对“从归责看合同债权体系”的再思考——从“债权—债务构成”与“合同构成”两种视角出发

于晓萍

(华东政法大学，上海 200042)

一、“债权—债务构成”与“合同构成”概述

“债权—债务”模式与“合同构成”模式是近期日本学者在重新整理合同拘束力时使用的术语，“债权—债务”模式是日本学者对传统潘德克顿模式下的立法例的概括①，“合同构成”模式则是日本学者在近半个世纪以来总结传统潘德克顿模式并结合日本的司法实践而提出的新的债权拘束力新模式。我国关于债权的拘束力归责原则不同于大陆法系的归错或者英美法系的无过错的一元式归责，而是“二元归责”体系，但是“二元归责”体系却存在着逻辑上的诸多问题。

现在各法域的(合同)债权的体系划分，大多是以归责原则作为划分标准，具体说来，大陆法系国家是以过错主义为基本的原则，而英美法系国家则是以无过错主义或者严格责任来作为统筹债法的基石。

大陆法系国家的过错主义，基本遵循“区分债法总则与分则”这样一种立法思路，该思路认为有必要对各种债的共性进行抽取，并形成一套能对整个债法都适用的规则，并将其称为“债法总则”②，同时，对各类典型合同也进行列举式规定，称之为“债法分则”。日本学者在总结传统大陆法系的立法模式的基础上，结合日本的司法实践，提出了“合同构成”③的债权拘束力立法模式。其更关注当事人的实际约定的内容，将债务内容作实质化的理解，充分考虑当事人在订立合同中的意思表示，在合同签订时就根据双方的约定来划分各自的义务范围。

(一)债法总则(债权—债务构成)模式

债法总则的立法思路是，在债法总则层面设计债的相关制度。在总则层面不考虑债的发生原因，而是对债的适用规范进行提取式的抽象规定。债法总则中不区分法定之债与意定之债，仅对债的内容作形式化的理解，更注重追求债的本质而较少考虑当事人的意思对债的影响。

例如，在买卖合同中，以债法总则的视角来看，出卖人所负担的义务就是移转所有权和占有，买受人所负担的义务则为支付价金。将同一类债作同一的立法规定，这样能保证法律适用的统一性。在“债法总则”的立法模式下，债务无法履行的风险全部由债务人承担。但是，在债的履行过程中会发生无数个可能阻碍债务履行完全实现的事情，如果都将不能够履行的过错归责于债务人，很明显是有悖于公平原则的。所以，为了解决这个问题，立法上出现了一系列制度，来平衡双方的关系。以德国法为例，《德国民法典》中出现了不可抗力免责、情势变更制度、受领迟延制度、风险负担制度、解除制度、损害赔偿请求权等一系列制度，并依诚实信用原则来限缩债务内容，减轻债务人的“超级债务”义务，达到较为公平的结果。

(二)契约总则(合同构成)模式

“契约总则”的模式，更关注当事人实际约定的内容，将债务内容作实质化的理解，充分考虑当事人在订立合同中的意思表示，并根据双方的约定来划分各自的义务范围。具体而言，就是改变“债法总则”立法模式下，债务不履行义务原则上均由债务人负担的规则，而将风险的分配作出调整：合同构成理论下，债务人仅需对自己在合同订立时“认领”的责任负责，其余未经双方约定的可能对给付造成障碍的事项的风险或责任由债权人分担，理由是“所有人负担风险”的原则。

在此模式下，上文提到的在“过错主义”归责的国家的很多制度，实际上就不再具有在立法中给予特殊规定的必要，比如上文提到的德国法中为限缩“超级债务”的一系列制度。因为，在“合同构成”的模式下，双方当事人的责任范围都由其事先约定，责任范围清晰明确，无需其他多余的制度再来赘述。

二、二元归责原则下的我国合同法存在的问题

无论是过错规则原则下的大陆法系国家(采债法总则的立法模式)，还是无过错归责原则下的英美法系国家，其各自的债法规范都较好地实现了规范效果，但是如果将两种不同的立法思路进行结合，是否会出现1+1>2的效果呢？答案是否定的，因为两种制度的起点、逻辑都是完全不同的，如“情势变更”制度，在“债法总则”的立法模式下，一定程度上能限制债务人“超级债务”的出现，能够更好地平衡当事人双方的利益关系，但是，在“契约总则”的立法模式下，该制度完全没有存在的必要性，因为当事人承担责任的范围仅以其在合同订立时的约定为限。我国合同法在制定的时候，在参考大陆法系国家立法(进行债法现代化改革的德国法)的同时，也借鉴了以无过错责任为归责原则的《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)中的某些规定，使我国合同法在兼收并蓄，发挥后发优势之时，又囿于立法技术上的不足，在逻辑上存在混乱之感。

国内通说，我国的违约责任是以无过错责任为原则，过错责任为补充的二元归责体系。《合同法》107条作为“违约责任”一章的第一个法条，奠定了我国的归责原则，但是《合同法》中又出现了诸如94条、风险负担条文以及121条等与无过错归责原则逻辑上不相一致的规定，现简要分析如下：

(一)“解除”制度与“风险负担”规则在我国的适用问题

风险负担制度，在传统德国法模式下，是由于非基于双方当事人的原因而导致合同目的无法实现，也就是双方当事人尤其指债务人无过错的情况下适用的制度；解除则是一方当事人(多指债务人)有过错时，守约方(债权人)的一项救济措施。可以看到，两个制度在适用上是有明显界限的。在我国的合同法中却同时规定了“解除(94条)”和“风险负担”(第142条以下、第231条、第338条第1款、第103条)两种制度，并且对两种制度的适用前提没有明确的规定,尤其是在因不可归责于双方当事人而致合同目的无法实现的前提下，这就可能造成一个适用上的困境：当一项合同已经达到履行不能的时候，一方当事人认为可以直接适用风险负担的相关规定，另一方当事人却合理信赖采用合同解除的相关规则，此时如何处理？现有的合同法并没给出一个明确的答案。

(二)《合同法》121条的适用

《合同法》121条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三方之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定来解决。按照“合同构成”原则，这个约定是没有必要的，因为，在合同构成理论下，债务人只对自己“认领”的责任负有克服义务，至于第三人的过错导致的合同无法履行问题，应该回归于双方的合同约定，看双方对责任的划分的具体规定就可以，即使有学者主张该条文是对“恪守合同相对性”原则的呼应，也与“合同构成”模式下的对该问题的解决没有影响。

更重要的是，我国大部分学者承认121条是恪守合同相对性原则的体现，但是不考虑具体第三人在合同中发挥的作用，一味地对一方当事人进行追责，可能会使该方当事人重新面临“超级债务”的局面；另一方面，又规定了一方当事人在不存在过错时可以向第三方追责的救济途径。这却又是典型的“过错责任”的思维方式，因为要使债务人承担不利益，需要有归责事由。一个“过错主义”的条款，放在了总体“无过错”的归责体系下，难免有不协调之感。

此外，还有很多解释上的问题，例如，我国的“二元归责论”的合理性在哪里？关于无权处分的行为的效力，是否是绝对的“一刀切”的有效或无效？因为实际生活中不排除恶意相对人存在，如果双方当事人在订约时已经知道标的物存在权利瑕疵，仍然订立合同，此种情况下，再追究无权处分人的违约责任似乎于法无据。

三、“合同构成”模式影响下对我国合同法的修改建议

以上问题出现的原因之一，是我国合同法在制定的时候，同时借鉴了传统大陆法系，尤其是德国法的规定，又吸收了CISG的很多规定，因为本身德国法和CISG是采用的不同的立法模式，所以，二者的结合一旦处理不当，就会造成诸如上文提及的问题。为了使合同法在逻辑上更顺畅，也为了解决实际生活中的问题，有学者主张，我们应该将合同立法尽量纯粹化，以便更好地适用。南京大学解亘老师主张，我们可以借鉴“合同构成”理论④，来将合同法做一个梳理，比如，在合同构成的理论前提下，121条的规定，就相当于一个废条文，并无实质上的意义。因为，合同构成理论只以一方当事人认领的、其承接的义务的完成情况来作为判断自己一方是否违约的依据。例如，121条提到的履行辅助人的过错导致的债务无法履行的情况，应回归到双方当事人的具体约定，根据其双方对义务的认领来划分责任群。这样，就能使我们的立法在逻辑上更具有衔接性和流畅性。

为了能够更好地理顺我国合同法同时借鉴大陆法以及CISG不同的立法模式带来的实际问题，我们应当重新梳理我国现行合同法。虽然我国民事法总体上属于德国法系，但由于历史的原因，民事立法并没有遵循先民法典后特别法的路径，而是在一部民法通则，现在在一部民法总则的统领之下，分别制定了单行的合同法。鉴于我国现行的民事法律体系中至今没有完整的债法总则，传统潘德克顿体系下本属于债法总则的内容多规定在现行合同法中，如债的清偿、保全、债务不履行、债的消灭等，我国合同法也并没有采用如上字眼，而是采用了“合同效力”“违约”等下位概念，所以，我国合同法在体例上关于合同的拘束力的理论与传统“债权—债务”模式理论的衔接并不密切。

我国合同法在第七章第一个条文中就规定了无过错的违约责任，并且将无过错的归责原则作为基本原则，可以说我国的合同法在总体上更类似于“合同构成”理论。

为最大限度保持现有法律的稳定性，有学者主张，我国合同法仍可遵循107条无过错责任的原则，那在遵循“合同构成”理论的总体前提下，在具体制度和法解释上去除掉“债权—债务”构成的影响，解亘老师将这些影响分为了“制度上的问题”和“解释上的问题”⑤，通过对现有问题的分析，揭示了其矛盾之处，这些矛盾又可以全部通过“合同构成理论”来进行解答，所以，他认为这是一个解决现有合同法逻辑问题的途径和方法，未来在法效果上的图景会是：在出现履行障碍时，需要法官根据个案情况在实际履行、损害赔偿、修理等救济手段之间作出合理选择，并且法官的自由裁量权考虑的范围将受到当事人合意内容的制约，因此，各种救济手段会在合意的范围内并存，比如：

第一，在确定损害赔偿时，不再以债务人的预见为基准，而是以双方当事人共同的预见为基准；

第二，鉴于在通常情况下解除制度取代了风险负担制度，因此债权人要免于对待给付的义务，就需要作解除的意思表示；

第三，与我国的特殊规定有关，对于因第三人原因造成的给付不能实现，需要结合合意的内容来判断债务人究竟承担了多大的义务；

第四，不可抗力制度，情势变更制度不再绝对必要，在判断债务人是否可以不守合同约束时，不是客观地判断某项事项是否构成不可抗力或者情势变更，而是根据合意的内容判断某项履行障碍是否属于债务范围内。金钱债务也有免责的可能。即使保留这两种制度，他们也将变成任意性规范。

四、针对修改建议的再思考

“合同构成”理论纵然能在一定程度上使我国合同法“纯粹化”而方便适用和解释，但是其作为一种对我国现行合同法体系冲击比较大的新理论，能否被我国大多数人接受，这样的“头脑风暴”大家都已经做好准备了吗？换言之，这种制度是否对弥补现有合同法的立法漏洞是不可或缺的？对此，学界到目前为止并没有达成一致：

比如，对于《合同法》121条的解读，在“合同构成”理论下，解亘老师主张，应该将其废除，因为此时不再具有其单独存在的意义。但是也有很多学者主张要对121条进行限制解释，如梁慧星老师主张，应对“第三人”作出概念上的限定，认为此处的第三人并非指一般意义上的第三人，不是合同当事人以外的任何一个第三人，而是指与当事人一方有关系的第三人，这个第三人通常是一方当事人的雇员、内部职工、当事人一方的原材料供应商、配件供应人、合作伙伴等，也包括上级⑥。也有学者认为，如因第三人造成违约，债务人承担责任，第三人应与债务人有某种联系。比如保管、承揽、租赁、委托等情形，对于其他合同应采其他合同风险原则，准用买卖合同中风险负担的原则⑦。还有学者认为，应将“第三人”限制在与合同当事人存在一定法律联系的第三人，如履行辅助人、上级机关等。在第三人侵害债权的情形下，应由第三人直接承担侵权责任⑧。可以看到，大部分学者都认为，121条仍有保留的必要，仅需对其作限制解释即可，并非是属于强行介入合同当事人对风险的分配，违背其意思自治原理，应直接废除⑨。关于121条的合理性，基于不同的角度，会在121条的解释论下得出不太一致的结论，这在一定程度上是不是也可以说明，其存在还是有合理性可言的，所以，合同构成的必要性基础之一如此看来并不充分。

此外，关于“合同构成”理论本身在合同法中的定位，我们应该要注意以下几点：无论是“债法总则”还是“合同构成”理论，其立法基点或者说其适用的前提是在合同目的无法实现，也就是在次给付的层次下讨论的，此刻讨论的合同的拘束仅是“有履行障碍或出现履行不能”时。

另外，我国合同法还有大量的解释规则是用来实现合同的原给付义务，促进合同的本来目的实现的，比如合同法61条、62条，并且我国的合同法给予了“当事人解释很高的法律效力”，从条文的排列上就可以看出，当事人的意思自治(61条)是放在国家硬性标准(62条)之前的。在这种情况下，若对次给付的救济体系采用“合同构成”理论，即不再以条文的形式明确列举很多解释规则，而将该工作全部交于法官来进行个案认定，暂不谈是否会给法官的自由心证带来诸多问题，从合同法的立法体系来看，对于合同的原给付采用解释规则明确规定的方式，而在次给付的救济路径上却以法官个案裁量为主，那这部分条文该如何写，写多少，才能使整个合同法的结构不至于风格迥异，是“合同构成理论”需要解决的问题。

如前文所言，适用“合同构成”原则，可能会使大量的次给付立法规则的确立依赖于行业惯例和法官个人认定，这样导致的问题可能有如下几个：第一，这将意味着我们的法源可能更多地成为了“CASE LAW”，这样的转变，是否与我国整体的法律体系框架相适应？大家能否接受？第二，成文法系的法的可预测性以及稳定性特征将会荡然无存，如此高的成本，利益衡量后的决定也很难说是确定无疑的。

笔者认为“合同构成”理论与“债法总则”在很大程度上仅仅是解释路径上的不同：“债法—债务”模式舍弃了债权发生的原因，仅关注债权的本质，将其理解为给付请求权，然后再通过一系列基于诚信原则的制度来限缩合同债权的拘束力范围；而“合同构成”模式则从一开始就将当事人的合意纳入考虑的范围，并将合同内容作为决定合同债权拘束力的关键，两者只是沿着相反的进路确定合同债权拘束力的范围，殊途同归，差异更多的是体现在逻辑顺序上⑩。

比如，在“合同构成”理论下，债务人承担过错范围来自其在合同订立之初承接的范围，那这个范围是如何订立的呢？一般来说“当事人不会承担超出一个合理的理性人在相同情况下会承担的责任”，“合同构成”模式下一方当事人是以此作为自己承担责任的标准，这个合理的理性人的标准也就是在“债法总则原则”下“过错”的标准。从这方面来讲，两种模式仅是解释路径上的不同，并非完全不可调和。也就是说通过解释的方式，就能弥补现在合同法中出现的问题。尤其面对争议较大的《合同法》121条，如果就将其限缩解释为“合同的相对性理论”——明确121条的立法目的是禁止当事人动辄向非当事人主张权利即可。并且，121条也没有限制一方当事人承担责任后继续追责的可能性。

债法总则的立法模式，是大陆法系的传统，德国、法国均以较大篇幅保留了债法总则篇，并且，后世很多国家都采取了《德国民法典》的立法例，甚至更加明确地在债法编中直接规定了债法总则。1898年施行的《日本民法典》就完全采纳了这种体例，并且在第三编“债权”的第一章直接规定了债法“总则”；1956年《韩国民法典》也在第三编“债权”的第一章规定债法的“一般规定”，形成具有严密体系的债法总则；《俄罗斯民法典》第三编“债法总则”还分为两个分编，即“关于债的一般规定”和“关于合同的一般规定”；即使是简便了的1962年《蒙古国民法典》，也在第三编设置了“债的通则”；法典化了的《荷兰民法典》也在第六编设置“债法总则”。除此之外，设有债法总则的现行民法典还包括：1926年《土耳其民法典》、1942年《意大利民法典》、1946年《希腊民法典》、1950年《菲律宾民法典》、1967年《葡萄牙民法典》、1984年《秘鲁民法典》等。可以看出，保留债法总则长久以来的立法传统，可谓是现代民法的一大基石制度。现在我国之所以没采取债法总则的模式，很多学者认为这是不合理的，应当在民法典制定时予以修改，杨立新教授就认为，研究民法典中的债法总则问题，应当采用历史和比较的方法，不能仅局限在我国对现行民法制度的考察。我国大多资深民法学者、教授也都支持“债法总则”的设立，梁慧星教授认为“没有债法总则，就会导致‘债权’概念的消失”，没有了债权的概念，就会导致极大的困难；王利明教授也坚定不移地坚持民法典设置债法总则，认为无论什么样的民法典，债法总则总是必要的；崔建远教授认为，既然我国民法不会抛弃抽象概括式的法律体裁，那就有了债法总则存在的理论基础。

反对采“债法总则”编的观点有以下几个方面：全国人大法工委的王胜明副主任认为，如果搞债法总则，最大的问题是与现有合同法的许多规定存在重复；覃有土、麻昌华教授认为，我国如果设立债法总则编，则会破坏民法典结构在编的层次上的逻辑性，引发新的混乱。

所以，学者对“债法总则”的存废问题争论不休，“合同构成”理论作为相对于“债法总则”的制度设计，在我国现行环境下推行，可能还会遇到不少挑战。

五、结语

具有后发优势的我国合同法之所以受到学界的普遍肯定,原因之一是其在起草时兼容并蓄地吸收了传统德国法和英美法(透过国际公约)的理论和制度。也因为合同法在很大程度上是比较法的产物,所以，存在着不同法系的制度上的混合造成的混乱，上文提到的合同拘束力的相关问题就是源于此，如何更好地解决，现在还没有一个说服力的结论。恰逢《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》将“编纂民法典”作为推进依法治国的重大任务加以规定的有利时期，笔者期待将会针对此问题有一个圆满的解答。

注释：

①债权—债务模式是以德国法为典型代表。此模式立法下在论及债权效力时完全不区分法定之债与契约之债，将债务发生原因在债法总则中先不予考虑，而是将其抽象规定一系列均适用的规则作为债法总则。见解亘：《日本契约拘束力理论的嬗变——从债权—债务构成走向契约构成》，《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》，2010年第2期，第124-133页。

②该模式，也叫“债权—债务模式”，是晚近民法学界在总结合同债权拘束力的理论基础时创设的概念：“债权—债务构成”与“合同构成”。前者代表传统的德国法、日本法的制度和理论；后者则代表了国际公约，特别是日本半官方的学术组织——民法(债权法)改正检讨委员会于2009年5月公布的《债权法改正的基本方针》及其背后的理论。见解亘：《我国合同拘束力理论的重构》，《法学研究》，2011年第2期，第70-84页。

③该模式，也被称为“合同构成”理论，也是由日本学者提出的。

⑤“制度上的问题”主要包括：债权的定义，风险负担与解除并存，损害赔偿的范围，第三人原因对债的影响。“解释上的问题”包括：不可抗力与情势变更原则的定位，第121条作为债务人为履行辅助人之行为承担责任的实体法依据，过失相抵的理解以及无权处分的效力。

⑥梁慧星：《梁慧星教授谈合同法》，四川高级人民法院印，川新出内(98)字第174号，转引自周江洪：《〈合同法〉第121条的理解与适用》，《清华法学》，2012年第5期，第143-166页。

⑦耿卓：《合同法第121条中“第三人”的理解与适用》，《贵州警官职业学院学报》，2009年第3期，第64-67页。

⑧张影：《第三人原因违约及其责任承担》，《北方论丛》，2002年第6期，第45-48页。

⑨解亘：《论〈合同法〉第121条的存废》，《清华法学》，2012年第5期，第143-152页。