网络中立帮助行为探究——兼谈对刑法第287条之二第1款的理解*

马 骏

(合肥工业大学文法学院，安徽 合肥 230009)

一、问题的提出

中立帮助行为，又谓之外部中立行为、中性帮助行为、典型职业行为、日常行为等，一般是指外表无害但客观上对正犯行为的实施有着一定促进作用的行为。由于中立帮助行为独立起来看属于中性无害的日常生活举止，甚至是人们社会生活不可或缺的一部分[注]社会生活中的日常行为，除了包括正常的职业行为外，还包括其他形形色色的非职业日常行为。因此，以上关于中立帮助行为的表述中，“典型职业行为”的概括并不全面。，是否对其一概予以处罚，在学理上一直饱受争议。例如，五金店老板明知前来购买螺丝刀的顾客可能会将其用于入室盗窃，但仍然向其出售螺丝刀，是否构成盗窃罪的帮助犯？广告经营商明知客户有可能在实施诈骗行为，仍然应其要求为其设计、制作、发布广告，提供各种宣传，是否构成诈骗罪的帮助犯？银行工作人员明知客户具有逃税的企图，却依然按照正常程序为客户办理了资金转账手续，是否构成逃税罪的共犯？出租车司机在知悉乘客犯罪意图的情况下仍然将其送往指定的犯罪地点的，是否构成相关犯罪的共犯？为赌场供应烟、酒、矿泉水、食物等生活用品的，是否构成开设赌场罪的共犯？明知是犯了罪的人却仍然应其要求偿还之前所欠的合法债务帮助其逃匿的，是否构成窝藏罪？随着网络技术的不断发展，互联网在带给人们信息交流、资源共享、电子商务等越来越多便利的同时，也滋生了更多的犯罪。明知他人有可能利用网络实施相关犯罪而为其提供互联网接入、技术支持、信息发布、资源共享、平台交易等网络服务的，是否一概以相关犯罪的共犯论处？对这些网络中立帮助行为予以处罚是否会有碍网络技术的发展？如何平衡网络技术的进步与法益的保护？刑法第287条之二第1款规定的帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件应如何理解？本文试图从评析中立帮助行为的理论学说入手，对网络中立帮助行为的可罚性范围进行界定，并在此基础上对帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件进行重新解读。

二、中立帮助行为可罚性的理论学说及评析

学界关于中立帮助行为的可罚性存在着全面肯定说与限制说。全面肯定说认为，只要客观上对正犯行为以及构成要件的实现有所助益，主观上又存在帮助故意，就应当肯定帮助犯的成立。全面肯定说的理论基础是因果共犯论。作为传统共犯理论的根基，因果共犯论将共犯的处罚根据归于通过正犯间接实现了对构成要件保护法益的侵害，因而无论是中立的帮助行为，还是一般的帮助行为，都具有相同的可罚性。但作为社会生活必不可少的日常行为，中立行为与本身就为法秩序所禁止的行为有着本质的区别，若对其全面禁止，必将使得人们生活陷于萎缩甚至是瘫痪状态。因此，现在学说、判例一般都持限制说，即对中立帮助行为进行有限制地处罚。根据限制的标准不同，限制说又可分为主观说、客观说以及结合主观和客观要素综合判断的折中说[注]在德日刑法理论中，犯罪的成立需要经过不法与有责的判断，其中，不法是一般的、客观的判断，有责是个别的、主观的判断。对中立帮助行为可罚性的探讨，其实是立足于不法层面进行的，从这个意义上说，无论是主观说、客观说，还是折中说，都是一种客观判断标准。。

主观说立足于主观要素来判断中立帮助行为的可罚性。如德国学者巴尔认为，基于未必故意实施的帮助行为不具有可罚性。因为仅仅只是知道他人可能利用自己的行为来实施犯罪就要受到处罚，是不合理的。按照这种观点，卖菜刀给他人的，即便在当时有所怀疑，也不能因为他人事后利用菜刀实施犯罪而构成帮助犯。否则，无疑要求卖刀者对所有前来买刀的人负有逐一审查的义务，这是不合理的。克勒也指出，帮助犯的成立，仅有未必的故意是不充分的，行为人必须预见到正犯行为不可避免，并致力于此[注]陈家林.外国刑法通论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009.611.。我国台湾学者林钰雄认为，若帮助提供者完全知悉正犯的计划或用途，则应成立帮助犯；反之，若提供者不知道正犯的计划或用途，或者仅止于相当模糊的臆测，中性行为纵然对正犯的犯罪实现有所助益，也不成立帮助犯[注]林钰雄.新刑法总则[M].北京：中国人民大学出版社，2009.363.。

主观说通过区分未必的故意与确定的故意来划定中立帮助行为的可罚性范围，具有一定的可取性。但这种标准也存在着明显的缺陷：首先，无论是未必的故意还是确定的故意，都属于刑法上的故意，在成立犯罪的价值构造上是相同的，为什么要在中立帮助行为的场合予以区别对待，主观说并没有作出合理的解释与论证。其次，在客观构成要件是否符合尚未判定的情况下，就先从主观构成要件入手来认定犯罪，会使得判断偏离客观标准，最终导致恣意地认定犯罪。

客观说从客观层面对中立帮助行为的可罚性进行限制。如德国学者黑芬德尔认为，对中立帮助行为的可罚性，应通过衡量“国民的一般行动自由”与“法益保护”来加以限定。正犯实施的犯罪越重大，对帮助者行动自由的限制也就越强[注]〔6〕〔8〕〔10〕陈家林.外国刑法通论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009.613.615.618.612-613.(利益衡量说)。雅各布斯认为，当参与者的行为与正犯的行为具有规范的共同性时，才能将正犯的结果归属于参与者，才能对参与者以共犯论处。这种共同性与主观意思无涉，只能从客观层面加以判定。比如，恐怖组织意图以杀害人质相要挟，阻止法庭继续审判其同伙，即便法庭的审判最终导致人质被杀害，也不能认为推进诉讼的行为与恐怖分子的杀人行为之间具有共同性。同理，明知他人意图侵入住宅依然向其出售螺丝刀的，不能认为有共同性，应否定帮助犯的成立。但向其出售配套的钥匙的，则应认为有共同性，应肯定帮助犯的成立〔6〕(溯及禁止说)。魏根特认为，中立帮助行为的可罚性取决于其对正犯行为及构成要件实现作用的重大性。比如为正犯提供必不可少的工具，提供对完成犯罪具有特殊意义的物品，增加正犯完成犯罪的机会，都应被视为是提供重大的帮助[注]刘艳红.网络中立帮助行为可罚性的流变及批判——以德日的理论和实务为比较基准[J].法学评论，2016，(5)：45.(重大帮助说)。日本学者岛田聪一郎认为，对中立帮助行为可罚性的判断，应以是否存在可替代的原因为依据。例如，明知他人意图入室盗窃仍然向其出售扳手的，考虑到购买者也能轻易地从别处购得扳手，因而不能认为提升了正犯入室盗窃的风险，应否定帮助犯的成立〔8〕(假定的代替原因说)。

上述客观说的各种观点，无论是“国民行动自由”与“法益保护”的衡量，还是参与行为与实行行为“规范共同性”、参与者“重大帮助性”的判断，其含义都是不明确的，无法为中立帮助行为的可罚性判断提供一个具体的、可操作性的标准。假定的代替原因说将中立帮助行为的可罚性归结为因果关系的问题，认为即使不存在帮助者的行为，也有其他可替代的原因介入高度盖然性的场合，就不能将正犯行为的结果归属于帮助者，从而否定帮助犯的成立。这种观点对于危险增加的判断，具有一定的合理性。但具有假定的可替代的原因并不能成为否定现实中因果关系存在的理由，况且中立行为一般都是具有可替代性的，这样几乎是否定了所有中立帮助行为的可罚性，自不足取。总体而言，客观说立足于客观层面寻求和论证中立帮助行为可罚性的根据，在方法上是值得提倡的。

折中说综合主客观要素对中立帮助行为的可罚性进行限制，其内部又有不同的观点。德国学者韦塞尔斯与博伊尔克用社会相当性[注]在解决中立帮助行为可罚性的问题上，国内不少学者都将社会相当性说纳入到客观说的范畴之中，但社会相当性说的基础是行为无价值，对违法性的判断不可能不考虑行为的主观要素，为此，笔者将社会相当性说与以之作为基础的职业相当性说归于折中说的范畴。的观点来解释中立帮助行为的可罚性，认为只要没有超出日常行为形态，尤其是职务行为的框架，就应当认为是具有社会相当性的行为，不具有可罚性。例如，店员将螺丝刀卖给意图侵入他人住宅的人，银行工作人员按照正常的业务规则为逃税之人办理转账手续等，都属于社会相当性范围内的行为，不构成帮助犯。哈塞默在社会相当性说的基础上，提出了职业相当性说，认为社会相当性的概念只有具体化到各个职业领域，才能发挥实际作用。职业规则是刑法规则的补充、延长和具体化，只要是遵守职业规则的业务行为，都应当认为是具有职业相当性的行为，不构成从犯〔10〕。客观归责论的倡导者罗克辛认为，中立的帮助行为只有制造了法不允许的危险，才具有可罚性。在帮助者明知正犯的犯罪意图依然提供帮助的场合(确定故意的场合)，只要帮助行为是正犯犯罪计划的条件，且帮助者对此也有所认识，就应当肯定“犯罪意义上的关系”，属于制造了不被允许的危险，从而成立帮助犯。例如，五金店员明知他人意图行窃仍然向其出售螺丝刀，出租车司机明知他人意图赶往目的地实施犯罪仍然载之前往，银行职员明知他人意图逃税仍然为其办理资金转账，这些都具有犯罪意义上的关系，应成立帮助犯。但为卖淫场所提供面包、肉类的，不具有犯罪意义上的关系，不属于制造不被允许的危险，因而不成立卖淫中介罪的帮助犯。在帮助者只是认识到自己的帮助行为可能被正犯所利用的场合(未必故意的场合)，一般可根据信赖原则合理相信自己的行为不会被正犯所利用，从而否定客观归责。在这种情形下，属于制造了允许的危险的行为，不成立帮助犯。但在正犯具有明显的犯罪倾向时，不适用信赖原则，应成立帮助犯。如在店前争斗的一方突然跑进店里购买菜刀，店员对此有所认识却仍然向其出售菜刀，即便主观上具有未必的故意，也不能适用信赖原则阻却帮助犯的成立[注]陈家林.外国刑法通论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009.616.。日本学者曲田统提出的“以印象说为基础的主观说”与上述罗克辛的观点如出一辙。我国也有不少学者持此类似的立场[注]陈洪兵.中立的帮助行为论[J].中外法学，2008，(6)：946-948.。

在上述折中说的各种观点中，社会相当性的概念本身是不明确的，以此作为划分中立帮助行为是否可罚的标准，无疑会丧失法的安定性，导致解释与适用的任意性。职业相当性说以具体职业领域的业务规范作为判断中立帮助行为可罚性的标准，在一定程度上弥补了社会相当性说的缺陷。但其不足之处也是很明显的：第一，职业相当性说只是为职业领域的中立帮助行为的可罚性提供了认定依据，并没有为非职业领域的中立帮助行为的可罚性提供判断标准，因而是不全面的；第二，认为职业规范是刑法规范的补充、延长和具体化，其依据何在，没有进行充分地说明与论证；第三，认为只要遵守业务规范，就是不可罚的帮助行为，这无疑将所有职业领域的中立帮助行为划为不可罚的范围。许多犯罪集团都是通过设立合法组织来开展犯罪活动，将这些遵守业务规范的、披着合法职业外衣的行为认定为不可罚的帮助，是明显不合理的，有失刑法公正。罗克辛运用客观归责理论来解释中立帮助行为的可罚性问题，并通过确定故意与未必故意的划分，分别论证了这两种场合下中立帮助行为的客观归责问题，在一定程度上是值得肯定的。但这种观点也存在着明显的缺陷：首先，未进行客观要素判断之前，就先从主观故意形式入手，以帮助者对正犯的犯罪意图是否存在确切的认识作为判断犯罪意义关系是否存在的依据，在方法上是有问题的，况且单从主观方面来区分确定的故意与未必的故意，原本就是十分困难的。其次，作为过失判断要素之一的信赖原则，为什么也能适用于故意的场合，该说并没有给出详细的说明与论证。

三、网络中立帮助行为可罚性范围的界定

(一)中立帮助行为可罚性的判断

综合上述学说，笔者初步认为，可以从允许的危险和客观归责的角度来实现对中立帮助行为可罚性的判断。

允许的危险理论发展于德国19世纪末，其旨在说明并非一切具有侵害法益危险的行为都应当予以禁止，那些对社会的存续和发展具有重要意义的危险行为，应当在一定范围内允许其存在。否则，社会将难以为继。“现代社会的方方面面都是建立在对风险的认可之上的，从道路交通到医疗研究、供给，再到资本市场的价值体系(Wertanlagen)，无一不是如此。”[注][德]乌尔斯·金德霍伊泽尔.刑法总论教科书(第六版)[M].蔡桂生译.北京：北京大学出版社，2015.334.正如要治疗疾病就必须忍受手术的风险，要享受高效、快捷的交通，就必须忍受高铁、航空带来的危险，否则，疾病将无法治疗，交通将无法得到发展。菜刀可以用来切菜，也可以用来杀人，如果因为菜刀有可能被滥用为犯罪工具而禁止买卖菜刀的话，也就意味着厨房将无刀可用。在刑法理论中，允许的危险理论一般用来对过失问题进行解释。传统的旧过失论仅将过失视为责任问题，认为过失是一种主观精神的懈怠，当客观上造成了法益侵害结果，行为人主观上对结果的发生具有预见可能性时，就应当成立过失犯。但现代社会危险无处不在，在结果发生时，一般很难排除行为人的主观预见可能性。这样，旧过失论几乎就等同于结果责任。为了限制旧过失论的处罚范围，修正的旧过失论在维持过失作为责任要素的基础上，对实行行为进行了界定，即“将实质上不被允许的危险行为作为过失的实行行为”[注][日]前田雅英.刑法总论讲义(第4版)[M].东京：东京大学出版会，2006.272.。新过失论则不仅将过失视为责任问题，更视为构成要件、违法问题，认为即使具有预见可能性，只要行为人履行了相当的结果回避措施，尽了必要的谨慎义务，就不成立过失犯。随之发展起来的信赖原则，是允许的危险理论的进一步具体化，它旨在行为人、被害人、第三人之间进行注意义务的合理分配，以共同分担风险。例如，遵守交通规则的机动车辆驾驶人一般都能合理信赖行人也同样遵守交通规则，由于行人违反规则而导致事故发生的，机动车辆驾驶人不承担责任。医疗组在进行手术治疗时，各成员之间应彼此信赖他人会按医事规则行事，对他人未按医事规则行事而导致的事故不承担责任。

问题在于，允许的危险理论以及信赖原则是否也适用于故意犯？对此，笔者持肯定态度。首先，允许的危险理论是修正的旧过失论和新过失论的理论基础，但这并不能说明允许的危险理论无法适用于故意犯。从上述过失理论的发展历程来看，修正的旧过失论通过对实行行为的界定来限定过失犯的处罚范围，新过失论则通过缓和结果回避义务来限定过失犯的处罚范围，即不要求履行100分的结果回避义务，只要求履行60分的结果回避义务即可[注]张明楷.外国刑法纲要(第二版)[M].北京：清华大学出版社，2007.238.。但无论是修正的旧过失论，还是新过失论，都是允许的危险理论在过失领域的具体运用。允许的危险理论是修正的旧过失论和新过失论的理论基础，而并非新过失论的产物，那种认为允许的危险理论是新过失论的产物，进而否认其可以适用于故意犯的观点[注]谢雄伟.论监督过失的限缩：以被允许的危险为视角[J].社会科学，2016，(10)：120.其实是本末倒置，因而是不可取的。其次，允许的危险理论作为肯定对社会存续和发展具有重要意义的危险行为在一定范围内存在的理论，完全有可能适用于故意犯罪领域。“因为制止这种允许性风险就要阻碍归责于客观行为构成，所以，尽管在注意了所有交通法规之后仍然发生了一种法益侵害，但是，这种侵害的造成也不是一种行为构成的行为。这对过失犯罪和故意犯罪都同样适用。”[注][德]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论(第1卷)[M].王世洲译.北京：法律出版社，2005.252.例如，警察在执行逮捕时，尽管对造成嫌疑人人身侵害具有明确认知，但只要履行了法定手续和执行程序，即使事后证明嫌疑人是无辜的也不能否认这种执行行为的合法性。在拳击比赛中，拳手对造成对方的人身侵害是有明确认知的，但只要遵守了比赛规则，即使故意造成侵害结果发生的，也不具有可罚性[注]日本有学者甚至将允许的危险作为违法阻却的一般原理。参见[日]西田典之.日本刑法总论[M].刘明祥,王昭武译.北京：中国人民大学出版社，2007.104.。

客观归责理论的含义在于，只有在行为制造了法律所不允许的危险，而且该危险在符合构成要件的结果中得到实现时，才能将该结果归责于行为人。根据客观归责理论，行为必须制造了法律所不允许的危险，降低危险、未造成法律上具有重要意义的危险的，即使发生了结果，也不能归责于行为人。例如，为救小孩于大火之中而将其抛出窗外，即使造成了小孩严重的伤害，也不能将该结果归责于行为人。劝说他人乘坐飞机旅游并希望他人死于飞机失事，由于没有制造具有法律意义的重要危险，即使真的发生飞机失事，也不能进行客观归责[注]若行为人在劝说他人乘坐飞机之前就对整个事件的发展过程具有特殊认识(如已提前知道飞机上已安装了定时炸弹)，则应视为创设了法律所不允许的危险，具有客观可归责性。参见林山田.刑法通论(上册)(增订十版)[M].北京：北京大学出版社，2012.141-142.。向决堤的洪水倒出一盆水，并没有使现有的危险得到明显的提高，因而应排除可归责性[注][德]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论(第1卷)[M].王世洲译.北京：法律出版社，2005.248.。行为虽然制造了法律上的重要危险，但该危险为法律所允许时，亦不能进行客观归责。例如，在遵守交通规则的情况下发生交通事故的，应视为制造了法律所允许的危险，排除客观可归责性。

允许的危险与客观归责可以说是一体的两面，为中立帮助行为可罚性的判断提供了根据。首先，从客观上看，帮助行为是否制造或明显提高了危险，未明显增加或提高正犯行为危险的，排除正犯结果对帮助行为的可归责性。例如，为赌场或卖淫场所提供饮食等生活用品，对正在撬门的小偷出售一瓶矿泉水，为逃犯提供短暂住宿或偿还其少量债务，法官不畏恐怖分子的要挟继续审判其同伙进而导致人质被杀害，等等。这些行为并未使正犯行为的危险得到明显的增加，因而不具有可罚性。其次，在帮助行为明显提高了正犯行为危险的情况下，再进一步判断是否制造了法律所允许的危险。通常情况下，中立帮助者并没有援助他人犯罪的意图，即使在某些场合对他人犯罪的意图存在一定程度的推测、怀疑，也应允许其合理信赖他人不会实施犯罪，从而对正犯的结果不负有任何注意义务。所以当正犯结果发生时，中立帮助行为并未制造法律所不允许的危险，应排除可归责性。但在中立帮助者对正犯的犯罪意图具有明确认知或正犯已经表现出很明显的犯罪倾向的情况下，中立帮助行为应视为制造了法律所不允许的危险，无法排除可罚性。例如，明知他人即将行窃而向其出售螺丝刀，明知他人具有逃税的企图而为其办理资金转账手续，明知他人索要债务是为了购买枪支杀人却依然向其偿还债务，出租车司机明知乘客要前往指定地点实施犯罪却依然载之前往，等等。

(二)网络中立帮助行为可罚性范围的界定

网络中立帮助行为是为他人实施犯罪提供网络连接、信息传递、资源共享、平台交易等网络服务的行为，对其可罚性范围的界定，一方面要借鉴中立帮助行为可罚性判断的一般原理，另一方面也要考虑网络中立帮助行为自身的特殊性。

尽管在客观上为他人实施犯罪提供了网络服务，但并未从实质上提升他人实现该当构成要件的法益侵害危险的，不成立可罚的帮助。例如，甲在自己的博客中发表了一篇侦破小说，乙通过上网阅读后获得犯罪灵感，并通过设计周密的计划杀死了自己的仇人丙。在本案中，仅仅提供一篇侦破小说，并不能对乙的杀人行为产生实质上的助益，因为乙“必须自行从小说当中研究发展，作创造性的转化，提供小说已经不是关键的、原始的帮助”[注]林东茂.刑法综览[M].北京：中国人民大学出版社，2009.179.。因此，无论是发表小说的甲，还是博客网站的负责人，都不成立可罚的帮助。

网络服务行为在客观上对他人实施犯罪产生实质上的助益的，应根据具体情况判断是否存在允许的危险。一般而言，网络服务提供者为他人提供网络服务之前，对他人是否会利用自己的网络服务实施犯罪并不存在明确认知，因而对他人实施犯罪造成的结果不负有注意义务，应属于制造了允许的危险，排除可归责性。在这个问题的处理上，日本的“Winny软件”案和我国的“快播”案明显不同。在Winny软件案中，金某研发了一种文件共享程序Winny，并将其上传到网上，通过该程序，可以共享文件资源。两名被告人利用该程序将他人享有著作权的游戏软件公开向利用者传播，被认定为侵害著作权罪。关于金某的行为，一审认定其构成侵害著作权罪的帮助犯，二审却推翻了这一判决，改判无罪[注]刘艳红.网络中立帮助行为可罚性的流变及批判——以德日的理论和实务为比较基准[J].法学评论，2016，(5)：44.。在快播案中，王某在互联网上发布了一种名叫快播的播放器软件，可以免费播放、下载、上传各种网络视频资源。快播软件在为互联网用户分享各种视频资源提供便利的同时，也为淫秽信息的大量传播起到了一定的推动作用。最终，王某被认定为传播淫秽物品牟利罪。本文认为，在互联网上为不特定的用户提供资源共享软件是一种正常的网络服务行为，不存在诱导他人实施犯罪的意图，即使提供者对用户可能会利用该软件实施犯罪存在一定程度的认识，也不能要求其对用户实施犯罪造成的结果负有注意义务，因而不成立可罚的帮助。在明确知晓他人的犯罪意图的情况下，依然为其提供网络服务的，无法排除可归责性，应成立可罚的帮助。例如，明知道他人要开设网络赌场，仍然应其要求为其提供网页制作、程序设计、系统维护、技术支持等服务的，应视为制造了法律所不允许的危险，不能排除可归责性。

问题在于，在为他人提供网络服务之前并没有明确认识到他人的犯罪意图，在为他人提供网络服务的过程中发现他人确实在从事犯罪活动的，是否应当停止提供服务？继续提供服务的，是否构成不作为的帮助犯？笔者以为，对此不可一概而论。如果停止提供服务能轻易避免犯罪结果的扩大或进一步发生，则应要求网络服务提供者对他人犯罪的结果负有注意义务，继续提供服务的，应成立不作为的帮助犯。在上述开设网络赌场的例子中，若网络服务提供者事先并不知晓他人的犯罪意图，事后才确切地知道他人是在利用自己的网络服务开设赌场，应负有停止提供相应服务的义务，继续提供服务的，应成立不作为的帮助犯。如果停止提供服务并不能有效地避免犯罪结果的扩大或进一步发生，或者虽然能避免犯罪结果的扩大或进一步发生，但是却使网络服务提供者肩负了沉重的负担，则不应要求网络服务提供者对他人犯罪的结果负有注意义务，继续提供服务的，不成立不作为的帮助犯。例如，李某创立了一个BBS论坛，时间久了也形成了一定的影响力。有用户开始在论坛上发布不良甚至反动信息，李某虽然采取了禁言、取消会员资格、删除不良信息等方法，但由于发布信息用户的不特定性，依旧无法阻止不良信息的大量传播。对于本案中的李某，不应认定为不作为的帮助犯。日本学者渡边桌也指出，要求对网上信息进行严格审查，可能会使网络服务者承受过重的负担，也会导致对公民表达自由的过度干涉，从而造成自由萎缩的效果。基于此，要求信息的发布者自我答责应是妥当的[注]陈洪兵.中立的帮助行为论[J].中外法学，2008，(6)：957.。

四、对刑法第287条之二第1款的理论解读

刑法第287条之二第1款规定的是帮助信息网络犯罪活动罪。根据该款规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供互联网连接、网络存储、服务器托管、通讯传输等技术支持或广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。这种立法现象在学界被称为帮助行为的正犯化[注]也有学者认为该款并不是帮助行为的正犯化，只是帮助犯的量刑规则(参见张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，载《政治与法律》2016年第2期)。但既然刑法分则已经将其规定为独立的罪名，自然也就无法否认其正犯性。，即原本应当按照刑法总则共犯原理处理的帮助行为，由于刑法分则将其规定为独立的罪名，从而不再适用刑法总则关于共犯的规定。对此，学界褒贬不一。有学者认为，依照传统的共犯理论无法有效实现对网络帮助行为的制裁与预防，将其在刑法分则中规定为独立的罪名并设置独立的法定刑，以摆脱刑法总则关于共犯规定的约束，应当是一种立法趋势[注]〔28〕于志刚.网络犯罪与中国刑法应对[J].中国社会科学，2010，(3)：125-126.。也有学者认为，盲目地进行帮助行为正犯化，并设置帮助信息网络犯罪活动罪，不仅不利于网络科技的发展，也与现代刑事法治的基本精神相违背[注]刘艳红.网络犯罪帮助行为正犯化之批判[J].法商研究，2016，(3)：22.。但作为一个既定的立法事实，评价优劣已不再是重点，如何立足于中立帮助行为理论对该款进行实质解释，以最大限度地发挥其社会功能，方才是目前我们必须关注的问题。正如我国著名刑法学家张明楷教授所说的，“发现法律的缺陷并不是什么成就，将有缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧”[注]张明楷.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社，2003.6-7.。

无可否认，第287条之二第1款规定的网络帮助行为在很大程度上体现为中立帮助行为。根据上文的分析，中立帮助行为有可罚与不可罚之分。对该款的解释，首先要排除不可罚的中立帮助行为。即对他人实施犯罪并没有明显助益的帮助行为，或者明知他人可能会利用信息网络实施犯罪却依然提供帮助的行为，无论他人是否实施犯罪，都不能以帮助信息网络犯罪活动罪论处。

问题在于可罚的中立帮助行为是否应适用该款的规定？即在对他人利用信息网络实施犯罪有明确认知的情况下，仍然为其提供帮助的，能否认定为帮助信息网络犯罪活动罪？应该说，在他人并没有利用信息网络实施犯罪的情况下，提供中立帮助的行为本身不可能对法益造成侵犯，因而不能认定为本罪。但在他人利用中立帮助行为实施了犯罪的情况下，能否认定为本罪，则还需要作进一步的分析。持肯定态度的学者往往从以下两个方面来寻找根据：其一，网络帮助行为的社会危害性一般远远高于传统帮助行为，甚至在很大程度上还要高于实行行为，若适用刑法总则关于帮助犯应当从轻、减轻甚至免除处罚的规定，则必然导致罪刑的失衡，不利于对网络帮助行为的有效惩治。以独立入罪的方式进行处理，在一定程度上可以解决这个问题〔28〕。其二，由于网络犯罪行为的隐蔽性、主体的不特定性、意思联络的不确定性，实践中经常出现实施帮助行为的人被抓获，而具体实行犯罪的人没有被抓获的情况。因为无法证实实行者是否构成犯罪，对帮助者自然也就不能根据共同犯罪的原理认定为犯罪。为了有效地打击网络犯罪帮助行为，增设帮助信息网络犯罪活动罪是有必要的[注]郎胜.中华人民共和国刑法释义[M].北京：法律出版社，2015.505-506.。

在笔者看来，上述两个方面的根据均存在疑问。

首先，适用刑法总则关于共犯的规定，并不会导致罪刑失衡。众所周知，我国刑法对共犯人的划分是以作用为标准的，并在此基础上设置相应的处罚原则。也就是说，无论是正犯，还是教唆犯、帮助犯，只要是在共同犯罪中起主要作用的，就是主犯；起次要或辅助作用的，就是从犯[注]刑法第27条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”诸多学者都将该条规定理解为帮助犯就是从犯，应当依照从犯的规定进行处罚。在笔者看来，这里的“辅助作用”只是相对于主要作用而言的，其本身并不具有共犯分工的含义。将“辅助作用”解释为帮助行为，混淆了共犯的作用分类法与分工分类法。。因此，帮助犯也有可能是主犯，不会像论者所说的那样因为适用从犯的规定而导致罪刑失衡。相反，若以帮助信息网络犯罪活动罪论处，则有可能导致罪刑不相适应。申言之，在他人利用信息网络实施犯罪的法定最高刑高于3年时，对帮助者以帮助信息网络犯罪活动罪论处，可能会导致重罪轻刑。反之，在他人利用信息网络实施犯罪的法定最高刑低于3年时，对帮助者以帮助信息网络犯罪活动罪论处，则可能导致轻罪重刑。

其次，共犯的成立，并不需要以正犯行为构成犯罪为前提。德日刑法理论一般采取限制从属性说，认为共犯的成立，以正犯行为符合构成要件、违法为条件，无需再进一步具备有责性。因为有责性的判断是个别的判断，其本身并不影响共犯的成立。只要共犯通过正犯行为实现了该当构成要件的法益侵害，就应当具有可罚性，极端的从属性说(即共犯的成立以正犯行为符合构成要件、违法、有责为条件)是不可取的。我国传统共同犯罪的成立条件类似于德日刑法理论中的极端从属性说。在这种理论语境下，若无法抓捕正犯，证实其已经构成犯罪，也就无法认定共犯的成立。但根据限制从属性说，即使正犯没有被抓获，也依然能对正犯行为的构成要件符合性、违法性进行判断，从而实现对共犯的认定[注]张明楷.论帮助信息网络犯罪活动罪[J].政治与法律，2016，(2)：11.。因此，只要坚持限制从属性说，就无须以帮助信息网络犯罪活动罪论处。更何况，在无法证实正犯已经构成犯罪的情况下，对网络帮助行为一概以犯罪论处，不适当地扩大了刑罚处罚范围，有违刑法谦抑性原则。

从上述分析来看，中立的帮助行为，无论是不可罚的，还是可罚的，都不宜认定为第287条之二第1款规定的帮助信息网络犯罪活动罪。那么，这是否意味着该款没有任何存在的意义呢？笔者认为，提供网络连接、信息传递、广告推广、支付结算等技术帮助既可以是中立的帮助行为，也可以是非中立的帮助行为。例如，刘某研制了一种木马程序，并将它上传到互联网上。通过该程序，可以轻易地获取他人网上银行支付的账号和密码，从而为不法分子实施网络诈骗、盗窃提供了便利。本案中，刘某的行为已经超出了中立无害的范畴，即使他人还没有利用其提供的木马程序实施犯罪，该行为也应当为法律所禁止。类似的行为还有非法上传制造枪支、毒品的方法和流程，在特定的网页建立和淫秽网站之间的超链接等，这些行为都不属于中立的帮助行为。当然，并非任何违法行为都应当受到刑事制裁，根据刑法谦抑性原则，行为的违法性只有达到值得科处刑罚的程度，才会被类型化为构成要件，并科以刑罚。第287条之二第1款规定必须达到“情节严重”才能构成本罪，原因即在于此。情节是否严重，应从帮助行为的性质、提供帮助的人数、次数以及对法益造成的危险程度等方面进行综合考量。提供帮助的人数、次数多，帮助行为只可能或在极大程度上会被用于犯罪的实施的，应当视为情节严重。综上分析，为他人实施犯罪提供非中立的网络帮助行为，情节严重的，即使他人并没有利用该帮助行为实施犯罪，也应当依照第287条之二第1款的规定认定为帮助信息网络犯罪活动罪[注]为他人实施犯罪提供非中立的网络帮助行为，未达到情节严重，而他人又利用该帮助行为实施了犯罪的情况下，只能以相关犯罪的帮助犯论处，而不能认定为帮助信息网络犯罪活动罪。理由与可罚的中立帮助行为的场合基本相同。。在他人利用该帮助行为实施相关犯罪的情况下，提供帮助者同时构成帮助信息网络犯罪活动罪和相关犯罪的帮助犯，根据第287条之二第3款的规定，应当按照处罚较重的规定定罪处罚。即在他人实施的相关犯罪的法定最高刑高于3年且帮助者又没有减轻、免除处罚的理由时，应按照相关犯罪的帮助犯定罪处罚；在他人实施的相关犯罪的法定最高刑低于3年，或者法定最高刑高于3年但帮助者应当减轻或免除处罚时，应按照帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。