参照法规明确的情况下，刑法只是将罪刑规范转交了出去，只要参照的法规明确，就不违背罪刑法定明确性的要求。②参见陈兴良：《刑法的明确性问题：以 〈刑法〉第225条第4项为例的分析》，载 《中国法学》2011年第4期。刘艳红教授认为，“违反国家规定”既符合形式法治所内涵的法律形式主义，又因其具有高度的概括性从而为刑事司法提供了可供自由裁量的领域，与实质法治本质相同，具有存在的价值。③参见刘艳红：《空白刑法规范的罪刑法定机能——以现代法治国家为背景的分析》，载 《中国法学》2004年第4期。顾肖荣教授在综合评析 “肯定论”和 “否定论”的理由后，对 “违反国家规定”的存在也持肯定态度。针对陈树德博士提出的 “有些空白罪状所参照的规范级别太低，甚至不能称之为法”的追问，认为，少数空白罪状虽援引规范效力层次低，但往往是在特殊领域，将此作为刑法的渊源并无不妥。④参见顾肖荣：《论经济刑法中的几个基本问题》，载 《法学》2008年第8期。

针对 “肯定说”的回应，晚近支持 “否定说”的学者又提出了质疑认为，虽然参照法规明确不会产生违反罪刑法定原则的问题，但问题在于，刑法中并非任何 “违反国家规定”都参照法规十分明确，如非法经营罪第四项范围究竟为何，还是取决于 “违反国家规定”。⑤参见蒋铃：《刑法中 “违反国家规定”的理解和适用》，载 《中国刑事法杂志》2012年第7期。

2.存在的价值

存在论的争鸣中，“肯定说”支持者众。学者们继而展开了存在价值的研究，通过梳理，“违反国家规定”的存在主要具有以下三类价值：

（1）契合现代法治国的治理需求。刘艳红教授认为，刑法立法模式与法治国发展之间具有密切联系，福利国家、实质法治国的出现，使得行政法日益增多，在此背景下，刑法不得不成为一种“框架立法”，空白刑法规范的出现是现代法治国发展的必然结果，是顺应社会福利国、实质法治国以及给付行政发展的产物，是与在保障公民自由权的同时兼及保障公民生存权的需要。因而，行政犯及空白刑法的产生可以说是现代法治国家的因应之道。⑥参见前引③，刘艳红文。

（2）保持刑法的稳定性。肖中华教授认为，时代的不断发展决定着经济行政犯罪的犯罪化与非犯罪化存有浮动，对经济行政犯罪采空白刑法规范的刑事立法模式，能够更加充分地保障刑法的稳定性。⑦参见肖中华：《空白刑法规范的特性及其解释》，载 《法学家》2010年第3期。唐稷尧教授认为，市场经济高度发展使得法律、法规日益复杂，经济犯罪行为的种类和数量也由此而激增。在刑法与前置性法律的 “立法竞赛”中，刑事立法作为恒定的失败方，只能在刑法中创设大量的空白规范，“违反国家规定”的设立刚好契合了这一需求。⑧参见唐稷尧：《论我国经济犯罪的立法模式选择——兼谈空白罪状内涵的解释与补充》，载 《四川师范大学学报 （社会科学版）》2006年第6期。

（3）保持刑法的简洁性。学者王瑞君认为，刑法的容量有限，欲避免庞杂、琐碎，立法就需借助参照性规范对犯罪行为进行描述，将刑法规范寄居于各有关法律法规之中。⑨参见王瑞君：《刑事违法性判断前提条件：空白罪状的现状与反思》，载 《政法论丛》2006年第4期。李小文博士也认为，如刑法不援引前置性规范，就不可能达到要在有限的容量内准确严谨地表述罪状的要求。⑩参见李小文：《行政犯定罪的基本原理》，上海交通大学2014年博士论文，第13页。

（二）研究成熟阶段：以解释论为面向的展开

1.基础概念

“违反国家规定”本体论研究始于2010年，研究内容主要是 “违反国家规定”与相似罪状之间的关系。研究重点包括：

（1）“违反国家规定”与 “国家规定”。王恩海博士以 《刑法》第三百五十五条为例，举证说明了 “国家规定”的制作主体不受第九十六条的限制，其外延应当比 “违反国家规定”更宽。⑪参见王恩海：：《论我国刑法中的 “违反国家规定”——兼论刑法条文的宪政意义》，载 《东方法学》2010年第1期。

（2）“违反国家规定”与 “违反国家有关规定”。一种观点认为，二者的表述都强调了刑法的前置性规范必须是国家层面的，从而它们所指向的范围应当是一致的。⑫参见詹红星：《“违反国家规定”的宪法解释与司法适用》，载 《湘潭大学学报 （哲学与社会科学版）》2016年第5期。另一种观点认为，“违反国家有关规定”不同于 “违反国家规定”，前者的范围与后者更为宽泛，违反关于公民个人信息保护规章等位阶比较低的规定的，同样也可以认为是 “违反国家有关规定”。⑬参见喻海松：《网络犯罪的立法扩张与司法适用》，载 《法律适用》2016年第9期。

（3）“违反国家规定”与 “依照国家规定”。有观点认为，不论从文义还是逻辑两个方面理解“依照”之含义，其与 “违反”均具有相同的内涵。刑法中的 “违反”多是指对行政管理规范的违反，因为犯罪行为往往是符合刑法规定的行为。⑭“法”与 “法规范”应当与 “实体刑法”有所区别，如 “违法”时的 “法”是Recht，而不是Gesetz。现实的犯罪行为不是违反Gesetz，而是符合它。参见 [日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社2004年版，第32页。尽管在规范功能上，“违反国家规定”属禁止性规范，而 “依照国家规定”属义务性规范，但在作为犯罪成立条件时，其所具有的限缩刑法适用功能具有同一性。二者是一个问题的两个侧面，应做相同理解。⑮魏昌东、张涛：《使用虚假身份证件、盗用身份证件罪法教义学解构》，载 《首都师范大学学报 （社会科学版）》2018年第6期。

2.解释的立场

实质刑法观与形式刑法观是中国刑法理论界关于刑法解释的代表性立场。前者认为，解释构成要件，要明确刑法设立该罪意图保护的法益，然后在法律条文术语可能含义的 “射程”内进行解释。⑯参见张明楷：《实质解释论的再提倡》，载 《中国法学》2010年第4期。后者则强调，由于中国目前尚处于形式法治的建构时期，对法律条文进行实质化的理解虽适用于出罪，但并不适用于入罪，其对实质上值得科处刑罚但又明显缺乏形式规定之行为的入罪持否定态度。⑰参见陈兴良：《形式解释论的再宣示》，载 《中国法学》2010年第4期。“违反国家规定”的研究中，也存在解释立场的纷争。

（1）批准问题。违反由国务院批准的部门规章是否属于 “违反国家规定”？“形式立场说”基于严格解释的要求，认为国务院批准的部门规章不属于 “国家规定”。⑱参见杨庆堂：《非法经营罪立法及司法适用研究》，华东政法大学2009年博士学位论文，第88页。“实质立场说”认为国务院批准的部门规章也属于 “国家规定”。理由为：国务院批转的下属部门的规章，实质上具有国务院的属性，⑲参见秦新承：《非法经营罪中的 “国家规定”及有关刑事罚则的理解》，载 《法学》2008年第1期。且经国务院同意并批转，其发文机关是国务院，不再是单纯的行政规章。⑳参见吴大勇、周天京：《论非法经营罪中的 “国家规定”》，载 《中国检察官》2016年第7期。

（2）授权问题。违反国务院授权给各部门的事项的行政规章，是否属于 “违反国家规定”？“形式立场说”认为，基于形式先于实质的立场，以及 《立法法》的精神，“二次授权”的行政规章不可以视为 “国家规定”。这是因为：第一，“国家规定”再次授权给下位法予以确定，违反了 《立法法》的精神；第二，罪刑法定原则首先要求从形式出发，规章在形式上不能直接认定为刑法总则规定中的任何一种 “国家规定”。㉑参见于志强、郭旨龙：《“违反国家规定”的时代困境与未来方向——以非法经营罪为切入点进行规范体系的审视》，载 《江汉论坛》2015年第6期；刘德法、尤国富：《论空白罪状中的 “违反国家规定”》，载 《法学杂志》2011年第1期。“实质立场说”指出，承认 “授权”也是遵循 《行政许可法》第十六条第二款、第三款法律明确性的规定，是具有上位法依据的。㉒参见马春晓：《非法经营罪的 “口袋化”困境和规范解释路径——基于司法实务的分析立场》，载 《中国刑事法杂志》2013年第6期。

（3）刑事责任条款问题。对于 “违反国家规定”的 “规定”是否必须具有刑事责任条款？“形式立场说”认为，为体现刑法谦抑性，保证政府权力受限，必须具有刑事责任的条款，否则应排除刑法的适用。㉓参见田宏杰、阮柏云：《非法经营罪内涵与外延扩张限制思考》，载 《人民检察》2012年第23期。还有学者指出，司法实践中也一般认为，根据罪刑法定明确性的要求，法律、行政法规应当作出追究刑事责任的规定。㉔参见前引㉒，马春晓文。“实质立场说”认为，空白罪状之根本在于刑法规定，即使不存在 “追究刑事责任”的表述，依然存有空白刑法规范的适用余地。㉕参见前引⑦，肖中华文。对于这种观点另有论述详见张明楷：《刑法分则的解释原理 （下）》，中国人民大学出版社2011年版，第546页；周强、朱妙：《利用互联网发布足球博彩信息牟利情节严重构成非法经营罪——龚学飞非法经营案》，载《人民法院报》2005年3月21日第8版；周宜俊：《“经济违法行为”的刑法介入研讨会纪要》，载游伟主编：《华东刑事司法评论 （第七卷）》，法律出版社2004年版，第305页。行政犯构成的前提是行政违法性，无论相应的行政规定中是否具备刑事罚则都不影响行政犯的成立，现有个罪司法解释并未规定此前提条件。㉖参见前引⑲，秦新承文。

（4）具体或者抽象问题。“违反国家规定”是仅限于具体规定，还是也包括抽象性规定？“形式立场说”以张明楷教授为代表，认为 “国家规定”仅限于具体规定，必须具体到行为违反了何种法律、法规的具体条款，若无法查明，则不能对其在刑法上予以否定评价。㉗参见前引㉕，张明楷书，第545-546页；前引㉑，于志强、郭旨龙文。“实质立场说”以周光权教授为代表，认为 “形式立场说”过于狭隘，实质上，违反国家的总体宏观政策性规定也可理解为“违反国家规定”。㉘参见赵阳：《法学专家释疑 “两高”网络诽谤司解五热点》，周光权语，载 《法制日报》2013年9月26日第5版。笔者曾认为，虽然在 “国家规定”的条文中找不到具体的条款，但如果规范被条文上下的当然含义囊括，也可以认定为 “违反国家规定”。㉙参见前引⑮，魏昌东、张涛文。

3.解释的根据

对于 “违反国家规定”如何解释，在立场上存在两种不同的观点：

（1）依附性解释说。张明楷教授在 《行政违反加重犯初探》一文中以第一百八十条、第一百四十二条为例，认为在刑法明确规定援用某一前置法律术语时，就必须严格适用该法律术语的规定，刑法解释时，需要运用前置法对相应法律术语的规定解释刑法。㉚参见张明楷：《行政违反加重犯初探》，载 《中国法学》2007年第6期。在其后发表的论文中，张教授提出，对于销售未经批准的进口药品以及其他实际上并不会侵害人体健康的药品，即使认定为生产、销售假药罪，在司法上也只能对行为人适用3年以下的法定刑。㉛参见张明楷：《自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释》，载 《法商研究》2013年第4期。由此可见，虽然张教授仍主张依附性解释，但已对依附性解释有所修正。㉜张明楷后在 《刑法的私塾》中又对自己 《自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释》中的观点进行了修正，按照张教授最新的观点，很难再认为他继续坚持依附性解释说。参见张明楷编著：《刑法的私塾 （之二）》，北京大学出版社2017年版，第326页。

（2）独立性解释说。有学者从刑法的价值独立性、中国传统刑法文化、行政法与刑法之间关系的视角对依附性解释说提出质疑。肖中华教授从刑法的价值独立性角度指出，刑法作为唯一规制犯罪的部门法，具有独立的规制对象和范围，因而刑法应当具有自己的价值观与逻辑判断标准。在解释刑法时，必须防止刑法解释的从属性，进而才能有效避免行政部门法规实际上直接补足刑法的犯罪构成。㉝参见肖中华：《经济犯罪的规范解释》，载 《法学研究》2006年第5期；前引⑦，肖中华文。杜文俊教授基于 “重刑轻民”的中国传统法律文化立场提出，承认部分犯罪的认定依赖于民法并肯定刑法作为民法的保障法同时，其实质便是强调刑法的相对独立性。㉞参见杜文俊：《司法实践视域下财产犯罪法益及相关理论研究》，上海社会科学院出版社2017年版，第57页。还有学者从刑法与行政法的侧重点差异，提出行政规定具有更多管理与效率以及保护部门利益的色彩，刑事司法活动不能套用行政思维，更不能视行政部门的意见为刑法判断的圭臬，否则会使刑法丧失独立品格。㉟参见徐歌旋：《“违反国家规定”类罪名的司法适用问题》，载 《广播电视大学学报 （哲学社会科学版）》2007年第1期。

4.解释的方法

采用何种解释方法方能在 “违反国家规定”问题上实现刑法的保护机能与保障机能最完美的协调？严格解释、宽泛解释和最宽泛解释，是学者们的分歧所在。

（1）严格解释。赞成此说的学者主张，“国家规定”必须是全国人大及其常委会、国务院的规定。应持严格解释立场的根据在于：第一，人权保障的基础。詹红星教授将 “违反国家规定”提升到 “宪法规诫”的高度，认为发动刑法应当慎之又慎，对刑法严格解释是刑法的基本精神所在。㊱参见前引⑫，詹红星文。第二，规范解释的要求。“违反国家规定”属于严格的法律概念而非政策性术语，对其理解应按照《刑法》第九十六条的解释严格控制参照范围。㊲参见陈兵：《空白罪状适用的规范性解释——以前置性规范为中心》，载 《西南政法大学学报》2014年第2期。第三，权力分配的根据。詹红星教授认为，国家权力分为立法权、行政权与司法权，只有行使这些权力的机构制定的规定才是名副其实的国家规定。不在此列的任何机构，都不能代表国家。㊳参见前引⑫，詹红星文。第四，市场经济统一化的要求。唐稷尧教授认为，确定某种具体经济犯罪行为客观方式的非刑事法律规范，应当具有适用上的统一性和普适性，应避免运用有关经济活动的行政部门性规范和地方性规范来确定刑法中的构成要件内容。中国正在进行的市场经济建设要求建立统一的国内大市场，统一市场的建立以存在统一、普适的市场行为规则为前提。若不对“违反国家规定”做严格解释，市场的统一性将遭到破坏。㊴参见前引⑧，唐稷尧文。

（2）宽泛解释。秦新承博士认为，虽然不能将违反国务院直属部委直接发布的规章作为 “违反国家规定”的一种情形，但如果违反各部委的规章——经国务院批准并以国务院名义发布的，则可以将其作为 “违反国家规定”的情形考虑。㊵参见前引⑲，秦新承文。

（3）最宽泛解释。于志强教授等认为，在信息化程度如此发达的 “风险社会”已经到来的今天，为了应付新的问题，增加刑法适用的 “活性”，就必须要适用相应的部门规章，因为部门规章相比较于国务院的一些规定，其更具有专业性、具体性。而且，在国家立法审查程序已相当完备的今天，应当承认部门规章的立法质量。㊶参见前引㉑，于志强、郭旨龙文。

二、述评：“违反国家规定”研究的时代根据与基本评价

（一）刑法创立 “违反国家规定”要件的时代根据

“违反国家规定”首现于1997年刑法并非偶然。通过对修正刑法典制定前后时代背景与制度建构的考察，本文认为，大体存在三个方面的原因：

1.立法技术的重大变革

1979年旧刑法采用 “刑法典+附属刑法”的立法模式，行政犯多以附属刑法的形式出现，往往并不存在 “寻找前置法”困难的问题。1997年刑法采取统一刑法典立法模式，因而需要统筹与协调多部原为附属刑法的规范，为了保证立法的科学性，在立法技术上进行了宏观化的处理，引入“违反国家规定”，并在总则 “其他”一节对 “违反国家规定”做出解释性规定。

2．前置性规范的 “爆炸式”增长

1997年刑法制定之时，社会主义市场经济体制已经确立。改革开放后，作为刑法前置法的行政法、经济法立法数量出现了 “爆炸式”增长，以保证经济体制转轨过程中各项活动的有序进行。据统计，在中央，从1978年到2000年，只有1978年的立法数量为7件，其余年份每年立法均超过10件，1993年一年立法34件，有10个年份的立法数量超过20件。㊷参见朱景文主编：《中国法律发展报告2010：中国立法60年——体制、机构、立法者、立法数量》，中国人民大学出版社2011年版，导论页。在地方，1978年至1997年近20年中，地方政府制定的规章数量超过15000件。㊸参见王锡锌：《行政法治的逻辑及其当代命题》，载 《法学论坛》2011年第2期。在此时代背景下，具体指向前置性规范的援引难免挂一漏万，采用抽象化的 “违反国家规定”表述成为立法者较好的选择。

3.罪刑法定原则的要求

1764年切萨雷·贝卡里亚 （Cesare Bonesana Beccaria）在 《论犯罪与刑罚》一书中首次论述罪刑法定的思想内涵，经由1789年 《人权宣言》和1810年法国刑法典对罪刑法定原则的实定化，罪刑法定原则被公认为近代刑法的 “帝王原则”已逾200年。与我国封建刑法 “法不可知则威不可测”的观念相比，罪刑法定原则具有法律开示的预防功能，其最重要的机能在于实现国民对自己行为的可预测性，为国民划定最大的 “自由行动圈”。因此，罪刑法定原则在形式上要求成文化、不允许不利于行为人的溯及既往、禁止类推解释、禁止法外施刑和不定期刑；在实质上要求法律必须具有明确性、适正性。㊹参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第26-60页。1997年刑法确立了罪刑法定原则，立法当然需要在用语上保证明确性，唯此才能实现罪刑法定原则所要求的实现国民对自己行为的可预测性。因而，1997年刑法在总则对 “违反国家规定”进行了详细的名词解释性的规定。

（二）现有研究的基本评价

1.“违反国家规定”研究的积极价值

就笔者从中国期刊网检索的结果来看，2010年前后是 “违反国家规定”研究的高潮，形成了代表性的成果，例如，肖中华教授的 《经济犯罪的规范解释》、张明楷教授的 《行政违反加重犯初探》、刘艳红教授的 《空白刑法规范的罪刑法定机能——以现代法治国家为背景的分析》、顾肖荣教授的《论经济刑法中的几个基本问题》等。通过大量的论证与商榷，虽然在解释问题的角度上学者们难以形成统一的意见，但是学界逐渐形成共识：刑法中的空白规范是有存在必要的。本文认为，学界关于 “违反国家规定”研究的积极价值在于：

（1）研究路径虽受传统刑法学影响，但最终将研究重点置于解释论的进路之上。研究者逐渐认识到，在立法不做改变的情形下，只有对其进行合理解释方能更好地服务于司法实践，使理论研究的切入点更为成熟。

（2）基础研究全面，具有显著的创建性。“违反国家规定”研究不仅涉及基本价值、基础概念，还涉及到解释原理的挖掘与运用，有力地推进了解释论原理的体系构建与深化，厘清了解释论的立场与根据等基础性、本源性问题，成为中国刑法解释论体系构建的重要基础。

（3）研究方法注重理论与实践结合。在已梳理的研究成果中，有论者对审判实践中 “国家规定”的运用进行了实证考察，具有代表性的属欧阳本祺教授的 《对非法经营罪兜底性规定的实证分析》一文。

2.“违反国家规定”研究的价值偏离

（1）缺乏对刑法根基的追问。现有研究并未仔细揣摩刑法外在性规定对刑法根基性问题的反映效度问题，大多停留于回应性研究的层次。例如，《刑法》第一百四十一条在 “假药”的认定上，立法者只用 《药品管理法》作为 “国家规定”的渊源，排除了行政法规的委任，用意是要提高委任规范的位阶，更好地保障 “人权”。认识到这一问题后，对于第一百四十一条中的 “假药”，是否全部要用 《药品管理法》第四十八条进行解释的难题就迎刃而解了。基于罪刑规范本身设置了较高的人权保障标准这一前提，对于 《药品管理法》第四十八条 “按假药论”的情形，理应被排除在 “假药”的范围外。对于代购国外 “真药”销售的行为，是对个人法益的增量，而非减量，理应予以出罪。

（2）研究立场的定位偏差。研究视角几乎没有站在出罪立场上，在解释的路径上，诸多学者基于刑法的人权保障机能认为刑法的非罪刑规范位阶必然要达到一定的高度，否则便不足以反映出人权保障的问题，“国家规定”的渊源必须是全国人大及其常委会、国务院发布的规范性文件，但是这一机械的认定也并非没有瑕疵。以上研究成果在论述 “国家规定”的范围时，多从制定规范的主体、适用范围论述，这就导致了基本上所有研究均未关注到 “违反国家规定”的 “质”与 “量”区分问题。论者在研究时多指出，由于规章的制定主体不能代表国家，因此规章不属于 “违反国家规定”的范畴；或者由于地方性法规、规章不具有全国适用性，因此也不属于 “违反国家规定”的范畴。但是，往往存在这样的立法现象：国务院的规定在 “定范围”（如，国家范围1000-3000）之后，又由各个省或者国务院的组成部门进行具体 “定量”（如，甲省定2000-3000）。此时，下位法在不违反国务院规定幅度的前提下，制定的有利于行为人的规定应当认为属于 “违反国家规定”的范畴，当然可以适用用以对行为人的出罪。即在对 “国家规定”的范围研究上，研究者的视角多为入罪视角，几乎没有站在出罪立场上的研究。立基于此，对于无论是批准还是授权的问题，只要其有利于行为人出罪的规定，均是 “国家规定”，而学界的研究要么笼统地将其排除在外，要么笼统地全盘纳入，均是不妥的。

（3）理论基础的交互性欠缺。“违反国家规定”研究未能结合刑法其他理论的成果导致了研究结论偏离于 “常识主义”，研究成果难以被民众接受。㊺参见周光权：《论常识主义刑法观》，载 《法制与社会发展》2011年第1期。例如，《刑法》第一百四十一条是抽象危险犯，抽象危险犯是立法上的 “例外”，是在转型时期不得不用的立法手段，它必须被限制在一个很小的范围，㊻参见梁根林主编：《当代中国刑法思潮论坛 （第一卷）：刑法体系与犯罪构造》，北京大学出版社2016年版，第412页。且须有途径予以出罪，因而，抽象危险犯研究的重点，应当是出罪。在对既涉及抽象危险犯罪名的 “违反国家规定”进行解释之中，必须胸怀出罪理念，结合生活常识、公众认同感做出综合研判。综上，笔者认为，对于 “违反国家规定”解释学意义上的研究，一是不能偏离于常识主义；二是要与刑法中的其他理论相结合，运用整体思维方法系统论证。

三、展望：“违反国家规定”研究的时代面向与立场选择

马克思曾说：“社会不是以法律为基础的，那是法学家的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”㊼中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局：《马克思恩格斯全集 （第六卷）》，人民出版社1961年版，第292页。“违反国家规定”作为构成要件要素被写入1997年刑法以来，已走过了20多个年头。风起云涌的20多年里，作为法律解释重要参照的社会基础发生了巨大变革。“违反国家规定”是行政犯的必要要件，众所周知，行政犯具有时代性的重要特征，在社会基础巨变的情况下，惟有对 “违反国家规定”进行顺应时代发展潮流的解释，方能实现刑法机能的最大化实现。

（一）解释立场：实质解释

刑法立法与行政法、经济法立法是两个不同的立法思维与立法系统，具有不同的话语体系与立法目的，刑法将自己的罪刑规范委任给行政法、经济法会引发刑法适用时 “找法困难”㊽所谓 “找法困难”是指根据前置法条的上下文的体系解释，可以当然地推断出某一结果，但法条却对这一结果没有具体的规定。“找法困难”典型的案例就是 “交警查驾驶证案”。的问题。在此情形下，对其解释就必须进行实质性的判断。例如，笔者曾指出的 “交警查驾驶证案”。道路交通方面相应法律法规规定了作为驾驶资格证明的驾驶证具有身份证件的法律效力，但是，相关法律并未规定驾驶人在交警例行检查中需要出示驾驶证。虽然 《人民警察法》第九条规定人民警察为维护社会治安秩序有权要求有违法犯罪嫌疑的人员出示相应的证件，但是，目前尚无相关国家规定明确将交警、民警执勤活动界定为 “应当提供身份证明的活动”，从而在交警例行检查时驾驶人使用虚假的驾驶证，其行为应如何定性？如采取 “形式说”，对于这种行为，当然不能属于 “违反国家规定”，因为前置法中根本找不到相应规定。但是，这种解释会使法的基本精神丧失意义。如果采取 “实质说”，那么虽然道路交通领域相应符合 “国家规定”的法律、法规虽未明文规定驾驶人在交警例行检查时需出示驾驶证，但 《道路交通安全法》第十九条规定：“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证”“驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车；驾驶机动车时，应当随身携带机动车驾驶证”。《国务院关于加强道路交通安全工作的意见》第七条第十八款规定：“严厉整治道路交通违法行为。加强公路巡逻管控，加大客运、旅游包车、危险品运输车等重点车辆检查力度，严厉打击和整治超速超员超载、疲劳驾驶、酒后驾驶、吸毒后驾驶、货车违法占道行驶、不按规定使用安全带等各类交通违法行为，严禁三轮汽车、低速货车和拖拉机违法载人。”以上规定可见：第一，机动车驾驶人在驾驶机动车时须随身携带驾驶证；第二，交警部门要严厉打击查处违法行为。根据实质解释的原则，在交警进行例行检查时驾驶人有提供驾驶证的义务，此种情形当然属于 “依照国家规定应当提供身份证明的活动”。㊾参见前引⑮，魏昌东、张涛文。

（二）解释根据：独立性解释

与上文中 “找法困难”问题相反，在 “违反国家规定”的判断上往往也会出现 “找法过剩”㊿所谓 “找法过剩”是指，某一问题能够找到前置性法条，但是这一前置性法条是否符合刑法的根本目的是存疑的，那么所找到的法条就是 “多余的法条”。“找法过剩”典型的案例就是 “陆勇销售假药案”“赵春华持枪案”。的问题。对此，在解释刑法罪状时，必须坚持独立性解释的立场，才能尽可能地防止刑法落入附属法的 “陷阱”，刑法具有自己的价值与判断标准，必须防范前置性法对刑法的干涉。刑法中的大多数概念、构成要件要素与前置法相同是刑法自动选择依附的结果，而非被动性地从属的结果，在对一些构成要件要素的理解上，刑法具有自己的独立评价功能，与行政法、经济法有所不同。例如，在对 “假药”“枪支”的理解上，刑法更应将评价的着眼点聚焦于 “对人体有害”；在对 “道路”的理解上，不应局限于 《道路交通安全法》的规定，对于实际上已经承担着道路功能的乡村道路，也应作为刑法中的 “道路”。

（三）解释的标准：多元化

我国社会主义法制体系虽已建成，但应当看到，各个领域的立法数量有多有少，立法位阶参差不齐。由我国法制环境所决定的，对于 “违反国家规定”解释方法上的统一并非益事，如果采用单一的解释方法，势必出现解释 “捉襟见肘”的尴尬局面。因此，“违反国家规定”的解释方法，不应有统一性的标准。在前置法众多时，要严格进行筛选看是否符合要求；在前置法没有明确规定时，也不应直接作出无罪的认定，而是应当对 “违反国家规定”进行实质化解释，此时，对 “违反国家规定”极有可能做扩大性解释。

（四）新罪名中前置法适用荒芜状况的解决

前述三点时代展望的观点表述，尚是在 《刑法》第九十六条的范围之内。然而，司法实践中的问题往往是，新罪名确立后，前置法在第九十六条的范围内是一片空白。例如，计算机犯罪中面对“恶意删除程序”的情形，只能在部门规章中寻找到前置性规定，《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》（工业和信息化部令第20号）第五条：互联网信息服务提供者不得实施下列侵犯其他互联网信息服务提供者合法权益的行为：（一）恶意干扰用户终端上其他互联网信息服务提供者的服务，或者恶意干扰与互联网信息服务相关的软件等产品的下载、安装、运行和升级。根据第九十六条以及刑法罪刑规范的原理，便不能对这种情形予以犯罪化处理，此类问题存在较多，饱受诟病。笔者认为，立法机关应当对制定法律提供 “售后服务”，在设置了援引型的规范同时，对援引型规范进行溯及性审查，确保个罪在适用中不会因为欠缺援引型规范而虚置。在欠缺援引型规范时，可运用法律解释的方法对个罪中的 “违反国家规定”进行补证，以合理解决时代对立法的需求与法律滞后性之间的矛盾。