论日本游历对董康法学思想的影响

刘志强

(上海师范大学人文与传播学院，上海 200234)

庚子事变后，在内外政治压力下，风雨飘摇的清政府终于全面启动新政改革。在法律方面，1902年5月13日，一道“上谕”下达：“现在通商交涉，事益繁多。著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉以为考订，妥为拟议。务期中外通行，有裨治理。”①中国的法律现代化由此起步。修订法律的第一步，是出洋访问考察，这时期的日本是公认的优先取法对象，原因是，在社会方面，“近来日本法律学分门别类，考察亦精，而民法一门，最为西人所叹服，该国系同文之邦，其法律博士，多有能读我会典律例者，且风土人情，与我相近，取资较易”②。地域方面而言，“我国与日本相距甚近，同洲同文，取资尤易为力”③。总之，“近日日本明治维新，亦以改律为基础，……卒至民风丕变，国势骎骎日盛，今且为亚东之强国矣。中日两国，政教同，文字同，风俗习尚同，借鉴而观，正可无庸疑虑也”④。于是光绪三十一年(1905年)九月，沈家本、伍廷芳专折奏请派员考察日本，在奏折中，首先，阐明考察的必要性，其次，确定董康等三人为此次赴日人员，最后确定此次考察的三项任务：(1)“调查法制刑政，并分赴各裁判所，研究鞫审事宜。按日报告，以备采择。”(2)“凡该国修订之沿革，颁布之次第，以及民事刑事之所以分判，并他项规则之关于刑政为译书内所未赅载者”，均应查其要领，带回国内。(3)日本监狱制度，久为西方国家所称颂，“尤应详细稽考”，直接绘图贴说，调查了解清楚⑤。董康一行于次年四月东渡日本考察。

为什么选择董康，这是与董康法学方面的经历与经验分不开的。1876年出生的董康，1889年即已考中进士，授刑部主事，“到部之后，就辈项稍前者，悉心研究，一方读律，一方治事”⑥。戊戌变法后任刑部提牢厅主事，总办秋审兼陕西司主稿。1900年，义和团运动起，八国联军入侵北京，董康等在城绅的支持下，创设“协巡公所”，维持京城治安，此事可见董康能力突出、活动力强。清廷决定法律改革以后，董康受主事者沈家本知遇，为其股肱之一，积极推动改革。首先，在旧律改造上，在沈家本主持下，董康与王世琪、许受衡、罗维垣、吉同钧、周绍昌修订《大清现行刑律》，意在作新刑律过渡之用。该法律修订过程中大量汲取了薛允升《读例存疑》意见，从某种程度上说，代表了传统法学的绝唱⑦。其次，提议改革刑制，以试探朝廷法律改革的态度，光绪三十一年，由董康草拟，沈家本、伍廷芳联名上奏的《删除律例内重法折》为清廷所准，一举废除凌迟、枭首、戮尸、刺字、缘坐等传统酷刑，迈出了中国刑制走向文明的重要一步，也给改革者们相当大的激励⑧。最后，在同一年，董康与张仲和翻译了日本学者高木丰三的著作《日本刑法义解》。由此可见，少年得志、文人出身的董康，很早并且长久地接受法学锻炼，迥异于纯粹的官僚，较官僚更能深入认识和理解法律活动的实际和现状，也不同于单纯的只重法条的胥吏幕僚，董康任事既久、经验既丰、业务精湛、精力充沛、工作勤勉，对当时的法律弊政有深切的认识，也有革新弊政的勇气，久在法曹又是当时法律改革主事者的得力助手，积极参与每次的法律修订，翻译国外法律著作。董康的上司和师长、德高望重的沈家本推荐说：“(董康)通敏质实，平日娴习中律及外国法政之书，均能确有心得，拟请派令该员等前赴日本调查法制刑政。”⑨

实际上，光绪三十二年董康第一次东渡日本，他于是年四月赴日，十二月回国。在此前后，因修订起草法律的需要，修订法律馆又派员至日本延聘法律顾问，于是董康“衔命东航数度，计先后聘得法学博士冈田朝太郎，松冈义正，小河滋次郎，志田钾太郎，充馆中顾问暨学堂教习”⑩。从董康“数度”表达的文意来看，调查日本裁判监狱的那次应包括在内，冈田朝太郎、松冈义正皆是1906年受清廷所聘来到中国，可能是董康在日本调查期间所聘请，而小河滋次郎、志田钾太郎1908年才来到中国，说明董康至少又一次赴日延请。除此两次以上的东渡外，民国元年，因革命赴京都留学，习法律。民国十二年，漫游英伦，调查司法系统，经日本考察司法后回国。民国十五年，因被孙传芳通缉，冒书商沈玉声之名，避居日本，此时期主要是访书。民国二十二年底到二十三年初，应松本蒸治等组织的中国法制研究会之邀，在日本东京学士院作《中国法制史》系列演讲。民国二十四年，应日本斯文会之邀，参加东京汤岛孔子圣堂落成典礼。民国二十五年八九月间，携家眷赴日避暑。但董康的数次东渡，除前两次与专门的法律工作有关外，其余多是学习、访书、讲学、避暑等跟法律工作关系不太大的游历，虽然因为法律本行的关系，每次都少不了涉及法律方面的内容，如学习法律、访求唐律、演讲中国刑制等等，肯定也会对董康的思想带来种种影响。但民国以后的董康，随着不断独立思考和法律实践历练，法律思想已经相当成熟、坚定，因此与其说日本的游历对董康的法律思想影响大，不如说通过董康对中国古代刑制的宣传、演讲，两国法律思想互相影响。也因此，本文对日本法学思想影响董康所作的分析，主要集中在民国以前董康的日本游历。这时期的董康，从一个古老、闭塞、落后的国度走出来，初次实地接触到文明世界的现代法制事物，其现代法律机构和背后所蕴含的现代法律精神，对不断追求更人道更文明法制的董康的刺激和影响，无疑是巨大的。

光绪三十二年董康在日本考察，据时同处东京的学部员外郎王仪通介绍，“见其出则就齐藤、小河、冈田诸学者研究法理，入则伏案编辑，心力专注，殆无片刻暇”，而且感叹董康“陆湛人海，枯寂类处士，平日不轻以撰著示人，无交游，无介绍。一旦出其所学，与彼都法律家相质问，顾为所倾。如此公论伸于异域，是可伤也”。可谓刻画了一个渊博而不事炫耀，专心致志致力于工作，而又以学识和精力折服日本诸学者的访问家形象。“出则就齐藤、小河、冈田诸学者研究法理”，当是董康与日本法律专家进行学术交流活动，而且应该是董康以日本学者为师，抱着学习心态的活动。但董康自身的法律思想、思考问题的深度以及探索精神应该也让日本方面的专家印象深刻。这有利于董康对西法以及西法在日本的具体实践活动进行多方面的深入了解，同时也能借此了解日本各方面的法律专家，此后清廷聘请日本专家之所以还派董康前往，原因是其对日方人物知之甚深，故能所聘得人，能对清廷的法律建设做出贡献。这其中，当属当时日本著名监狱学家小河滋次郎对董康影响最深，小河的《监狱学》一书被董康节译成《狱事谭》，此书被当时众多学者翻译成中文，对中国的监狱改良影响很大；而董康的《监狱访问录》实则也是根据小河的讲课记录整理而成。由此可见，新式监狱设计的思想对董康影响巨大。这一过程被王仪通称为“入则伏案编辑，心力专注，殆无片刻暇”。交流、编译之外，裁判所和监狱所的实地考察也应该是日常活动。此外，就是董康此次考察的正式结果《调查日本裁判监狱报告书》，归国后，此报告经沈家本作序出版，成为清廷及民国狱制改革的蓝本。而值得注意的是，此报告实际上包括裁判所调查和监狱所的调查，但历来的研究者多注意监狱所的研究，不能不说还有更多的挖掘价值。2010年湘潭大学中国近代文化史专业的蒋琳撰写的硕士论文《董康与清末监狱改良》，对报告书的狱制细节做了比较全面的研究，本文不再展开，仅涉及董康笔下制度以及制度思想部分。日本的裁判制度对董康总体的法制思想——司法独立思想的形成和影响，实为更重要的一个方面，本文也将尝试浅探其脉胳线索。最后，归国后的董康成就日大，影响日广，随着清末民初新法制的不断建设，董康也对日本游历所受影响进行深切的反思，提出回归“礼教”思想以补国内及日本法制的不足，此是董康法律思想独特的贡献，尤其值得重视。董康思想转变的整个过程，其实正是“共同体”发展的整个过程：首先是开放的心态，双方或数方通过对话、交流提高自己或者共同的认识；其次必然有基本的共同底线作为基础；最后在共同底线的基础上，兼顾各方的独特性，和而不同地共同发展。

董康光绪三十二年访日前后法律制度思想的转变，最大最主要的是由之前的大多数改革意见只能托诸空谈到之后的大多数意见可以落实到制度建设。从清廷决定法律改革之后到董康访日之前的这段时间，法津改革还是仅仅停留在“恤刑狱”阶段，以张之洞等为代表。光绪二十七年，张之洞等应清廷改革上谕奏《江楚会奏变法三折》，中折即《遵旨筹议变法拟整顿中法十二条折》，“恤刑狱”方面提出九条改革意见：一曰禁讼累；二曰省文法；三曰省刑责；四曰重众证；五曰修监；六曰教工艺；七曰恤相验；八曰改罚锾；九曰派专官。目的是“去差役则讼累可除免，宽文法则命盗省讳延，省刑责则廉耻可培养，重众证则无辜少拖毙，修监羁则民命可多全，教工艺则盗贼可稀少，筹验费则乡民免科派，改罚锾则民俗可渐敦，设专官则狱囚受实惠”。从内容看，虽然涉及官员、犯人、刑罚、监狱等各个方面，但总体仍然是以现有制度为基础求良求变，难以摆脱由局部修改补救、一段时间后依然如故的死循环，因循势力、利益集团本来就盘根错节，很难触动，况且也未能提出更切实的制度保障，使之运转良好，这是最大的问题。因此，张之洞等也对自己的意见未敢十分自信，“以上各弊，例禁无一不周备，而州、县无一能奉行，若不酌改例章，量筹经费，虽警以文檄，绳以处分，断无实效，必事事皆有确实办法，庶可以仰裨圣朝尚德缓刑之治”。董康身在同样的环境，受同样的限制，纵使在自己工作范围内尽职尽责，也很难有超脱自身环境的认识。从董康、沈家本等奏议废除凌迟等酷刑得到同意后就觉得备受鼓舞就能看出，自身的改革只能从最具残酷性的弊端一点一点入手，而且可能随时被各路人员打断。所以尽管几项酷刑废除成功，但仍然跟现代法律制度有着天壤之别。尽管董康是中国旧学培养出来的优秀士大夫精华人物，并且受沈家本等传统法学家道德人格的深刻影响，对刑制也久抱有明德慎刑的愿望，但囿于现实和环境的因素，不可能在没有基本制度建设的传统法制上进行更切实有效的人道保障和权力约束。应该说，赴日的实地考察为董康从事实和理论双层面打开了法制改革的眼界和思路。董康如饥似渴地工作，一方面固然是完成考察任务的要求，然而更重要的一方面是一个法学家的使命感使然。

据《调查日本裁判监狱报告书》，董康的考察，包括裁判和监狱两部分，尤以监狱的考察为细致。裁判考察包括司法权、裁判所及检事局、通用规则、职员四部分；监狱考察包括沿革、构造、刑罚、监狱定义、官吏、监督权、拘禁制度、犯罪者之分类、入监、检束、待遇、惩罚、赏誉、通信、作业、工钱、卫生、出监、监狱统计、拘置监、未成年监、惩治场二十二个部分。董康赴日前，沈家本要求“详细稽考”，“绘图贴说”，但就《调查日本裁判监狱报告书》来看，董康不仅对具体制度考镜源流，择要详细记录以备参考，还深刻探索其中蕴涵的宗旨及精神，而且不乏总体理论思考，由观察、访问、讨论、思辨而知其制度真意之所在。如考察至日本司法省费用所出，源于区裁判所“登记事务，日形发达”。地方裁判所何以实行预审制度？“所以然者，其一，于犯罪之人，于事未经外泄，易得确实之证据。其二，恐人非真犯，随时释放，可保其人之名誉也。”为何需要法服？“学者佥谓司法官所理之事，与行政官不同，必须表识特异。斯人民之瞻视益尊，即裁判官内自省所居地位，兴感之念以起，所谓衣冠正则心正是也。制定法服之后，成绩颇著。此心理学上之作用，获效匪浅。”在考察监狱制度时，首先明确现代监狱是执行自由刑的机关，是社会文明共同进步的结果。而古代的监狱不过是判决未执行前，絷系之防其逃遁的场所而已，举凡应有之监督机关和执行机关等，殆绝无焉，因此“刑罚盛行惩戒主义与威吓主义，以炯戒世人，刑法日即于严厉，死刑除斩、绞外，更设他项惨忍之方法。即体刑亦备极残酷，同时又有所谓拷问制度者，犯人如供不吐，则用种种残酷拷问之器械，以痛楚之，或絷之监狱。使尝缧绁之苦。因是不堪其虐，自白者有之，诬服者有之。故当时之监狱，实一拷问之器械。沿用既久，人民习于见闻，罔知怵惕，养成残忍之性，甘触刑辟而行不韪，死罪因是日增”。这段描写，可以说正是董康的亲身见闻。在此时的董康眼里，非引入现代监狱管理，难有解决之道。董康对监狱的考察，不仅较裁判更全面、深入和细致，做出的思考也更富有启发性。如“(明治)三十三年，定监狱费，悉由国库度支，此为狱制之最进步者”。观察点独特、准确而富有价值。重重罪监狱也要重轻罪监狱的原因是：“重罪囚徒，长期拘禁，度其初必经历留置场、地方监狱或分监之各种监狱，俨犹自小学、中学递升大学者，程度渐高，资格日备，其能悛悔者几希？若初犯或未决之囚徒，或再犯之最轻者，习染未深，湔濯尚易，其切要倍蓰于重罪监，如舍此而图其不切要者，是失经理之次序。”关于监狱的位置，拘置监宜位于法庭附近，不宜距离太远，而囚人监宜设置在市郊交通便利之处；其余监狱的定额、形式、地质、敷地、围墙、事务所、监房翼、教诲堂、工场、运动场、炊所(洗洁所)、仓库、浴室、病监、尸室、水源、排泄污物、灯火、暖室、监房之窗、便器皆详考备列，分别优劣，务使尽于善美，可谓清廷改革狱制的“资治通鉴”。其余对轻微罪者如何惩罚，如何对待幼年犯罪问题等现代法制精微问题也有其独到见解。值得一提的是，对监狱官吏问题董康认为：“今日之定论，必须兼军人、法律、宗教三者之素养，方为合格也”，特别“当今耶稣教徒中，……皆不避艰辛以热诚而从事监狱改良事业。是以各国监狱之典狱，非神学即僧侣”。而张之洞等于光绪二十七年奏折，主张“恤刑狱”的目的之一还是“驱民入教之患可渐除矣”。此外，董康对日本法律制度也并非完全认同，失误及不足之处也多有思考，可见董康对外来制度，绝非机械地移植，而是一开始就注重适合本土的有机性。如日本裁判所休假制度也因沿袭德制，因不合国情而导致全国“非议者多”，有改正之需要也；再如日本东京拘置监，“远在四谷。每日开庭，往复必用马车，费用浩烦，且囚徒驰驱过市。一则伤害社会风教，二则有逃遁之虞。而于裁判手续进行，非常迟滞”。如此，董康在日本考察了8个月，通过与学者交流以及实地参观，折服于现代法制的秩序之美、效果之良，故其勤奋和热诚的表现，一方面固然是工作的需要，更重要的一方面却是学者的兴趣和追求使然。而董康归国之后的作为就很能说明这个问题，归国后董康襄助沈家本，“抱除旧布新主义，所拟草案，如《法院编制法》、《民律》、《商律》、《强制执行法》、《刑律》、《民刑》、《诉讼律》，俱采各国最新之制。凡奏折公牍及签注辩论，其中关于改革诸点，阳为征引载籍，其实隐寓破坏宗旨”。抵制礼教，大胆革新，新刑制“内乱罪无纯一死刑”，坚持“未定无夫奸罪”，皆可见董康日本考察期间所受制度建设之影响。

必须说明的是，董康访日所受制度建设的影响后来通过反思有所扬弃，部分重新回到礼教道路上来，此且不论。但法制建设的真正精髓——司法独立，对董康的影响却是终身的、从无变化的，同时也是最有价值的。董康一行赴日的一个契机，即是清廷急于收回领事裁判权，“清自五口通商以来，政府昧于国际情形，法权寝失，外人遂攘有领事裁判权。李文忠马关订约，深知其弊，即于约内，声明政府修改法律，即收回领事裁判权”。因此董康等人必然肩负考察曾经处于同等地位的日本是如何收回领事裁判权的任务。考察结果是：日本起到收回的效果，是实行司法独立之制。“司法独立之制，创自泰西各国，日本仿之。因以收回治外法权，著有明效。所谓独立者，非惟行政官不能预闻，即上官亦不能干涉也。按《日本宪法》第五十八条，司法权以天皇亦不能干涉也。按《日本宪法》第五十八条，司法权以天皇之名于裁判所行之，得宪法之保障。斯独立之基础，确不可拔。”而司法独立，在日本并非一蹴而就，也有个不得不如此的过程，“考维新以前，裁判制度同于中国，俱以行政官妆任。明治初，曾特别设行司法之机关，仍附属于行政官厅，成绩未彰。明治四年，建东京裁判所，此为裁判所与行政官厅分析之始。五年于横滨、神户、长崎诸商港，建独立裁判，裁判之范围渐广。其后更于中央置司法裁判的，于各府县置府县裁判所，于乡镇置区裁判所，其制大备。然裁判事宜，犹须禀承上官之命令。八年置大审院，统一法律之解释，下级裁判所渐有独立之端绪。二十三年颁布《构成法》，裁判所之机体，至此始完全无缺”。由此可见，改革的艰难与曲折，日本也不例外。但也由此可以得出一个结论，必须矢志不渝地徐图改进，日本的司法独立所以终竟其功，良由此也，此所谓稳健派方式。光绪三十四年由董康代笔的《钦定宪法大纲》，关于司法方面的第十条如下：“十、(君上)总揽司法权。委任审判衙门，遵钦定法律行之，不以诏令随时更改。司法之权，操诸君上，审判官本由君上委任，代行司法，不以诏令随时更改者，案件关系至重，故必以已经钦定为准，免涉分歧。”虽然名义上“司法之权，操诸君上”，实质上已由宪法规定司法权独立于行政权，较之日本司法独立过程速度更快，进步更大。明治维新以来的日本，行政与司法由起初的不分到最终的分离，有其不得不分离的原因，否则不能保障司法公平，不因地域、时间而有所区别，或者说，不容有国家、地方特色出现。“行政与司法，必应分折者。盖行政权因地方之便利，可假权宜行之，犹之道路车马，得以自由行动。司法权非以法律为准绳，不能维持裁判之信用，犹之汽车必须循守轨涂，斯无倾轶之虞。况行政官之性质，以服从上官之命令为主。阿谀希旨，即缘之而起。若司法官同此性质，意有瞻顾，断难保裁判之公平。近日泰西各国，司法权无不独立者，亦有鉴于此。”那么，日本何以成功，其奥诀何在？实舍司法独立无它。清廷司法方面死循环打不破以及明治维新早期成效不彰，皆因行政干涉司法。董康是清廷法律学者和官员，对司法的总体精神所在，自不能不格外注目。司法独立部分在报告书中被董康写在最前面，足见董康的重视以及受影响程度。董康回国后，司法独立精神立刻影响到他的上司沈家本，以至沈家本在递交奏折的时候，奏折里也唯有对司法独立、司法与行政相分离再三致意。民国以后，多变的时局万象纷呈，董康也经历了多次命运沉浮，但唯有司法独立坚持不变。“罗文干案”发生，事涉多端，董康观察以及关心的着眼点就是有没有破坏司法独立，在此后的大学演讲以及赴日法制演讲中，无不见其对中国司法独立的期望。

董康在日本考察数月，完全是高密度的学习、观察和思考，全部的精力和思想都念兹在兹。在这段时间内，侧重于制度建设的法理派思想肯定胜于侧重于保留传统的礼教派思想，内心钦服于制度建设的实际和威力，甚至视传统礼教为不合时宜的障碍物。这也是董康在日本所受影响之一，而且这种影响保持到回国，在制定《新刑律草案》时，力主不定无夫妇女犯奸之罪，与礼教派起了激烈冲突，董康屡次参加辩论，几于舌敝唇焦，为“排斥礼教最烈之一人”，在未摆脱日本游历所受深刻影响的董康眼中，法制是法制，礼教是礼教，是截然不同的两回事，没有调和折中的余地。但进入民国之后，随着中国西化法律建设的次第展开，出现了诸多不尽如人意的问题，同时董康通过不断的反思，也渐渐向礼教回归，“改革后忝厕政府者十余年，服役社会者又十余年，觉曩日之主张，无非自抉藩蓠，自溃堤防，颇忏悔之无地也”。“旧时所谓纵欲败度者，今于法律，不受制裁，因之青年之放任，奸宄之鸱张，几有狂澜莫挽之势，始信吾东方以礼教立国，决不容无端废弃，致令削足就屦”，颇为失望后悔于民国以前激烈排斥礼教的自己。董康后来游历日本，也在日本法学家中发现同样的思想，“上年(民国二十三年)客东京，晤小山司法大臣，盛称吾国司法旧制之善。德川时代，曾派大冈某西航肄习，归国后奉为圭臬，深咎后来之步趋欧陆，亦可见自有公论也”。于是董康又多次在本国大学讲演中，以及赴日旅行的讲演中，主张刑治、礼教合一，“出乎礼者入乎刑，刑为最后之制裁，不敌礼平时之陶育。此后吾国欲养成司法人才，宜调剂于情法之间，必使无讼，以为考成”。但这正是成功解决了应不应该西化以后的问题，董康的转变，反映了法律建设的一个问题，即怎样西化才合适，同时如何更好地保留自身的特色。受日本法律思想深刻影响的董康，又在后来的日本游历中与日本的法律思想进行合理的互动，这种正常的、进步的“学习—反馈”过程，有益于两国法律的进步。

董康《民国十三年司法之回顾》一文言及司法制度贵在公平公义。“法院为人民生命财产所托付，侦查及审判之职务。厥惟‘平’之一字，汉张释之对文帝谓：‘廷尉天下之平，用法轻重，民安措手足。’故汉时廷尉即以平名其僚属，有左、右平之设，盖俾其顾名思义也。泰西法律神为一持权蒙目之女子，权所以平物之轻重者，用意亦复相同。法官能尽此一字之职务，视其操守及能力如何。吾国法官以操守言，入学伊始，讲师日以法律提撕惕励，学成而仕，复经法定之资格。其出处自异恒流，历年以贿闻者，较行政官犹一与百之比例也，当亦与论所公认。”司法的目的在于“天下之平”，而“天下之平”又唯有司法独立才能保障其实现。董康师于成功的日本，但对中国来说，司法独立的实践仅仅是开始，地位弱小，观念不强，保障不力，经常被强行的好意或恶意干涉，尽管董康等有识者已经为司法建设付出过无数努力，对后人来说有着无比珍贵的理论和实践意义，但对中国来说，真正的“天下之平”还需要太多的时日。

因此，从董康的取法日本来看当今的东亚共同体建设，首先共同体成员之间必须有开放的心态，取长补短，共同进步，不能故步自封，妄自尊大。董康等考察日本监狱一事，表面上只是无数次考察中的一次，甚至不是最重要的一次，背后代表的却是一种取法的心态。而且这种心态不只是董康一行所有的，事实上是清廷法律修订馆所共有的。更接近实际地说，是清廷有识之士及清廷所共有的，早在光绪二十七年，刘坤一、张之洞即奏：“我朝……州、县有司政事过繁，文法过密，经费过绌，而实心爱民者不多，于是滥刑株累之酷，囹圄凌虐之弊，往往而有，虽有良吏，不过随时消息，终不能尽挽颓风。外国人来华者往往亲入州县之监狱，旁观州县之问案，疾首蹙额，讥为贱视人类……外国百年以来，其听讼之详慎，刑罚之轻简，监狱之宽舒，从无苛酷之事，以故民气发舒，人知有耻，国势以强。”“敲扑呼詈血肉横飞，最为伤和害理，有悖民牧之义。地方官相沿已久，漠不动心。……羁州县监狱之外，又有羁所，又有交差押带等名目，狭隘、污秽、凌虐多端、暑疫、传染多致瘐毙，仁人不忍睹闻，等之于地狱，外人尤为痛诋，比之以番蛮。”要求改旧狱制并提出九条具体改良的办法，虽然并没有达到所要的效果，但已足够说明迫切要求改革的心态。再往大了说，世界文明趋势的必然流行，也将对落后闭塞的国家造成冲击，被冲击的国家也只有改革，才有资格要求平起平坐谈判和平等的可能。董康同时期的日本法律学家冈田朝太郎慨言之：“现今之国家，非复昔日孤立之态，故凡事不可专赖己国之习惯历史，而置列国之风潮于不顾，苟其反是，则意外之障害以生，而莫可如何矣。”清廷革新狱制是由决定变到按自己的办法变再到取法国外的变的过程一步一步走过来的，认识深入的前提是决定认识，这样才可以讨论最差的效果如何，很明显，双方都积极主动地参与，最有利于效果的达到。明治维新以前的日本学习中国，清末民初的中国效仿日本，不论是西风东渐，还是东风西渐，无不说明了这一点。

其次，共同体不能缺少共同的基础。董康赴日前，清朝和日本的法制建设虽然不在一个地位上，但清朝的优秀士大夫阶级对刑制总体上是持“明刑弼教”思想的，即刑罚不是目的，目的是通过刑罚促进教化。而在中国历史上，特别是儒家方面，慎刑观，无讼观，以德、礼代替政、刑的人道思想等，与现代法制的维护人类尊严、促进人类文明的宗旨和精神是相一致的，差别在于路径、方法的不同，在这方面，无疑是西方法制建设更优秀、更完善，且发展出保障制度实施的最根本的要素——司法独立。司法独立起源于西方，明治维新以后在日本扎根，董康、沈家本等中国精英士大夫，也深刻地认识到司法独立的重要性。在司法独立的基础上，革新的过程可以采取休克疗法，也可以循序渐进，可以较多外来的色彩，也可以较多本土的特色，但司法独立一旦动摇，则无论何种改革都很难保障公平。也可以说，共同体的共存和发展，有赖于共同底线意识的存在，如果没有，就必须从培养底线意识开始，但同样，培养意识的过程可以是和平的，也可以在动荡中通过战争行为完成。其实，关于共同体底线意识的存在和必要，中国战国时期孟子就已经有很深刻的认识：“口之于味也，有同耆焉；耳之于声也，有同听焉；目之于色也，有同美焉。至于心，独无所同然乎？心之所同然者何也？谓理也，义也。圣人先得我心之所同然耳。故理义之悦我心，犹刍豢之悦我口。”放在董康赴日的语境中，就是每个国家的人都需要公平的法制，但就如何促进、保障公平方面来说，西方以及率先接受西方的日本通过司法独立“先得我心之所同然”而远远地走在前面，这时期建设共同体的好处，就是走在后面的清朝以学生的心态真诚地考察学习，而日本方面以教师的心态提供力所能及的帮助。

最后，共同体是基于各自特色的、竞争的发展。国家、地方有不同的历史发展地域特色，习俗习惯、心理适应以及教学教育也有各国各地的实际情况。强行统一生活、语言习惯等等，不但不可能，也无必要。但如果在互相影响下，有愿意改变的，既属正常也是共同体应该促成的。不能以特色为由拒绝共同体之间的学习、竞争，正如不能以统一为由强制共同体之间必须保持一致。以监狱如何改良为例，董康记云：“德、法、英、比、荷兰等国研究监狱学者，更于福兰克富鲁立万国监狱议会，凡各国提出之案，互相讨论，分年于各都府开会。几视为国际上之竞争事业矣。”良性竞争不能无，舍竞争无以促发展。但民国以后的董康又是礼教入刑的坚持者，是能见唯法理之弊，董康本人受中国的礼教影响深刻，通过对其利弊的权衡反思，提倡礼教以补现代法制的不足，不但反过来影响日本，而且也是对世界现代法制的贡献。司法方面以“天下之平”为所要达到的目标，涉及范围更广的共同体，也应该在更大范围内有效、有力地促进人类文明和幸福。

注释：

①《德宗景皇帝实录》，中华书局，1987年，第577页。

②⑤《光绪朝东华续录》，光绪三十一年，第129页，第128-129页。

③沈家本：《寄簃文存·卷六·新译法规大全序》，见《历代刑法考》(四)，中华书局，1985年，第2242页。

④丁贤俊、喻作凤：《伍廷芳集》上册，中华书局，1993年，第260页。

⑥董康：《我国法律教育之历史谭》，《董康法学文集》，中国政法大学出版社，2005年，第737页。

⑨《申报》，1905年11月7日(光绪三十一年十月十一日)。