再论合同案件管辖规范中的合同履行地规则——《民诉法解释》第18条第2款规定的反思*

刘文勇

(中国人民大学法学院，北京 100872)

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第18条是确定合同案件“履行地”的一般性规定，其第2款规定：“合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。”《民诉法解释》已施行将近3年，对于该款的适用，司法实践产生了不小的分歧，这究竟是因为《民诉法解释》刚实施不久，此前众多的相关司法解释未被明确废止而导致司法实务中适用混乱[注]王亚新，雷彤.合同案件管辖之程序规范的新展开——以《民事诉讼法》司法解释第18条的理解适用为中心[J].法律适用，2015，(8)：42.？还是该款规定本身就存在难以解决的问题？对此，有必要进行分析，只有发现其中存在的问题，才能对合同履行地的规定进行正确的理解并对其不足之处加以完善。本文主要是针对王亚新、雷彤的《合同案件管辖之程序规范的新展开——以〈民事诉讼法〉司法解释第18条的理解适用为中心》一文(以下简称王文)的论点和基本论据展开的[注]肖建国,刘东.管辖规范中的合同履行地规则研究[J].现代法学，2015，(5).该文对特征履行地规则和法定履行地规则进行了探讨，本文将一并展开分析。。指出王文的可商榷之处并非目的,而是希望通过对诉请义务说和特征义务说的分析和比较，加深对合同履行地确定标准的认识，促进合同履行地确定规则的研究。

王文立足解释论的立场，深入分析了《民诉法解释》第18条的规定，梳理了该条施行后司法实践中的案例，试图对《民诉法解释》第18条关于合同履行地的一般条款进行说明，并对该条所存在的问题提供解决方案。其文可谓是论点鲜明，论据丰富，不乏对我国民事诉讼适用现状的精辟论述。但是其论述中仍存在不少问题，值得商榷与探讨。

一、实体法上合同履行地与程序法上合同履行地的关系

《民诉法解释》第18条的出台明显受到了《合同法》第61条、62条第3款[注]《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”《合同法》第62条第3款规定：“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。”的影响，两者之间联系密切。因此，在讨论《民诉法解释》第18条的规定之前，有必要先对实体法上合同履行地和程序法上合同履行地之间的联系与区别进行探讨。实体法上的合同履行地的确定依据的是《合同法》第61条、62条第3款，根据上述规定，实体法上合同履行地应依如下顺序确定：第一，当事人明确约定了合同履行地；第二，在合同对履行地没有约定或者约定不明确时，当事人可以通过达成补充协议确定合同履行地；第三，当事人不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定合同履行地；第四，通过以上方式均无法确定合同履行地的，则需要根据给付内容来确定合同履行地。对此，又可以分为以下三种类型：其一，给付内容为货币的，接受货币一方所在地为合同履行地；其二，给付内容为交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其三，给付内容为其他标的的，履行义务一方所在地为合同履行地。实体法上合同履行地点对缔约人双方之间分担履行费用、转移风险等合同事务的安排具有重要法律意义[注]韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2011.225.。在合同法上，单务合同一般具有一个合同履行地，双务合同则有两个合同履行地。

与实体法上合同履行地不同的是程序法上的合同履行地，其目的在于确定合同案件的管辖法院，其合同履行地应当具有唯一性，不因合同属于单务合同抑或双务合同而有所区别。因此，程序法上的合同履行地与实体法上的合同履行地不仅具有不同的功能，而且区分也是明显的。例如，在房屋买卖合同中，确定实体法上的合同履行地首先要看合同双方是否有明确的约定，包括达成补充协议；其次，在合同双方不能达成补充协议的情形下，对合同有关条款和交易习惯进行考察后确定合同的履行地；最后，在以上方式均不能确定合同履行地的情形之下，买方支付房款应当在卖方住所地履行，而卖方交付房屋则应当在房屋所在地履行，此时存在两个合同履行地。

程序法上合同履行地的确定则只需要根据合同的特征义务或者是原告的诉讼请求等进行确定，不需要也不能适用《合同法》的相关规定。因此，即使《合同法》第62条第3款规定“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行”，也并不意味着在民事程序法上也需要相应规定“合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地”(即《民诉法解释》第18条第2款前半段)。即使实体法上和程序法上关于确定合同履行地的规则表述大体一致，其内涵也并不相同，发挥着完全不同的功能。实体法上的合同履行地点仅具有实体行为的导向意义，并不具有确定地域管辖的程序功能[注]王德荣.地域管辖制度中合同性质与合同履行地问题探析[A].苏泽林.民商事审判管辖实务研究[C].北京：人民法院出版社，2006.213.。认为《民诉法解释》关于合同履行地确定的规则实现了与《合同法》合同履行地确定规则的统一，不仅对程序法合同履行地的确定起不到应有的作用，而且可能导致对程序法上合同履行地和实体法上合同履行地概念认识和适用上的混乱。

二、诉请义务说的观点、论据及存在的问题

(一)诉请义务说的观点及其论据

王文认为合同履行地在没有约定或者约定不明情形下，其确定原则上应依据原告诉讼请求所指向的义务(诉请义务说)[注]该说大体上也可以称为法定履行地规则，与之相对应的是特征履行地规则，即文中所提的特征义务说。具体可参见肖建国，刘东.管辖规范中的合同履行地规则研究[J].现代法学，2015，(5).，而非由合同性质所决定的主要或者特征义务(特征义务说)来确定履行地[注]王亚新，雷彤.合同案件管辖之程序规范的新展开——以《民事诉讼法》司法解释第18条的理解适用为中心[J].法律适用，2015，(8)：42。诉请义务说的优点在于一般条款的设置能够整合引领合同案件的管辖，能够推导出有关合同管辖地确定的基本逻辑和大致顺序，把对此条文结构的解释与诉讼的动态过程中确定合同履行地的不同程序阶段结合起来，为实际的程序操作提供明确的指引，以减少合同履行地管辖的争议。关于王文的诉请义务说，其论据有以下几点：第一，以合同履行地为典型的特殊地域管辖在解释适用上应适当向原告倾斜，以诉请义务说来理解和适用合同履行地时，争议标的为货币时，原告所在地往往成为合同履行地，因此诉请义务说符合了特殊地域管辖的价值或者政策取向。第二，相对于特征义务说高度依赖实体法的框架辨识合同的性质或类型，并据此确定合同履行地；诉请义务说主要是从程序法的角度来确定合同履行地，能够避免特征义务说带来的在程序早起介入设立案件实体内容的处境以及早起程序性裁判在合同性质认定上与最终的实体判决相互冲突的风险，实现“程序的归程序、实体的归实体”。第三，诉请义务说从程序法的角度把握合同履行地，在操作上更加简便，易于掌握；而依特征义务说需要对一个个具体的合同类型辨识其特征义务，结果则经常产生分歧，因此陷入合同履行地确定的困境。

针对诉请义务说在适用中可能产生的问题，王文提出在坚持程序法原则的同时注重实体法视角，必要时应适当结合特征义务说中的合理因素。具体可以从以下方面展开：第一，有关原告诉讼请求所指向的被告应履行的义务，识别上会产生一定的困难，在许多情况下合同义务作为争议标的并不能简单地等同于标的物。例如王文所举的买方追究卖方的瑕疵担保责任中，其认为无论原告的诉讼请求指向的责任承担方式如何，被告的义务都在于履行瑕疵担保责任，因而本案的争议标的应为“其他标的”。与此相同，对于原告方要求被告方承担违约责任的情形，也应当根据原告所主张的被告应当履行的实体义务来进行判断[注]沈德咏主编.最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2015.154.。此时，合同类型或者性质的判断能够为识别诉请义务从而确定合同履行地起到辅助作用。第二，合同案件为形成之诉或者确认之诉时，无法通过诉请义务说确定合同履行地。对此，解决方法可以是将此类情形的争议标的视为“其他标的”，从而根据合同性质来确定履行地[注]另一种解决方案是在确认之诉和形成之诉中，因为没有涉及到合同的履行，案件的主要事实没有发生在合同履行地，因此没有必要以合同履行地法院作为管辖法院，而应直接适用被告住所地法院。参见肖建国,刘东.管辖规范中的合同履行地规则研究[J].现代法学，2015，(5)：134.。第三，在原告提出多个诉讼请求时，可能涉及到多种诉讼标的或指向不同的标的物，产生了依据哪个诉讼请求指向的“争议标的”来确定合同履行地的问题。王文认为并列型的多个请求可以比照牵连管辖的原理，由原告选择；主从型的多个请求则应根据主要的或基础性的请求来确定履行地。

此外，针对合同履行地在诉讼程序动态中的确定问题，王文认为采用诉请义务说还是依据特征义务说，将会带来争议的范围大和小、争议的焦点多和少等等明显的区别。其认为，采用诉请义务说在管辖权争议中的范围比采用特征义务说会明显更小，争议焦点也会明显更少；而采用诉请义务说时，管辖权异议能够集中在原告诉请被告应承担的义务为何、原告的多个诉请是否有主从之分或者何为主从之分等焦点问题，法院对管辖争议的处理也将趋于稳定、逻辑一贯和可以预期。

(二)对诉请义务说观点和论据的质疑

笔者认为，对诉请义务说观点和所持论据的质疑可从以下四个方面进行：第一，《民诉法解释》第18条规定的“争议标的”的理解；第二，诉请义务说概念的理解；第三，诉请义务说所持论据存在的问题；第四，诉请义务说难以克服的困境。

1.关于《民诉法解释》“争议标的”的理解

对争议标的的理解，王文认为将其理解为诉请义务说更加合理，即通过原告的诉讼请求来确定合同的履行地。首先，关于争议标的的理解，作为民事诉讼中的争议标的，应理解为诉讼标的，即当事人所争议的民事实体法律关系或实体权利[注]在我国司法实践中，主要是以实体法律关系或实体权利来理解诉讼标的的，因此本文对诉讼标的的理解，均从旧实体法说展开，不涉及诉讼标的新旧的争论。。具体到合同关系纠纷，即具体到个案的哪种类型或者性质的合同纠纷，也就是说争议标的的理解，涉及到合同的类型或者性质，这也是特征义务说存在的根据。其次，即使将争议标的理解为原告的诉讼请求，其也离不开对诉讼标的的理解。因为原告的诉讼请求在个案当中都是建立在诉讼标的基础之上的具体的请求，诉讼请求不能脱离诉讼标的而存在。

一般认为，诉讼请求是当事人向法院提出的具体的权益请求；而诉讼标的则是当事人根据实体法的规定直接提出的较诉讼请求更为抽象的实体权利或者法律关系主张或声明。离开了诉讼标的，当事人便不能凭空向法院提出任何具体的权益请求(诉讼请求)；当然法院也通过诉讼请求去把握隐藏在其背后的诉讼标的[注]李龙.民事诉讼标的理论研究[M].北京：法律出版社，2003.12.。当事人在个案中的诉讼请求不是抽象的请求，而是具体的请求。以买卖合同为例，作为卖方的原告，其诉讼请求不是抽象的请求支付价款(给付货币)，而应当是卖方基于买卖合同请求买方支付购房款100万这样具体的请求。因此，诉请义务说中所谓的原告诉讼请求，在具体个案中其本身即是建立在合同的性质或者类型基础之上，不存在抽象的诉讼请求，诉讼请求直接与合同的性质或者类型相联系。因此，诉请义务说也需要考察合同的性质或者类型，这与特征义务说并不存在区别，两者之间的区别仅在于诉请义务说在考察合同性质或者类型后进一步考察的是原告的诉讼请求，而特征义务说考察的是合同的特征义务。

2.关于诉请义务说概念的理解

诉请义务说的含义是指“原告诉讼请求中被告应当履行的义务”，例如“接受货币”，按照最高人民法院的官方解释，这里规定的“接收货币”是指实体合同上的义务，而非诉的声明中的给付内容，也不能以作为救济的违约损害赔偿金替代合同中的非金钱给付义务[注]沈德咏主编.最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2015.154.。但是如果持这样的理解，问题就出现了，即在合同案件中原告起诉一般是被告违约而要求其承担违约责任，此时原告诉讼请求指向的是被告所应当承担的违约责任，此时所谓的“给付货币或者交付不动产等”已经不再是义务而是责任，准确来说，“给付货币或者交付不动产”是违约责任中“继续履行”的具体表现形式。原告提出的诉讼请求对应的只能是被告的违约责任，而不是被告应履行的义务，诉请义务说应当称为诉请责任说才更加准确。

要贯彻诉请义务说，就应当以诉的声明的给付内容作为判断标准，只要是以给付货币为表现形式的就应当由接受货币一方所在地作为合同履行地，非给付货币形式的都由履行义务一方所在地(一般都是被告住所地)为合同履行地，交付不动产情形除外。实际上按照最高人民法院的理解是以实体合同上的义务为判断标准的话，那么不可避免的要涉及到合同的性质或者类型，那么该规则不仅要遭遇到特征履行地所面临的问题，并且会加剧合同管辖地判断上的争议。因此，诉请义务说的理解实质上要保持其逻辑上的连贯性就必须从程序法上的诉讼请求出发，不能掺杂合同实体法上义务的识别等因素。

3.诉请义务说论据存在的问题

上文已经提及诉请义务说主要有三点论据，可以归纳为以下两点：第一，充分考虑到了原告方利益；第二，合同履行地的确定更加简便易行。

针对第一点论据，笔者认为，特殊地域管辖的存在主要是因为其符合有利于当事人诉讼和法院审理、执行的原则。“因为合同履行地是系争案件之主要事实所在地，以合同履行地所在地法院为管辖法院，既有利于当事人进行诉讼，又利于法院的审理和执行，而‘两便’原则恰恰是法院确定管辖的重要原则。”[注]何能高，饶辉华.对合同履行地管辖的检讨与修正[A].苏泽林.民商事审判管辖实务研究[C].北京：人民法院出版社，2006.213.特殊地域管辖向原告倾斜，只能说是其一方面的考量因素，但并非是唯一的考量因素。特殊地域管辖也要考虑被告的利益和法院的审判、执行等多重因素。从诉请义务说出发，不少案件中的合同履行地将确定为原告所在地，尤其是“争议标的为给付货币”的案件，从原告在原告住所地进行诉讼可以节约应诉的时间、成本方面来说，对其是有利的。但是另一方面，法院调查取证、保全或者执行等的风险也有所增加。简而言之，原告进行诉讼的直接成本可能降低，但是其权利不能实现的风险却可能变大。因此，笔者认为，诉请义务说仅考虑原告方的利益，其理由难谓充分。此外，原告利益保护的更优方案可以是当事人签订管辖协议或者约定明确的合同履行地。

针对第二点论据，笔者认为，诉请义务说在确定合同履行地的操作上并不具备对特征义务说的特别优势。特征义务说遭受非难之处在于合同类型多样，难以确定其特征，并且在诉讼早期即需要审查合同类型或者性质，往往引发争议。笔者认为，合同类型包括有名合同、无名合同以及混合合同等，类型多样是一个客观事实，但是并不意味着每一个合同其主要特征都不相同，都容易产生争议。根据特征义务说，在双务合同中，当事人双方各须向对方履行义务，其中一方的义务通常是交付物品、提供劳务等，而另一方的义务则通常是支付金钱。一般认为，在这两种义务的履行中，交付物品、提供劳务等的非金钱履行为特征履行，因为它们体现了合同的特征[注]李新天.违约责任比较研究[M].湖北：武汉大学出版社，2005.259.。因此，众多的合同可以根据其不同的特征进行分类，例如交付物品、提供劳务、提供技术，每一个大类下的合同特征是一致的。这也可以为当事人和法院确定合同履行地提供一个较为明确的标准[注]对合同类型进行类型化划分，以明确不同类型的合同的特征义务后，制定较为明确的合同特征的确定标准，那么合同履行地的确定也能够较为简便和明确。。

关于审查合同类型或者性质的问题，在原告起诉至法庭辩论终结前，合同的类型或者性质始终都是需要审理的问题，不能以该问题属于实体问题而认为在立案阶段进行一定的审查即违反了程序与实体相分离的原则。笔者认为，在立案阶段对合同的类型或性质的审查进行形式审查即可，等到被告提出管辖异议后再进行更为充分的审查[注]之所以合同履行地成为管辖争议的的焦点，很多情形并不是合同履行地理解上出现问题，而是被告的一种诉讼技巧或者是被告滥用管辖异议权的体现。。而依据诉请义务说，其也需要首先审查合同的类型或者性质，这与特征义务说并无不同。根据诉请义务说，原告也应依据合同类型或者性质提出不同的诉讼请求。对于通过识别诉讼请求从而确定合同履行地，由于很多案件都涉及两个或两个以上的诉讼请求，其识别也并不容易，甚至比特征履行说在合同履行地的确定上更为复杂。

4.诉请义务说难以克服的困境

上文已提及以诉请义务说确定合同履行地存在一些问题，该说认为这些问题都是可以克服的，并且认为合同性质或者类型的把握能够发挥补充或者辅助的作用。笔者认为，诉请义务说所遭遇的困境最终均是根据合同的性质和类型解决的，合同性质或者类型的把握绝非仅仅起辅助作用。这也从某种程度上印证了诉请义务说是建立在对合同类型和性质把握的基础之上的，其本身并不具备独立解决困境的能力。在笔者看来，诉请义务说的致命性缺陷除了其本身并不能独立解决问题外，主要还体现在以下方面：第一，在诉请义务说能够适用的范围内，均需要通过合同类型或者性质的把握才能最终确定合同履行地；第二，其适用范围仅限于给付之诉，给付之诉外的确认之诉和形成之诉需要通过把握合同的类型或者性质来确定合同履行地；第三，对于原告提出多个诉讼请求时，其合同履行地的确定需要借助合同类型或者性质的识别。

首先，针对合同案件的给付之诉，均是因为一方违约而另外一方请求其承担违约责任而产生的。也就是说，作为合同案件的原告，其诉讼请求是要求被告承担违约责任，被告承担违约责任的具体方式是原告具体的诉讼请求，这是一一对应的。在王文所举的买方追究卖方的瑕疵担保责任的案例中，其认为无论原告的诉讼请求指向的责任承担方式如何，被告的义务都在于履行瑕疵担保责任，因而本案的争议标的应为“其他标的”。那么所有的瑕疵担保责任或者更广泛的违约责任，都应归属于“其他标的”，这是因为无论原告请求交付货币或者不动产，都是原告请求原告承担违约责任的体现，如此一来通过诉讼请求来确定合同履行地的一般规则就不复存在了。为了解决这个难题，其途径又回到了原告请求被告履行的实体义务进行判断，也就是说合同履行地的的确定仍然需要由合同类型或者性质进行最终的确定。这种情形不是少数，因为给付之诉中原告的诉请都是要求被告承担违约责任，这是诉请义务说适用中很容易遇到的情形，也就是说诉请义务说表明上看似能够解决问题。实质上，其至多只能解决单个诉讼请求这样简单的问题，在诉讼请求一旦变成复数，仍然需要借助于合同的类型或性质。

其次，合同案件除了给付之诉这一类型外，还存在确认之诉、形成之诉等类型。对于确认之诉和形成之诉，王文也承认诉请义务说根本无法适用，合同履行地的确定只能借助于合同性质或者类型的把握。有学者提出的不依合同履行地确定确认之诉或者形成之诉类型合同案件管辖的方案，其理由在于并没有涉及到合同的履行，案件的主要事实并不是发生在合同履行地[注]肖建国，刘东.管辖规范中的合同履行地规则研究[J].现代法学，2015，(5)：134.。对此，笔者认为，合同是否实际履行与其是给付之诉、确认之诉抑或是形成之诉并没有关系，也就是说给付之诉中合同可能没有履行，相反在确认之诉或者形成之诉中合同已经履行或者部分履行。因此该种方案并不具备充分的理由。

复次，在涉及到原告提出多个诉讼请求、多个诉讼标的时确定合同履行地的问题，根据诉请义务说，不仅首先要识别诉讼请求，其次还要识别诉讼请求的关系，对于诉讼请求关系的识别又不得不把握合同的性质或者类型，如此一来确定合同履行地仍然需要建立在合同类型或者性质的把握之上，确定的程序相比只依据合同特征来确定有过之而无不及。其所举的“并列型”例子就很好的说明了这点：长期进行交易的原被告之间存在供货(买卖)和垫款(借贷)两种法律关系，原告诉请被告还款并交付货物；或者原告基于同一个合作或联营合同诉请对方支付货币并为某种行为。再如，其所举的“主从型”例子中原告诉请解除合同及退货退款，或请求继续履行合同并支付违约金等，其认为都应当根据合同的解除或继续履行为何种义务来确定管辖，无须考虑退货退款或违约金等辅助性或进一步的请求。而如果按照特征义务说，只要确定了合同的特征义务，其合同履行地即相应确定，根本无需进一步考虑诉讼请求是并列或者主从以及主从情形下谁为主谁为从的问题。此外，对于只存在一个合同法律关系的“主从型”例子，按照诉请义务说其指向的应当是某一方实体上的义务。以房屋买卖合同为例，如果卖方违约，买方要求卖方继续履行合同或者支付违约金，实质上其指向的是卖方交付房屋并转移所有权的义务，此时将不动产所在地作为合同履行地即可，根本不需要考虑所谓的诉讼请求主从的问题。这其实就是诉请义务说逻辑上不统一的体现，有时只需考虑诉讼请求，有时又需要考虑实体上的义务或者责任，反而造成适用上的困境。

最后，针对合同履行地在诉讼程序动态中的确定问题，诉请义务说认为其在管辖权争议中的范围比特征义务说明显更小，争议焦点也明显更少。此时，管辖权异议能够集中在原告诉请被告应承担的义务为何、原告的多个诉请是否有主从之分或者何为主从之分等焦点问题，法院对管辖争议的处理也将趋于更加稳定、逻辑一贯和可以预期。笔者认为，采用诉请义务说，其管辖权异议中的原告诉请被告应承担的义务为何、原告的多个诉请是有主从之分或者何为主从之分等问题，这些也属于实体性问题。并且建立在合同类型或者性质之上的原告的多个诉请是否有主从之分或者何为主从之分也是实体上的争议。因此，诉请义务说同样存在在立案程序早期审查实体的问题，并且也未能够做到程序与实体的分离。

综上所述，对于合同履行地的确定仍应适用特征履行地规则，特征履行地规则才是确定合同履行地的根本途径。除了被告方使用诉讼技巧或者滥用管辖权异议造成的合同履行地确定的困难外，对合同特征履行地规则进行类型化，将能够提供一个较为明确的确定合同履行地规则，以减少合同案件管辖权的争议。

三、合同履行地规则的回归——特征履行地规则

(一)对质疑特征履行地规则的反驳

持法定履行地规则的观点认为特征履行地规则存在以下问题：第一，特征履行地规则的运用，以对合同的性质作出认定为前提条件，有违司法规律；第二，运用特征履行地规则所确定的管辖法院，不总是当事人所争执义务的所在地法院；第三，在理论层面上确定合同的特征义务存在困难；第四，在实践层面上，特征履行地规则难以适用纷繁复杂的无名合同[注]肖建国，刘东.管辖规范中的合同履行地规则研究[J].现代法学，2015，(5)：127-128.。

笔者认为，以上几点质疑并不能动摇特征履行在确定合同履行地中所具有的作用与优势。首先，针对特征履行地规则的运用需要以认定合同性质为前提条件的问题。诚如所说，合同的性质、类型需要加以认定才能适用特征履行地规则，但是对于合同性质和类型的认定本身就存在从立案到法庭终结辩论这个动态过程。立案阶段以案由确定管辖，一般进行形式审查即可。随着诉讼的进行，对于合同性质和类型的认识也应继续审查，这并不违反司法规律，恰恰是符合司法规律的。即使不同诉讼阶段对合同性质或类型认识不同，也不能简单地认为其属于管辖错误，该情况的出现本身就是不可避免的，加之应诉管辖制度的建立，即使管辖“错误”，法院也取得了相应的管辖权(被告在答辩期间提出管辖权异议的除外)。

其次，运用特征履行地规则所确定的管辖法院，大多数时候是当事人争执义务的所在地法院，这是基于“特征性履行是作为在一般情况下推定最密切联系原则中连结点的一种方法而存在的”[注]李新天.违约责任比较研究[M].湖北：武汉大学出版社，2005，262.。以加工承揽合同为例，在承揽人制作完成并将标的物运送至定作人处交付使用后，定作人始发现产品有瑕疵，从而起诉要求承揽人承担不完全履行的违约责任。根据特征履行地规则，该案只能由加工行为地法院管辖，但实际上，由于标的物已经转移至定作人处，若再由加工行为地法院管辖，则既不方便，也不经济。此时，定作人完全可以选择被告住所地起诉。而根据诉请义务说，该诉求属于其他标的，此时承揽人住所地为合同履行地，也即被告住所地。如此一来，根据特征履行地，其只是多了一个可以选择的法院管辖地，即使该地不适合法院管辖，原告也可以起诉至被告住所地法院。因此，特征履行地规则相对于《民诉法解释》第18条的规定来说，并无不妥。

复次，针对理论层面确定合同特征义务存在困难的问题。笔者认为，这正是我们亟待解决的问题，通过学界和司法实务界的努力完全可以形成一个较为明确的合同特征义务的判断标准，不能因为确定合同特征义务存在困难就认为该规则不适合确定合同履行地。

最后，针对无名合同等问题，无名合同履行地的认定可以参照最相类似的有名合同的履行地予以确定，这并非不可解决，而是需要在个案中进行理解和判断，这也是处理管辖权问题的应有之义。另外，就诉请义务说，其也存在确定诉讼请求的问题，正如上文所述，诉请义务说确定合同管辖地不能离开对合同类型或者性质的把握，如此一来特征履行地规则所需要解决的问题，诉请义务说也同样需要面对，其并不具有相对优势。

(二)特征履行地规则的构建

除了当事人明确约定合同履行地外，合同履行地规则主要应当依据特征履行地规则来予以确定，这也是《民诉法解释》施行前司法解释所采取的方式[注]鉴于合同履行地确定的众多的司法解释等很有必要进行清理，进一步消除相互之间所存在的冲突，以利于当事人和法院理解和掌握，减少争议。。根据特征履行规则，每一个双务合同中总有一方当事人的履行行为属于特征履行行为，这就为将其作为确定合同履行地这种具有较强实践性问题的基础提供了可能[注]单务合同比较少，而且因为只存在一方义务，那么合同履行地的确定以履行一方义务所在地为合同履行地即可，因此争议较少。。确定合同履行地的关键在于确定合同的特征义务，履行该特征义务所在地一方可以被认定为合同履行地。合同特征义务的认定与合同的类型或者性质有关，因此可以从合同的类型或者性质对合同的特征义务进行类型化。笔者接下来主要对合同法规定的双务合同进行初步的分析，构建特征履行地规则。

第一，双务合同包括一方给付价款，另一方转移物的所有权的合同。此时，合同的特征义务，应该是转移物的所有权，此时应以转移物的所有权一方所在地为特征履行地。例如买卖合同，其特征履行地为卖方所在地。至于以信息网络方式订立的买卖合同，其合同履行地应另行规定[注]参见《民诉法解释》第20条的规定。。

第二，双务合同包括一方支付报酬，另一方按照要求完成工作并交付标的物的合同，例如承揽合同和建设工程合同。对于承揽合同而言，相对于定作方支付报酬的义务，承揽人加工行为的义务是承揽合同的特征义务，此时应以加工行为地为合同履行地。至于建筑工程合同，其中建筑工程施工合同由不动产所在地专属管辖[注]《民诉法解释》第28条第2款规定建设工程施工合同纠纷适用不动产专属管辖，该不动产所在地也即施工行为地。，勘察、设计合同则以勘察人和设计人所在地为合同履行地。

第三，双务合同包括一方给付价款，另外一方返还价款并且支付利息的合同，例如借款合同。此时因为一方义务相对于另一方来说并无不同，不能确定贷款义务还是还款义务为合同履行地。既然不存在合同的特征义务，合同履行地就不好确定，但是合同履行地的确定仍然可以有如下方案：一是以出借人所在地为合同履行地；二是以借款人所在地为合同履行地，三是出借人和借款人所在地均为履行地，由当事人选择；四是原告所在地为合同履行地。不管是何种方案，都有采纳的理由，也都是解决问题的方法。

第四，双务合同包括一方支付租金等，另一方转移财产使用权的合同。例如财产租赁合同、融资租赁合同等，此时其特征履行地为租赁物使用地[注]参见《民诉法解释》第19条的规定。。

第五，双务合同包括一方支付价款，另一方提供劳务或者服务的合同。此时合同的特征是提供劳务服务，合同履行地应为履行劳务服务一方所在地。例如，委托合同、行纪合同、居间合同的履行地应为被委托人、行纪人和居间人所在地。至于保管合同和仓储合同，则应以保管地和仓储地为合同履行地[注]运输合同也为提供服务合同，但是其具有特殊性，应另行规定，如《民事诉讼法》第227条的规定。。

第六，其他有名合同或者无名合同等可以参照最相类似的合同，确定其合同履行地[注]《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”。这些合同特征义务的确定既需要在理论界进一步分析，也需要在司法实践的个案中进行具体的理解和把握。此外，针对一些特殊的合同可以特别规定其合同履行地[注]例如证券回购合同，《最高人民法院关于如何确定证券回购合同履行地问题的批复》就规定了：“凡在交易场所内进行的证券回购业务，交易场所所在地应为合同履行地。在上述交易场所之外进行的证券回购业务，最初付款一方(返售方)所在地应为合同履行地。”。

四、结语

合同履行地的确定如果采取诉请义务说，只依据原告的诉讼请求来确定合同的履行地，那么其就过分强调了原告诉讼请求的意义，并不具备充分的正当性基础，而且以诉请义务确定合同履行地，不一定符合两便原则。如果诉请义务说确定合同的履行地需要结合合同实体上的义务，那么其在逻辑上存在不自洽的缺陷，并且适用过程中容易引发诸多问题，在操作上也并不简单。

合同履行地的确定本身就不是一个简单的问题，试图通过统一的合同履行地规则来对合同履行地进行确定难以实现。而特征履行地规则虽然在适用的过程中存在一定的困难，但是其在逻辑上是自洽的，不能因为其存在一些问题即认为该规则不适用于合同履行地的确定。相反，在绝大多数情形下，特征履行地规则的标准较为明确，步骤较为简单，容易为当事人和法官所掌握，也与我国现行法律体系和诉讼程序相吻合。而且，特征履行地规则的运用，可以准确反映出合同的本质特征，这有利于将纠纷提交到合同履行最密切联系地的法院管辖，为法院在最大程度上收集有关的事实和证据、进行保全以及之后的执行工作等提供了保证。因此，对于合同履行地规则的确定应当回归其根本，以特征履行地规则作为合同履行地确定的一般规则。