澳大利亚的国家安全审查制度及我国的应对——以“国家电网收购澳洲电网案”为视角*

刘思源

(中国人民大学法学院，北京 100872)

一、中澳投资背景及案例

(一)中国在澳大利亚投资情况介绍

澳大利亚是中国境外投资的主要目的地之一，近年来，中国企业赴澳大利亚投资呈不断增长的趋势。中国对澳直接投资额从2005年的5.87亿美元增至2013年的34.58亿美元，年均增长54.3%。截至2014年末，中国对澳大利亚各类投资累计749.4亿美元，其中直接投资达199.5亿美元。中国企业对澳投资主要包括采矿业和油气开发等资源能源行业，其中采矿业投资占总量的2/3[注]商务部．中澳自贸协定解读[EB/OL].(2015-6-18) [2017-12-27]．http://www.mofcom.gov.cn/article/zhengcejd/bq/201710/20171002662721.shtml．。2015年，中国对澳大利亚的投资放缓，直接投资流量34亿美元。因流向采矿业的投资大幅减少，造成中国对澳投资流量下降近两成，但对澳其他主要领域的投资则呈现快速增长的趋势。如下表：

2015年中国对澳大利亚直接投资主要情况(单位：亿美元)

*注：交通运输/仓储邮政业的上年流量仅427万美元。

2015年末，中国对澳投资存量为283.74亿美元，占中国对外直接投资存量的2.6%，占中国对大洋洲投资存量的88.4%，占中国在发达国家(地区)直接投资存量的18.4%，仅次于欧盟(644.60亿美元，41.9%)和美国(408.02亿美元，26.6%)；在对外直接投资存量前20位的国家(地区)中，前6位分别是中国香港、开曼群岛、英属维尔京群岛、美国、新加坡和澳大利亚。中国在澳大利亚设立境外企业约800家，雇佣外籍员工上万人。投资存量主要行业分布情况：采矿业168.24亿美元，占59.3%；房地产业28.28亿美元，占4%；批发和零售业7.95亿美元，占2.8%；农林牧渔业5.53亿美元，占1.9%[注]中华人民共和国商务部，中华人民共和国国家统计局，国家外汇管理局．2015年度中国对外直接投资统计公报[R]．中国统计出版社．2016．。

《中澳自贸协定》自2015年12月20日正式实施以来，极大地降低了投资往来的门槛，尤其是放宽了对非政府投资者的审查，中国企业对澳投资积极性高涨。据商务部初步统计，2016年，中国企业对澳直接投资36.8亿美元，比上年同比增长56.1%。其中，对澳非金融类投资增长幅度较大，增速超过中国整体对外投资增速，包括房地产、租赁和商务服务业、交通和仓储业、制造业等多个领域[注]商务部．中澳自贸协定联合委员会第一次会议在京召开[EB/OL].(2017-2-21) [2017-12-27]．http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/201702/20170202520062.shtml．。中国在澳大利亚的份额也从10年前的微不足道到2014年的4.5%，从2008年到2014年外国直接投资年平均增长超过40%[注]Australian Government Foreign Investment Review Board．Foreign Investment Reforms Factsheet： Foreign Investment in Australia．。澳大利亚出口委员会2016年8月发布的《2016年澳大利亚国际商务调查报告》(AIBS2016)表明，在受访者中，中国是澳大利亚对外投资最大的目标市场，占13%，也是澳大利亚外资最大的来源市场，占21%[注]See Australia’s International Business Survey 2016 (AIBS 2016) Highlights Report．。

尽管中澳投资往来频繁，增长迅速，但中企赴澳投资的道路也并非一帆风顺。在自贸协定生效之后，澳大利亚政府曾数次拒绝中国投资申请，引起了较大的争议，如受到广泛关注的“国家电网收购澳洲电网案”就是典型的例证。

(二)“国家电网收购澳洲电网案”及简评

1.案情简介

澳大利亚电网公司(Ausgrid)是澳大利亚境内最大的电力输送网络，位于新南威尔士州，为悉尼及周边160万客户供电。为获得资金支持基础建设，州政府于2014年决定大幅度私有化该州的电网资产。2015年，Ausgrid就出售其50.4%的股权开始竞标，在竞购阶段，只有中国国家电网公司与李嘉诚旗下的长江基建递交了收购方案。

2016年8月11日，澳大利亚国库部长Scott Morrison初步决定叫停中国企业收购Ausgrid的计划[注]梁励．澳大利亚两拒中资收购 保护主义倾向明显 [N]．21世纪经济报道，2016-08-19(005)[2017-12-27]．。2016年8月19日，澳大利亚国库部出于“国家安全”的考虑，最终决定拒绝中国国家电网和长江基建拟获得Ausgrid 50.4%权益的99年租赁权的投资申请[注]杨虹．国电收购澳网遇挫：“威胁国家安全”成借口 [N]．中国经济导报，2016-08-27(B01)[2017-12-27]．。

2016年10月20日，新南威尔士州政府决定将Ausgrid股份的50.4%出售给“纯澳大利亚竞购方”，两家养老基金IFM Investors和Australian Super[注]Lucy McNally．Ausgrid sale：Baird Government sells half to Australian firms for $16 billion [EB/OL].(2016-10-20)[2017-12-27]．http://www.abc.net.au/news/2016-10-20/baird-government-sells-half-of-ausgrid-to-two-australian-firms/7950058．。

澳大利亚国库部长于2016年8月11日表示，“我的初步观点是，该外国投资申请与国家利益相悖。国家安全问题在于Ausgrid向政府和企业提供关键的能源和通信服务”[注]Nye Longman．Australian Government intervenes in sales to Chinese Businesses[EB/OL].(2016-08-11)[2017-12-27]．http://www.businessreviewaustralia.com/finance/2151/Australian-Government-intervenes-in-sales-to-Chinese-businesses．。但在最终做出决定时，国库部长没有作出详细解释。来自澳大利亚-中国关系研究院的副院长James Laureanceson表示，“国库部长的决定对澳大利亚是不利的”[注]Victoria Craw．Australian decision to block Chinese investment follows UK decision to review investment over security concerns [EB/OL].(2016-08-13)[2017-12-27]．http://www.news.com.au/world/asia/australian-decision-to-block-chinese-investment-follows-uk-decision-to-review-investment-over-security-concerns/news-story/7abf8595e0ed88c86a3fba427cf45780．。

国家电网公司发布声明，“国家电网公司于2015年11月收到澳大利亚新南威尔士州政府邀请，参与本项目国际公开竞标。在完成最终约束性报价后，澳方突然以国家安全为由，否决所有竞标者的交易申请。对此，我公司表示难以理解并深感失望。”[注]国家电网公司．国家电网公司关于竞标收购澳大利亚Ausgrid公司50.4%资产99年租赁权的声明[EB/OL].(2016-08-19)[2017-12-27]．http://www.sgcc.com.cn/xwzx/gsyw/2016/08/335385.shtml．商务部新闻发言人孙继文表示，“这一决定表明了澳投资环境的不确定性，将严重挫伤中国企业赴澳投资的积极性，对中澳经贸关系产生不利影响。中方希望澳方慎用安全审查做法，为外国企业赴澳投资创造公平、公正、透明的环境。”[注]商务部贸易救济调查局．“国家安全”为名的“保护主义”：中企收购澳大利亚电网遭拒．国别贸易投资环境信息半月刊[EB/OL].(2016-09-01)[2017-12-27]．http://gpj.mofcom.gov.cn/banyuekan/NO11/20160901.html．

2. 案件主要争议点

该收购案在中国和澳大利亚都有极高的关注度，各方媒体都进行了大量报道，争议在于澳大利亚国库部长以国家安全为由拒绝了中国投资申请，但是却拒绝说明具体情况。中方认为该决定存在明显的贸易保护主义倾向，希望澳方审慎适用安全审查，避免给中澳经贸关系造成不利影响，而澳方也有学者认为此举会被中方指责排斥中国投资，而且澳大利亚需要外国投资，在只有中方参与竞购的条件下，拒绝对澳大利亚不利。

国家安全，是澳大利亚外资审查制度中的一部分，属于审查标准“国家利益”测试中的一个方面。澳大利亚以此为由拒绝中国投资，会打击中国企业赴澳投资的积极性，增大企业的犹豫和观望，不利于中澳投资关系进一步发展。因此，理清国家安全/国家利益在澳大利亚外资审查制度的地位，准确把握其外资政策，掌握相关信息，顺利通过外资审查就显得尤为重要，这是在澳大利亚顺利展开投资活动的前提。

二、澳大利亚的外资审查制度

(一)澳大利亚对外资管控的制度演变

历史上，澳大利亚对待外国直接投资的态度十分矛盾。二战以前，澳大利亚投资环境较为自由，吸引了来自英国的大规模投资，如Vestey家族在澳大利亚北部的大片农场。20世纪50年代至70年代，来自美国的投资大量增加，同时也引起了公众的担忧，表现为对进口产品课以重税。转折点为1972年的一场交易，美国conglomerate IT&T公司(当时世界上第八大公司)提出收购一家澳大利亚小型快餐公司the Chiko Roll。工党政府投票，随后通过选举承诺限制外国直接投资。《1975年外国并购与接管法》(Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975，以下简称“FATA”)授权联邦国库部以“国家利益”的名义限制外国直接投资。

直到20世纪90年代日本“经济泡沫”崩塌，澳大利亚公众对于日本在能源、畜牧和房地产领域投资的担忧与日俱增。The Hawke-Keating工党执政期间(1983—1996)放开了对澳大利亚经济和部分外资审查机制，几乎取消了附加在能源领域外资所有权的全部正式限制。但1975年法案得以保留，负责向国库部提出建议的外资审查委员会(Foreign Investment Review Board，以下简称“FIRB”)也保留了下来。FATA经历了多次修改，但总体而言，工党和自由党这两个主要政党仍对外国直接投资保持自由立场[注]See Luke Nottage, The Evolution of Foreign Investment Regulation, Treaties and Investor—State Arbitration in Australia, 21 New Zealand Bus. L. Quarterly 266 (2015), pp.268-230．。

2015年，澳大利亚政府对外国投资相关法律进行了40年来最大规模的修改。第一，在住宅房地产领域内的外国投资将受到澳大利亚税务局监管；第二，违反法律的投资者将面临更严厉的处罚，对于个人投资者，刑事罚金从9万澳元增加到13.5万澳元，对于故意协助外国投资者从事违法行为的第三方也将受到民事和刑事处罚；第三，投资申请须缴纳申请费(税)；第四，对农业领域的外国投资加大监管力度。自2015年3月1日起，在农业土地领域的外国投资，其审查门槛将从2.52亿澳元降至1500万澳元(累计金额)，农业企业的审查门槛降至5500万澳元(根据投资的价值)；第五，建立全面的土地登记制度，增大外国投资者的透明度；第六，降低法律体系复杂程度和投资者合规成本，实现外国投资立法的现代化[注]See Australian Government Foreign Investment Review Board: Foreign Investment Reforms Factsheet, available on http://firb.gov.au/resources/faq/．。

(二)目前的澳大利亚外资政策

澳大利亚政府欢迎外国投资。如果没有外资，澳大利亚的生产、就业和收入都会受到影响。外资带来许多好处，对现有工作岗位提供支持，创造就业机会[注]See Australian Labor Party: Generating jobs through trade and investment [EB/OL].(2016-05-25)[2017-12-27]．http://apo.org.au/node/64593．，促进创新，引进先进科技，打开市场促进竞争，支持澳大利亚经济发展等。但外国直接投资既可能促进经济和政治发展，也可能会是一种阻碍。一方面，外国直接投资是公众参与国际投资和促进私人投资者获得外国直接投资的机会；另一方面，外国直接投资可能是掠夺性的，侵害澳大利亚的公共利益，对国内一些行业产生不利影响。要解决该问题，对外国投资的监管不仅要保持稳定，而且对国内的社会、文化、经济和政治需求也要保持敏感，保持一定程度的灵活性[注]See Leon Trakman, Foreign Direct Investment: An Australian Perspective, 13 Int’ l Trade & Bus. L. Rev. 31 (2010), p.31．。

1. 外资审查的法律框架

澳大利亚审查制度框架包括FATA、《1989年外国并购与接管条例》(Foreign Acquisitions and Takeovers Regulations 1989,简称“FATR”)、外国投资政策(Australian Foreign Investment Policy)[注]See Kali Sanyal: Foreign investment in Australian agriculture, Parliament of Australia, Research Paper Series 2013—2014, Feb. 18, 2014, p.13．和相关条例。其中，外国投资政策负责法律框架的具体解释和适用。

2. 外资审查主体和依据

澳大利亚联邦政府国库部负责审查外资。国库部下设的外国投资审查委员会(FIRB)协助国库部对外资申请进行个案审查并向国库部长提出建议，国库部部长负责作出最终决定，并由其个人负责[注]See Megan Bowman, George Gilligan and Justin O’Brien: Foreign Investment Law and Policy in Australia: A Critical Analysis, The University of New South Wales School of Law, Center for International Finance and Regulation, Research Working Paper Series No.008/2014, Mar. 2014, p.3．。

政府依据“国家利益”测试对外资申请逐一进行审查，具体内容将在下部分展开。若政府认为一项外资申请与“国家利益”相悖，则可能拒绝该申请或者附条件同意。

3. 审查期间和费用

根据2015年新修订的《外国收购和接管法》，审查期间为30日，若FIRB认为审查仍需时日，可由国库部长发出指令最多再延长90日。投资者也可提出书面材料自愿延长审查期间。外资审查申请者需缴纳审查费用，缴纳费用完成后审查期间才开始计算。

4. 金钱审查门槛

因中国与澳大利亚已经签订了自由贸易协定，故适用较高的审查门槛，整理如下表[注]See Australian Government Foreign Investment Review Board: Monetary Thresholds, available on http://firb.gov.au/exemption-thresholds/monetary-thresholds/．。

免审门槛(单位:百万澳元)对于外国政府投资者,免审门槛为0投资项目门槛非土地申请非敏感行业收购1094敏感行业收购252媒体0农业企业55土地申请住宅用地0农业土地15(累计金额)商业土地(闲置)0商业土地(已开发)1094开采和生产矿权0

其中，敏感行业包括媒体、电信、交通、国防和军事相关产业活动、加密与安全技术以及通信系统、铀或钚的开采提取以及核设施的运行[注]Foreign Acquisitions and Takeovers Regulations 2015．。

(三)“国家利益”测试

澳大利亚外资审查框架旨在吸引外资和保护国家利益之间取得平衡。FATA并没有给出“国家利益”的定义，而是授权国库部在个案中自由衡量一项投资是否违背“国家利益”，各因素在个案中权重也不尽相同。根据澳大利亚外资政策，典型的考虑方面如下：

1. 在所有投资领域都要考虑的因素

(1)对国家安全的影响。政府会考虑一项投资在何种程度上影响澳大利亚的战略利益和安全利益。2015年中国企业首次尝试收购澳洲最大的农场基德曼公司(Kidman)，有三家企业进入到最后一轮竞标。2015年11月19日，国库部长莫里森在一份声明中表示基德曼公司名下一处牧场有一半土地位于禁区武器试验场范围之内，涉及国防安全，申请未通过[注]瞿观．两次失败后 中企三度竞购澳大利亚最大牧场 [N]．粮油市场报，2016-10-13(B03)[2017-12-27]．。

(2)对竞争的影响。为了促进良性的竞争，政府倾向于多元化的所有权结构。若一项投资可能导致投资者控制澳大利亚市场价格、某项产品的生产或某项服务的提供，即为影响竞争。政府还会考虑投资对相关产业的全球构成的影响，例如经营者集中可能导致扭曲的市场竞争。

(3)对政府其他政策(包括税收)的影响。政府会考虑一项投资是否符合澳大利亚其他政策，如是否影响税收，是否与保护环境的目标相吻合。例如，2016年2月24日，澳大利亚政府批准中国企业收购塔斯马尼亚土地公司的申请。莫里森表示，鉴于该交易对当地经济影响的因素，尤其是考虑到对税收的影响，我认为其符合国家利益[注]赵博．中国企业收购澳最大乳业公司 [N]．人民日报海外版，2016-02-24(002)[2017-12-27]．。

(4)对经济以及民众的影响。政府会考虑一项投资对总体经济的影响，如收购完成后澳大利亚人民在该企业中参与度如何，雇员、债权人以及股东的利益如何保护；同时，政府还会考虑投资者的项目能否回馈澳大利亚人民。如2016年9月19日，澳大利亚维多利亚州政府宣布，已同意将澳大利亚墨尔本港的50年租赁权，出售给一个包括中澳主权财富基金在内的国际财团，其中，中企持有20%的股权[注]袁源．参投墨尔本港租赁权 中资港口布局再下一城 [N]．国际金融报，2016-09-26(015)[2017-12-27]；刘俊．墨尔本港迎来易主之“变” [N]．中国水运报，2016-09-26(006)[2017-12-27]．。从2016年10月31日的商务部网站获悉，该项目已完成交割，所获租赁收益将逐步使用于该州交通基建、农业基础设施和就业扶助基金等项目，并为当地创造上万就业就会。

(5)投资者的性质。政府会考虑投资者是否在透明的商业环境下运作，是否受到足够的监管和规制，以及外国投资者公司的治理情况。同时，政府还会考虑投资者是否遵守澳大利亚法律。

2. 在农业领域投资需额外考虑的因素

当一项外国投资涉及农业领域时，除了以上五点因素外，还需要考虑的因素包括以下几个方面：(1)对澳大利亚农业资源质量和利用程度的影响，包括水资源；(2)对土地获取和使用的影响；(3)对农业生产和生产率的影响；(4)是否影响澳大利亚持续不断地为澳大利亚居民以及贸易伙伴提供农产品；(5)对生物多样性的影响；(6)对澳大利亚当地社区就业率和繁荣的影响。如果考察以上几点的结论都是否定的，那么该项投资也很难通过。

3. 投资者为外国政府时需额外考虑的因素

当一项投资申请涉及外国政府投资者时，澳大利亚政府会考虑该项投资的目的，是出于商业目的，还是出于更广阔的政治或战略目的，是否会与“国家利益”相冲突。当一个潜在投资者不全是外国政府所有，澳大利亚政府会考虑非政府利益所有者的规模、本质以及组成，包括任何对权利行使的限制，同时还会考虑投资的规模、重要程度以及潜在影响。有助于通过“国家利益”审查的因素包括：(1)投资者中存在外部合伙人或股东；(2)非关联所有权利益的程度；(3)投资的管理安排；(4)为保护澳大利亚人民的利益免受非商业交易影响的持续安排；(5)投资目标是否已经或者将要在澳大利亚证券交易所或其他交易所上市[注]See Australian Foreign Investment Policy, The National Interest Test．。

三、基于“国家安全”考量的外资政策比较

基于国家安全的投资政策问题由来已久，近年来格外受到重视。世界范围内，许多国家以开放和欢迎的态度对待外国投资，但同时也意识到了外资对国家安全所造成的风险。正如联合国贸易和发展会议在《世界投资报告2016》中指出：“投资政策的一个越来越重要的因素是国家安全方面的考虑，国家安全考虑往往包括更广泛的国家经济利益；各国使用不同的国家安全概念，使其得以在投资筛选过程中顾及关键的经济利益。政府对国家安全监管条例的适用需要与投资者对程序透明和可预测的需求取得平衡。”[注]See UNCTAD: World Investment Report 2016 (Overview). Investor Nationality: Policy Challenges, p.8．

近年来，更多的国家通过了该方面的立法或者以国家安全为由审查外国投资项目，不同国家立法不尽相同，主要体现在制度设计、“国家安全”的界定方式和透明度三个方面。

(一) 制度设计

针对外国投资带来的国家安全担忧，有不同的制度设计，主要包括三种：一是禁止(Prohibition)，即在某些领域部分或全面禁止外国投资，特点是立法者对外国所有权或者收购的国家安全风险做出一般和明确的规定；二是事前审查(Review)，即所有的投资申请都要经过政府的事前审查，以确定是否符合法定的标准。具体而言，在可能影响国家安全的所有领域进行的投资，相关部门都要对交易的风险进行个别评估；三是非强制审查(Scrutiny)，即委托行政部门来识别潜在的敏感交易并对其进行评估，与事前审查相反，投资者无需通知或者取得事先授权，但是，若政府认为某项交易可能危害国家安全，政府仍然保留对特定交易进行审查的权利。一般而言，一个国家会采用其中一种或者两种方式来制定其相关外资政策。

尽管这三种制度设计都是用来应对国家安全担忧，但是其背后的假设并不相同。特定领域禁止外资意味着特定领域的外国所有权总是会危害国家安全，例如在国防军事领域。特定领域的事前审查则意味着在一定条件下这些外国投资是可以接受的，但是需要进行个案评估；所有领域的事前审查意味着国家安全的威胁不限于特定部门的外国投资，其审查的标准是交易的绝对值或者交易给目标公司产生的相对影响。非强制审查则是行政机构基于国家安全考虑，原则上对所有外国投资都要进行的审查，根据该种审查机制，国家保留开始审查和拒绝投资的权利，即使该交易已经完成。

(二) “国家安全”的界定方式

不同国家界定“国家安全”的方式不同，主要有两种：提供定义，或者提供作为例子的国家安全相关的部门清单。

一些国家给出了“国家安全”明确的定义，但术语也不尽相同。如美国，与国土安全和关键基础设施相关的问题，其至关重要以至于其破坏“将会削弱国家安全”。有些则是从反面阐述“对国家安全造成的威胁”来界定“国家安全”。澳大利亚采用的是广义的国家安全——“国家利益”，包括且不限于国家安全。澳大利亚经济评论家David Uren考察澳大利亚经济史后得出结论，至少在经济政策方面，“国家利益”一直是有争议的妥协，是国内力量对政治施加影响的结果[注]Mark Beeson, Book Review: Takeover-Foreign Investment and the Australian Psyche [EB/OL].(2015-10-09)[2017-12-27]．http://theconversation.com/book-review-takeover-foreign-investment-and-the-australian-psyche-47632．。

一些国家并没有给“国家安全”下定义，而是制定了国家安全所适用的部门清单。部门清单经常包括国防和相关领域、房地产、边境的土地或者战略重要设施附近的土地等项目。对投资者来说，部门清单具有相对清晰和可预测的优点，因为其提供了相对清楚的限制；与此同时，对于政府来说，采用这种方式灵活性较小，尤其是在风险分析方面。

(三) 透明度和可预测性

只有在充分了解投资目的国制度的情况下，投资者才会进行投资，包括适用于其业务的规则制度，其申请将如何评估以及适用哪些标准等。若投资指导或者审查标准不存在或者非常广泛，则意味着负责审查的机构享有极大的自由裁量权，可能损坏审查规程中的透明度，进而影响投资者的积极性。总体上，国家采取措施不断提高国家安全相关的投资政策的透明度和可预测程度是一个清晰的趋势。透明度和可预测性主要涉及以下内容：公众能否知晓相关法律和条例，投资申请审查是否有清晰的指南和标准，在提交文件前投资者能否得到正式或非正式的指导，投资审查的时间安排以及限制投资的决定是否披露[注]See Wehrlé, F. and J. Pohl, Investment Policies Related to National Security: A Survey of Country Practices, OECD Working Papers on International Investment, 2016/02, OECD Publishing, Paris. p.28．。

美国和澳大利亚都制定了公众可知悉的投资审查标准和指南，以帮助投资者预期审查结果，在正式提出申请前，潜在投资者可以与澳大利亚外国投资审查委员会(FIRB)、美国外国投资委员会(CFIUS)进行咨询。审查结果披露方面，美国系统地提供关于审查结果的信息，包括向公众告知结果(若总统决定禁止一项投资)，向国会出具报告；澳大利亚国库部长可能会公开披露拒绝或对投资施加条件的决定，虽然法律没有明确要求，国库部长最近的做法是向公众提供决定的背景资料。此外，澳大利亚外国投资审查委员会和美国外国投资委员会发布年度报告，俄罗斯联邦向公众提供统计数据。

(四)小结：澳大利亚外资审查制度的特点

综合以上两部分分析，澳大利亚的外资政策特点有三：第一，对待外资的态度较为开放，欢迎外国投资以促进澳大利亚经济发展；第二，其外资审查标准“国家利益”的范围较“国家安全”更为宽泛，国库部长在个案中确定是否有违“国家利益”时享有自由裁量权，审查过程有较大的灵活性；第三，相关法律条例透明度较高，公众可以从FIRB官网获取相关投资指南，根据其发布的年度报告整体上把握澳大利亚投资环境，具体调整投资领域或者投资策略。

与俄罗斯和美国做法相同，澳大利亚明确表示对待外国政府背景的投资者不同于私人投资者。在澳大利亚的社会舆论中，“政府投资者”相当不受欢迎，但是近年来，澳大利亚国内学者也在思考这样是否正确。此外，关于澳大利亚“国家利益”定义的问题，其国内也存在一些争议，双方分别以政府监管需要的灵活性和投资者期待的确定性争论不休。正因如此，中国可以此为突破口，应对澳大利亚外资审查，顺利通过投资申请。

四、我国应对澳大利亚外资审查的策略

(一)我国在澳大利亚投资的被拒情况

尽管澳大利亚政府屡次强调，欢迎外国投资，拒绝外国投资申请的情况十分少见，但是中国投资者在澳大利亚的确遭到了多次拒绝。无论是近两年国家电网收购澳洲电网被拒，还是前几年中资收购澳大利亚矿业屡次遭拒,2009年3月中国五矿集团收购全球第二大锌矿开采商OZ Minerals公司的交易被拒绝后不得不紧急修改方案[注]See He Lingling, Reassessing the China—Australia Free Trade Agreement Negotiation Process, 10 Frontiers L. China 714 (2015), p.721．，同年6月由于审查条件苛刻，中国有色矿业集团有限公司被迫中止对澳大利亚矿业公司Lynas的收购工作，无一不引起了强烈的关注。

与国家电网案同时期的还有中企收购基德曼公司(Kidman)一案，澳大利亚政府连续两次以同样的理由拒绝中资申请。第一次，因涉及军事区域被拒绝。第二次，中资引入了澳方的合作伙伴，从收购100%的股份降低至80%，基德曼公司也主动将涉及军事区域的最大牧场从出售清单上剥离出去，希望能通过审查，但仍以国家利益为由遭到拒绝。第三次，中企与澳大利亚资本联手发起申请，最终通过的收购方案中，中资持股比例下降至占33%[注]瞿观．两次失败后 中企三度竞购澳大利亚最大牧场 [N]．粮油市场报，2016-10-13(B03)[2017-12-27]；荣郁．中企“三顾”澳大利亚最大牧场 [N]．国际商报，2016-10-19(A04)[2017-12-27]．。

(二)应对策略

澳大利亚传统上严重依赖外国资本促进其经济增长，以抵消能源型经济所带来的限制。面对澳大利亚外国投资审查，中国应当对澳大利亚的投资环境充满信心，国家和投资者都可以采取相应的应对措施。

1. 国家可采取的应对策略

在国家层面，中国应当抓住“一带一路”倡议带来的机遇，以中澳正式启动自贸协定投资章节审议为契机，不断加深理解，增强互信，改善中国投资者，尤其是国有企业和国家主权基金在澳大利亚的形象。中国的“走出去”战略和澳大利亚的“北部大开发”战略有互补之处，中澳双方在国家层面上如果能达到理解互信，深化合作，则能实现互利共赢。

在《中澳自贸协定》谈判过程中，澳大利亚首相考虑过是否要给予中国国有资本投资申请零门槛的待遇，虽然最终没能实现，但是讨论并没有结束。尽管现在澳方对中国国有资本依然是一个强硬的态度，协定提供了澳大利亚的政策随着时间的推移对中国国有资本合法软化的可能性[注]See Megan Bowman, George Gilligan and Justin O’Brien: The China—Australian Free Trade Agreement and the Growing Acceptance of Chinese State Capital Investment, 8 Asian J. Public Affairs 3 (2015), p.17．。中国可以中澳启动投资章节审议为契机，与澳大利亚不断交换意见，增进信任，继续争取澳方对国有资本的接受并对政策做出调整。

2. 投资者可采取的应对策略

(1)对照“国家利益”测试，主动提交报告打消政府顾虑

对于“国家利益”概念不确定的问题，无需过于计较。“国家利益”的概念不仅出现在FATA中，在其他联邦立法中也有体现。而且澳大利亚国内对于“国家利益”也有许多争论，不仅针对建立在“国家利益”基础上的外资审查，也针对其他建立在“国家利益”上的政策。有人从经济角度分析，认为澳大利亚的政策损失了大量原本可以实现的投资，且“国家利益”的含义太过宽泛，应当将其限定为国家安全，即国防军事相关，而将社区利益、经济考虑等排除在外；也有人主张“国家利益”和外资审查不利于投资者判断，无法预测审查的结果，而且公众对于敏感领域外国投资的担忧和对投资施加任意的政治影响会使政府以政治而非经济的角度来对待外国投资[注]See Vivienne Bath, Foreign Investment, the National Interest and National Security—Foreign Direct Investment In Australia and China, 34 Sydney L. Rev. 5 (2012), pp.16-17．。

澳大利亚政府之所以采用该立法手段，目的就在于保持一定程度的灵活性，审查外国投资申请时可以掌握一定的主动权。“国家利益”测试，赋予澳大利亚政府较大的灵活性，可以从容应对新的问题，如政府投资者或者主权财富基金等；同时，正因为其有争议，对于中国投资者也意味着一个机会，投资者可以与FIRB协商或者不断调整投资方案以达到符合“国家利益”。

与其被动等待审查结果，不如主动表示诚意消除政府顾虑。对照第三部分美国的制度设计，政府保留启动审查和拒绝投资的权力，因此这种不确定性会刺激投资者根据规定主动告知政府其交易的意图，而且投资者认为东道国认为其投资威胁国家安全的可能性越大，其动机就越强烈[注]See Wehrlé, F. and J. Pohl, Investment Policies Related to National Security: A Survey of Country Practices, OECD Working Papers on International Investment, 2016/02, OECD Publishing, Paris. p.16．。投资者可以依据澳大利亚国库部公布的外资政策，对照其“国家利益”测试中主要考察的五个方面，主动提交“国家利益”报告，逐一分析该投资项目不会影响澳大利亚的国家利益，打消政府顾虑，增大通过审查的几率。

(2)重视舆论，积极应对

在澳大利亚，不可不重视公众舆论对于审查的影响，社会各界的观点，公众、媒体、竞争者、其他行业参与者以及政府部门和官员，都可能对审查结果造成影响[注]See Vivienne Bath, Foreign Investment, the National Interest and National Security—Foreign Direct Investment In Australia and China, 34 Sydney L. Rev. 5 (2012), p.33．。公众担忧的影响和利益相关者施加的压力在界定“国家利益”时是否相关是不明确的，但是对于一个被选举的政府，在外资参与经济社会的同时考虑公众的看法也很正常。

近年来，中国企业在“走出去”战略的指引下，开始积极进行海外投资并购，“从并购目标看，中企跨国并购标的多集中在行业龙头或对区域市场辐射范围大的企业，呈现出战略资源控制、高端技术与品牌收购的特征，易引起国外对本国技术外流、竞争力丧失等方面的顾虑。”[注]刘英奎．跨国并购受阻中中企如何应对国外安全审查[J]．中国对外贸易,2017,(1)：29．来自悉尼大学亚太地区法律中心的巴斯(Vivienne Bath，director of Center for Asian and Pacific Law at the University of Sydney)认为，澳大利亚一向对外资持开放态度，但近年来中国资本涌入尤其是房地产行业，给当地居民留下了中国正“买下”澳大利亚的印象。一般情况下，外资进入拥有大量员工和占有大量市场份额的企业比进入较小的企业更为敏感，但是在敏感领域的小型企业投资也会招致担忧。

澳大利亚公众对中国投资持有消极的态度，近年来已有所改观，但仍不容乐观。无论这种态度是基于误解或是担忧，投资者都应当主动与澳大利亚媒体和当地民众沟通，表明投资带来的诸多益处而非威胁，逐步改变乃至消除澳大利亚公众的消极态度。只有减少了当地民众的阻力，投资申请才能更容易。