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利用计算机技术手段窃取他人虚拟财产行为的刑法规制

2018-04-01朱能立

上海公安高等专科学校学报 2018年2期
关键词:盗窃罪计算机信息财产

项 谷,朱能立

(上海市人民检察院第一分院, 上海 200052)

随着互联网信息技术的飞速发展,利用计算机实施犯罪的行为越来越复杂化。特别是利用计算机技术窃取虚拟财产的案件,行为人通过植入“木马”程序、远程控制等方式,非法侵入计算机系统、网络交易平台,将网络上他人的虚拟货币、游戏装备等虚拟财产据为己有,严重损害了社会管理秩序,严重损害了他人的财产利益。在互联网环境下,虚拟空间的行为是否属于刑法意义上的行为,虚拟财产是否属于刑法所保护的财产,能否成为侵财犯罪的对象,通过网络窃取虚拟财产的行为如何定性,虚拟财产的数额如何计算,罪责刑怎样达到相适应,在司法实践中均存在很大争议。目前缺乏统一规范的认定标准,出现侦、诉、判法律适用不一的突出问题,有必要进行深入研究,以期对司法实践有一定的借鉴和参考作用。

一、问题的提出

由于计算机技术和互联网行业的快速发展,网络犯罪呈快速上升态势,其中利用网络盗窃虚拟财产的案件日益增多,盗窃游戏币、游戏装备等现象日益猖獗。司法实务界对动用刑法保护虚拟财产逐渐形成较为一致的意见,但由于刑法对虚拟财产缺乏明文的规定,各地法院在盗窃虚拟财产案件的法律适用上存在着较大的争议。

1. 以盗窃罪定性

赵某系浙江东阳市横店影视公司网管员,2012年6月,赵某在其电脑上编写程序,秘密侵入该公司检售票系统,修改景区门票数据,然后以195元的价格购买一张一人次的原始电子门票卡,根据卡号将人数修改为6至8人,出售给游客。赵某伙同他人用类似手法共修改电子门票20余张,获利4万余元。东阳市人民法院以盗窃罪判处赵某有期徒刑一年两个月。又如2008年7月,山东淄博市的唐某进入他人《梦幻西游》账号,窃走该账号内价值1600余元的游戏装备,被临淄区人民法院以盗窃罪判处拘役六个月。对认定盗窃罪的主要异议是,门票数据、游戏装备等属于网络虚拟财产而不是现实的财产,不应归入刑法保护的财产范畴,目前对虚拟财产的价值难以评估,难以认定犯罪数额。

2. 以破坏计算机信息系统罪定罪

2009年7月,周某为达到以较低价格拍得私车额度的目的,伙同他人采用发起分布式拒绝服务攻击的“darkshell”木马恶意软件,非法控制了5000余台计算机(俗称“肉鸡”),向被其非法控制的计算机发出攻击上海国拍公司私车额度拍卖网站服务器的指令,致使该网站服务器无法正常运行,造成该次私车额度拍卖活动被迫取消。上海市某区人民法院以破坏计算机信息系统罪判处周某有期徒刑两年。又如2009年4月,福建省某县公安交通管理部门协管员童某、蔡某通过盗用交警队干警账户的用户名、密码的方式非法进入交通违法信息管理系统,利用该系统对电子监控车辆违章行为进行虚假处罚,在被处罚人未实际缴纳罚款的情况下,核销网上罚款,使被处罚人在网上查询时显示违章记录已被清除,以此收取违章人员给付的处理费,非法获利25000余元。某县人民法院以童某犯破坏计算机信息系统罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年。对认定破坏计算机信息系统罪的主要异议是,对计算机信息数据的删除是否属于破坏性的手段,其非法侵入计算机系统只是手段行为,目的在于获取国家交通违章罚款,定破坏计算机系统罪怎样评价其目的行为。

3. 以非法获取计算机信息系统数据罪定罪

周某从网上购买了Pschare木马软件,远程操纵他人的计算机信息系统,窃取他人计算机信息系统中游戏账号和密码等数据,从而盗窃他人游戏币。之后,周某将盗窃的游戏币放到淘宝网网店销售牟利。自2009年3月至8月,周某作案200余次。案发后,周某退回赃款20000余元。2010年10月,有关部门就利用计算机窃取他人游戏币非法获利如何定罪问题征求最高人民法院研究室的意见,研究室答复认为宜以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。又如2009年2月, 浙江省云和县的陶某购得木马程序并在互联网上进行传播,先后获取了数百个游戏玩家的用户账号、密码等信息,利用被害人张某下线的机会,冒用张某用户名及密码登录其系统,将账号内的约60亿“扎啤”(系游戏道具)以故意输掉的方式卖给他人,从中获利189800元。云和县人民法院以非法获取计算机信息系统数据罪判处陶某有期徒刑一年六个月。对认定为非法获取计算机信息系统数据罪的主要异议是,将游戏币、游戏道具等虚拟财产仅仅视为计算机信息系统数据,否认了虚拟财产的财产属性,以计算机信息系统数据取代,不利于对虚拟财产的保护。

二、虚拟财产的法律属性成为区别侵财犯罪与计算机犯罪的关键

通过上述案例可看出,针对利用互联网计算机信息系统窃取虚拟财产的案件,各地法院在司法实践中作出了不同的判决,主要原因在于对虚拟财产是否属于刑法意义上保护的财产,能否成为盗窃等侵财犯罪的对象,存在不同的认识。由于盗窃罪属侵财犯罪,侵犯的法益是公私财物的所有权,虚拟财产如果不属于刑法意义上的财物,上述行为则不能构成盗窃罪。而破坏计算机信息系统罪和非法获取计算机信息系统数据罪属妨害社会管理秩序类犯罪,侵犯的主要法益是计算机信息系统的安全,不以侵犯公私财物为犯罪对象。因此,对虚拟财产法律属性的判断成为区分该类犯罪的关键。

1.虚拟财产的概念和范畴

理论界对虚拟财产的内涵和外延并没有达成一致的认识,各自从自己的理解阐述观点,也由此导致了一些争论。因此,有必要对虚拟财产的概念和外延进行必要的界定,这也是讨论虚拟财产是否属于刑法保护范畴的前提。

所谓虚拟财产,是指必须依赖于计算机互联网络而存在的各种有价值的数据和信息。我们认为,网上银行的电子资金是现实货币的电子化存在形式,在现实生活中有对应物,等同于现实的货币,不在虚拟财产的范畴之内。一般来说,广义上的虚拟财产大致可以分为四类:(1)虚拟物类,也称虚拟有形财产,是对现实环境中有形物的模拟,如网络游戏中的角色、装备、宠物等。(2)虚拟货币类,虚拟货币作为网络世界中的等价物,是一类特殊的虚拟物,有必要单独作为一类。例如,腾讯公司的Q币、百度公司的百度币等。(3)身份认证信息类,即用户在网络服务提供商注册的账号,是享受网络信息服务的身份载体,如以QQ、微信为代表的通讯账号,以微博为代表的社交网络账号,以及银行、第三方支付账号等。(4)虚拟空间类,如个人主页空间、域名、网页等。

2.虚拟财产的法律属性

随着利用计算机网络盗窃虚拟财产案件的不断增多,刑法理论和实务界对虚拟财产的法律属性的关注度也不断增强。就虚拟财产是否属于刑法意义上财产的问题,理论界形成两种截然不同的观点。

持否定观点的认为:(1)虚拟财产的本质是电磁记录,是计算机信息系统数据。(2)虚拟财产不是现实中的财物,只有在特定的网络环境中才具有使用价值,离开网络就没有现实价值。(3)虚拟物品的所有权属于运营商还是持有人存在争议。(4)虚拟财产如果被认定为财产,等于承认了虚拟财产的价值,对其价格难以作出鉴定。

持肯定观点的认为:(1)虚拟财产是他人可以管理的东西。虚拟财产的管理主要通过账户实现,只要注册了账户就可以将虚拟财产存入该账户,形成对该虚拟账户的支配与控制。(2)虚拟财产具有转移可能性。正是因为虚拟财产具有转移的可能性,才使得虚拟财产成为侵害的对象。(3)虚拟财产具有使用价值。例如,Q币可以供人们用于电话充值或者购买网络产品。

3.虚拟财产能否成为刑法意义上保护的财产要区别对待

虽然当前对虚拟财产的法律属性存在较大争议,但对虚拟财产应该得到刑法上的保护是不持异议的。刑法上也有将部分虚拟财产逐步认定为刑法意义上财产的趋势。如刑法二百六十五条规定,以牟利为目的,盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接电信设备、设施而使用的,依照本法第二百六十四条的规定即按照盗窃罪定罪处罚。虚拟财产能否成为刑法保护的财产,能否成为侵财案件的犯罪对象,从目前的司法环境来看,尚不能一概而论,对不同的虚拟财产要具体问题具体分析。

(1)“虚拟物”类虚拟财产目前不宜作为刑法上的财产。目前将游戏装备等虚拟物纳入财产范围予以保护的条件尚不成熟。首先,虚拟物存在于游戏中,使用群体仅限于特定游戏玩家,其价值有较大相对性。其次,虚拟物的价值难以计算。将一般的虚拟物排除在刑法财产范畴之外并不会导致其在刑法保护方面的缺失,利用计算机网络盗窃虚拟物的行为可认定为非法获取计算机信息系统数据罪。如案例中的唐某盗窃他人《梦幻西游》账号内价值1600余元的游戏装备,以及陶某利用木马程序获取他人用户账号、密码,将账号内的约60亿“扎啤”(系游戏道具)卖给他人,上述案例中的游戏装备、游戏道具不应被认定为刑法意义上的财产,不能构成盗窃罪,可构成计算机类犯罪。

(2)“身份认证信息”类虚拟财产亦不宜认定为刑法意义上的财产。身份认证类信息已归入计算机信息系统数据予以保护。根据最高人民法院、最高人民检察院2011年颁布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《危害计算机犯罪司法解释》)第一条关于非法获取计算机信息系统数据罪情节严重的规定,非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上的,应当被认定为 “情节严重”。按照上述规定,对这类身份认证类虚拟财产的非法获取,可以直接认定为非法获取计算机信息系统数据罪。

(3)“虚拟空间类”虚拟财产也不宜认定为刑法意义上的财产。因为虚拟空间如个人主页等具有更多的人身属性,权利人基于实名认证信息,可以排除他人对个人空间的侵犯。如非法进入他人个人虚拟空间进行数据的删除、修改等,可以认定为破坏计算机信息系统等计算机类犯罪。

(4)“虚拟货币类”虚拟财产可有条件认定为刑法意义上的财产。首先,虚拟货币的取得具有有偿性,一般虚拟货币由用户以法定货币购买。其次,虚拟货币的价值具有稳定性,虚拟货币价格按照与法定货币的一定比例确定,如Q币、百度币与人民币的比例是1:1,这种比例在网络服务公司存续期间是保持不变的。最后,虚拟货币可以合法交易,具有现实交易价值。2010年文化部出台的《网络游戏管理暂行办法》就对虚拟货币交易行为作了具体规定,国家承认这种交易的合法性。当然,虚拟货币的范围不限于网络游戏中的虚拟兑换工具,而成为一种替代支付工具,如比特币等。

这里需要特别说明的是一般网络游戏中的游戏币不是法律意义上的虚拟货币。对于网络游戏中为了提高游戏趣味性,不具有增值服务支付价值的游戏币,不应作为刑法意义上的财产予以保护。如案例中的周某利用木马软件,窃取他人计算机信息系统中游戏账号和密码等数据,从而盗窃他人游戏币,游戏币也不应属于刑法上财产的范畴。对侵入网络游戏运营商后台修改数据,增加账户内虚拟货币的行为不宜简单定盗窃罪。对于发行虚拟货币的运营商而言,其对虚拟货币的持有没有成本,只要没有被交易,运营商不会有实际的损失,上述行为不宜定为盗窃罪,可认定为破坏计算机信息系统罪或非法获取计算机信息系统数据罪。

我们认为,目前“虚拟货币类”的虚拟财产应纳入刑法意义上财产的范畴。而虚拟财产的价值如何计算也是理论界与实务界一直以来的难题。理论界和实务界提出不同的计算方法,如按照网络游戏开发商直接销售虚拟财产时的自定价格计算,按照游戏参与者之间离线交易的市场价格计算。如何认定虚拟财产的价值呢?根据最高人民法院、最高人民检察院2013年颁布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《盗窃罪司法解释》)第四条第(一)项的规定,关于盗窃的数额,被盗财物有有效价格证明的,根据有效价格证明认定;无有效价格证明,或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的,应当按照有关规定委托估价机构估价。按照该规定,被盗虚拟货币有有效价格证明的,如被害人的充值记录或交易记录等,应以该记录显示的价格认定,不能不加区分一律以运营商发行时的价格认定。根据该解释第(五)项的规定,盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售的,按照销赃数额认定盗窃数额。盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的,损失数额可以作为量刑情节考虑。盗窃罪的上述规定可以作为认定虚拟财产价值的参考,在没有有效价格证明及无法作出鉴定的情况下也可以按照销赃的数额认定虚拟货币的价值。

综上,刑法保护虚拟财产的范畴,应当与普通人的生活息息相关,虚拟财产要和现实生活中的真实财产之间在网络上存在一套固有的、自发的换算和交易机制。虚拟财产的价值越容易衡量,虚拟财产越容易变现,其作为财产的认同度也就越高。目前来看,虚拟货币满足了刑法意义上财物的条件,可以成为盗窃罪的犯罪对象。然而虚拟物、身份认证信息、虚拟空间、游戏币等虚拟财产目前尚不能作为盗窃罪的对象,利用计算机网络窃取该类虚拟财产尚难以被认定为计算机类犯罪。因此,虚拟财产的法律属性成为区分盗窃犯罪与计算机类犯罪的关键。

三、窃取虚拟财产同时构成盗窃罪与计算机犯罪的处断原则

如果行为人窃取的虚拟财产属于刑法保护的财产范畴,而其利用破坏计算机信息系统的手段行为又构成计算机类犯罪,窃取虚拟财产的行为同时符合盗窃罪与计算机类犯罪的构成,应如何定罪处罚?如案例中的网管员赵某通过非法侵入单位的景点检售票系统修改门票数据并获取门票收益的行为,如何定性?

司法实践中对该类案件的争议较大,是认定为盗窃罪,还是破坏计算机信息系统罪,抑或是两罪并罚,目前尚未有定论。司法实务中,有观点认为,从该案的作案手法看,行为人通过破坏计算机信息系统的手段行为,达到实施盗窃单位财物的目的,目的行为应吸收手段行为,认定为盗窃罪。也有观点认为,手段行为与目的行为具有一定的牵连关系,我国刑法尽管没有明确规定牵连犯及处罚原则,但刑法理论与实务均普遍认同“从一重罪”处罚的原则,根据刑法及相关司法解释的规定,对破坏计算机犯罪相比盗窃罪处罚更重,应按照破坏计算机信息系统罪处罚。还有观点认为,其盗窃的是景区门票收益,实质是刑法保护的财产性利益,符合盗窃罪侵犯对象。应根据刑法第287条关于利用计算机实施有关犯罪的规定,按照盗窃罪定罪处罚。

我们倾向最后一种观点,网管员赵某通过非法侵入单位检售票系统修改门票数据并获取门票收益的行为,应认定为盗窃罪。根据刑法第287条关于利用计算机实施其他犯罪应当如何处罚的规定,“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚。”本条规定的“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪”,是指犯罪行为人以计算机为犯罪工具和手段,直接或者通过他人向计算机输人非法指令,进行金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等犯罪活动。“依照本法有关规定定罪处罚”,应当依照本法有关金融诈骗犯罪、盗窃犯罪、贪污犯罪、挪用公款犯罪、非法获取国家秘密犯罪的规定以及其他犯罪的规定处罚,不是按照本章节关于计算机相关犯罪定罪处罚。如行为人利用计算机进行盗窃犯罪的,应当依照本法第二百六十四条的规定,以盗窃罪定罪处罚。

我们认为,从立法本意看,刑法之所以在第六章“妨害社会管理秩序罪”中专门规定此条款,系刑法所作的特殊规定。司法解释中也不乏例外规定,如最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定,国家工作人员挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,或者因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的,实行并罚。行为人为进行非法活动或为索取、收受贿赂而挪用公款,存在手段与目的行为之间的关联关系,本应从一重罪处罚,而刑法特别规定应数罪并罚。刑法之所以针对利用计算机犯罪作此例外规定,是因为司法实践中,行为人单纯出于报复、泄愤动机而破坏计算机系统的情况较为少见,更多的是通过破坏计算机信息系统来实现其他目的,由此很容易出现同时触犯数个法益涉及不同罪名的情形。在此情形下,就面临着破坏计算机信息系统罪与其他犯罪是否数罪并罚,如果不并罚又应当选择何种罪名来认定的问题。无论该行为是牵连犯、吸收犯,还是想象竞合犯,针对利用计算机实施上述犯罪的行为,刑法实际明确了该种犯罪应当以目的行为作为其定罪量刑的依据。

四、破坏计算机信息系统罪与非法获取计算机信息系统数据罪的界分

如果利用计算机技术窃取的虚拟财产只是身份认证信息、游戏装备、游戏币等,不属于刑法保护财产的范畴,可能构成破坏计算机信息系统罪或非法获取计算机信息系统数据罪。如案例中的周某利用非法控制的5000台计算机采用发起分布式拒绝服务的方式攻击上海国拍公司私车额度拍卖网站服务器,致使该网站服务器无法正常运行的行为,属于典型的破坏计算机信息系统。而司法实践中,对计算机数据修改、增加的操作是构成破坏计算机信息系统罪还是非法获取计算机信息系统数据罪,尚有较大的争议。

根据刑法第286条的规定,破坏计算机信息系统罪要求行为人主观上具有破坏计算机信息系统的故意,客观上实施了破坏计算机信息系统且后果严重的行为。本罪的构成要件包括三种类型:一是违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行;二是违反国家规定,对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作;三是故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行。其中,第一、第三种情形均要求影响计算机系统正常运行才构成本罪,而第二种情形针对计算机数据和应用程序进行删除、修改、增加,条文本身未要求影响计算机系统的正常运行,是否意味只要对计算机信息数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,未影响计算机系统正常运行的也构成犯罪?根据《危害计算机犯罪司法解释》的规定,第二种情形后果严重的标准,与第一种情形完全相同。而司法实践中一般按照违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的标准认定犯罪,其他标准均对造成影响的计算机有数量上的要求,如造成十台以上计算机信息系统的主要软件或者硬件不能正常运行的,对二十台以上计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加操作的。我们认为,第一、第二种情形既然后果严重的标准相同,社会危害性也相当,从刑法的立法目的、体系解释及罪刑相一致等方面考量,本条第二种情形也应要求对计算机系统的正常运行造成一定的影响才能构成本罪。否则,在按照违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的标准认定犯罪时,存在对计算机数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作即构成本罪,将与非法获取计算机信息系统数据罪难以区分。

刑法第二百八十五条对于非法获取计算机信息系统数据罪状的描述为,侵入计算机系统或者采用其他技术手段,获取该计算机信息系统中的存储、处理或者传输的数据,情节严重的行为。根据《危害计算机犯罪司法解释》的规定,违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的属于情节严重的行为,该入罪标准与破坏计算信息系统罪相同,对计算机数据和应用程序修改、增加的操作本身也可以理解为非法获取计算机信息数据的行为。正如上所述,破坏计算机信息系统罪应有造成、影响计算机系统正常运行的要求,否则,两罪在该标准的适用上将难以区别。当然,破坏计算机信息系统罪原则上也要求存在利用破坏性的手段,破坏计算机的手段五花八门,如通过外挂程序等,而是否属于破坏性手段,司法实践中一般需要通过专业的机构进行司法鉴定,以此确定一行为是否构成破坏计算机信息系统罪。

五、侵犯虚拟财产的定罪处罚应符合罪责刑相适应原则

目前刑法对虚拟财产的法律属性尚没有明确规定,尽管虚拟货币等虚拟财产可作为侵财犯罪的对象,但行为人对虚拟财产的属性缺乏足够的认识,认为虚拟财产只是用来玩的,特别是虚拟财产一般存在于网络游戏中,青少年往往是网络游戏的主要玩家和交易者,对利用计算机网络技术甚至以“黑客高手身份”窃取虚拟财产的社会危害性缺乏足够的认识,对该类犯罪的处罚应当罪罚相当而不能“失之过严”。而行为人往往通过各种病毒、木马、恶意程序等侵入计算机系统,造成的社会危害性往往是不可控的。对该类犯罪的处罚又不能“失之过宽”,必须符合罪责刑相一致的原则。

关于盗窃罪的定罪量刑,根据刑法第二百六十四条的规定及《盗窃罪司法解释》的相关规定,盗窃公私财物价值一千元至三千元以上属于犯罪数额较大,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,盗窃公私财物价值三万元至十万元以上的属于犯罪数额巨大,处三年以上十年以下有期徒刑。将虚拟财产纳入盗窃罪的保护范畴后,提高了对虚拟财产的保护标准,而随着我国经济的飞速发展,盗窃罪的入罪及跳档数额明显较低,使得窃取虚拟财产行为面临过于严格处罚的风险。虽然有的虚拟财产无法认定为刑法意义上的财产,但其本身也属于有价值的信息数据。根据刑法第二百八十五条、第二百八十六条关于非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪的规定,以及《危害计算机犯罪司法解释》的相关规定,行为人违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的,即属于犯罪“情节严重”或“后果严重”的行为,违法所得二万五千元以上或者造成经济损失五万元以上的,应当认定为“情节特别严重”或“后果特别严重”的行为。特别是破坏计算机信息系统罪,违法所得二万五千元以上或者造成经济损失五万元以上,即要被处五年以上十五年以下有期徒刑,在司法实践操作中量刑的幅度难以掌握,容易造成量刑失衡的问题,因此必须谨慎适用。

我们认为,针对虚拟财产犯罪的实际情况,应秉承刑法的谦抑原则,严格遵循罪责刑相一致的原则,使行为人所犯罪行应当与所承担的刑事责任和接受的刑事处罚相统一,做到罪、责、刑三者的有机统一,正确定罪与适当量刑。因为罪责刑相适应原则是具有中国特色社会主义刑法的基本原则,贯穿于刑法适用的始终,对刑事立法、司法及定罪量刑具有重大指导作用。在处理窃取虚拟财产案件过程中,对那些专门以盗窃虚拟财产为业的行为人,要从严打击;对于未成年、青年游戏玩家,以游戏为目的偶尔盗窃虚拟财产的行为,要慎重适用刑法调整;对盗窃虚拟财产具有自首、立功、退赃表现等量刑情节的,要在法律规定的幅度内充分从宽考虑。对于虚拟财产不能认定为刑法意义上保护财产的,特别是破坏计算机信息系统罪,认定违法所得数额或造成损失数额符合后果特别严重情节的,也要考虑虚拟财产犯罪比现实财产犯罪的社会危害性相对较小,在量刑幅度内尽量予以从轻处罚,充分彰显执法办案法律效果和社会效果的有机统一。

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