论网络色情直播的刑法规制

庞云霞，孙 丽

(大同大学 法学院，山西 大同 037009)

网络直播平台具有实时互动、方便快捷、传播面广的优点，近年来发展迅猛。网络直播内容有追求刺激、寻求快感的效果，加之法律监管缺乏，导致网络直播行为失范。低俗色情传播现象成为影响网络直播行业发展的一大毒瘤。有必要完善相关立法，严厉打击网络色情直播犯罪。

一、网络色情直播犯罪案件评析

(一)案例

案例一：2016年6月某省14岁的中学生小冬接触到色情QQ群，在群内观看色情直播、给女主播发红包，月花费超五千元。事后相关部门在跨年夜对该事件所涉及的19个色情直播QQ群、31个相关群主和管理员账号进行了查处。[1]

案例二：2016年1月10日，在某鱼视频直播间，一对男女进行了持续约两分钟的“直播造娃娃”，视频遭近千人围观，影响恶劣。相关负责人停播栏目并对网站进行整顿。公司负责人配合公安机关进行各项调查整改。[2]

案例三：2016年12月，广东陈某某、何某某开发运营“LOLO”直播软件，组织36名主播在直播平台进行淫秽表演，并且在直播过程中销售淫秽视频等违法犯罪活动。广东省“扫黄打非”办公室联合公安机关等相关部门共抓获犯罪嫌疑人17人，查封涉案资金130余万元，关停涉案直播平台。[3]

案例四：某直播平台00后女主播，每天穿情趣内衣进行直播、热舞，动作低俗，通过与网民的互动获取礼物谋取暴利。经记者调查，该女生最初系被父母强迫进行色情直播表演。[4]

(二)评析

案例一中，犯罪主体通过建立QQ群，在QQ视频中进行色情直播，其主观上具有组织他人进行色情直播的故意，客观上以建立群的方式实施了组织行为。群视频裸聊符合组织淫秽表演罪的构成要件，应当按照组织淫秽表演罪的加重情节给予组织者刑事处罚。但相关部门仅对群账号进行了查封处理，法律问责停留在行政处罚的角度，未对群视频裸聊行为进行准确定性。

案例二中，“直播造娃娃”的两主播在主观上具有传播淫秽内容的故意，带有发泄情感、寻求刺激的目的，客观上利用网络直播的手段传播淫秽色情信息，严重影响了社会秩序，构成传播淫秽物品罪。根据相关规定，对本案两名主播应以制作、传播淫秽物品罪定罪处罚。

案例三中，直播平台通过中介机构组织主播进行淫秽色情表演，其主观意图很明显，即通过网络直播色情淫秽行为以牟取暴利，客观上该平台通过组织他人进行色情直播，破坏了网络秩序。根据《互联网信息服务管理办法》第十六条的规定，网络服务提供者有义务对自己经营的平台中出现的淫秽色情信息进行监管制止。本案当事人不履行义务反而积极组织策划，符合刑法制作、传播淫秽信息牟利罪的规定，应以制作、传播淫秽信息牟利罪定罪。

案例四中，父母通过指使未成年人实施网络色情直播行为牟取利益，即具有利用未成年直播行为牟取暴利的直接故意，客观上侵犯了未成年人的性自主权，使未成年人身心健康受到严重影响。该父母的行为成立引诱未成年人聚众淫乱罪,并应从重处罚。[5]

分析上述几个典型案例，不难发现司法实践对网络色情直播犯罪采取否定性评价态度，但是由于缺乏明确的网络犯罪立法，对色情直播行为应当如何定性，实践中做法多样。因此，对涉及犯罪的网络色情直播的定性以及相关犯罪构成要素判定标准是司法实践中需要解决的问题。

二、网络色情直播犯罪的剖析

网络色情直播的定性主要基于如下几个方面的判定：其一，刑事违法性的判定。网络色情直播行为复杂多样，危害的客体涉及社会秩序、市场管理秩序、网络秩序，部分网络色情直播犯罪侵犯未成年人网民的性自主权。主体主要包括网络直播平台的表演者、组织者以及网络直播平台的管理者以及网络色情直播运营方。主观方面通常为故意，且具有目的性，即为了牟取暴利或者宣泄情感，主观恶性较大。其二，社会危害性的判定。网络色情直播传播迅速、影响恶劣，干扰网络健康秩序，破坏国家对信息传播的管理秩序，扰乱社会秩序。对直播受众缺乏有效监管，污染网民精神和心灵，侵害未成年人的性自主权，危害未成年人的健康成长。其三，有责性的判定。色情直播行为的表演者、色情直播的组织者和直播平台运营主体都因在直播过程中故意实施的分工合作行为承担一定的责任。这些要素判断对准确定性网络犯罪起到关键作用。

(一)网络色情直播行为的性质

从网络色情直播的主动方式来看，直播行为可以分为自愿的和非自愿的两种。非自愿的色情直播者，通常是被偷拍直播或在强迫、威胁、诱骗等方式下进行了网络色情直播，其主观上缺乏进行色情直播的故意。因此，非自愿地进行的色情直播行为不成立犯罪；强迫者按照刑法有关传播淫秽物品罪相关规定定罪处罚；侵犯被直播者人身权利的，根据犯罪情节按照侮辱罪、侵犯公民通信自由罪等相关罪名定罪处罚。自愿进行色情直播的主体，主观上具有通过网络平台传播淫秽、色情信息的故意，客观上侵犯了国家对性道德风尚领域的文化市场的管理秩序。若行为者没有牟利目的，则构成传播淫秽物品罪，若有牟利目的，根据情节相应地成立传播淫秽物品牟利罪、组织淫秽表演罪。

从网络色情直播的目的来看，直播行为分为以牟利为主和以宣泄情感为主两种。所谓以牟取暴利为目的的网络色情直播,即通过组织他人进行网络淫秽表演或自己进行淫秽表演行为供网友付费观看的有组织、有目的的直播行为。对组织者，应以“组织淫秽表演罪”处理。对自愿进行网络色情直播的表演者，如网络主播，其行为实质上已触犯传播淫秽物品牟利罪，应据其情节严重程度给予相应处罚。而以宣泄情感如寻求刺激、兴奋和满足性欲为主要目的的行为人，对其应以传播淫秽物品罪定罪处罚。对严重影响未成年人身心健康、社会危害性大的直播行为的组织者和管理者，应加重处罚。

从网络色情直播的表演者人数来看，直播行为包括一人表演和多人表演两种。一人表演主播的表演形式多为脱衣舞、热舞，通过满足送礼物者的要求或通过主动表演刺激人性欲的动作博得粉丝量的上涨。多人表演多以双人互动的形式表现，通过展示违背道德风尚、违反法律规定的色情淫秽行为牟取利益、获得关注。该种行为严重侵犯了公众的性感情，扰乱社会秩序，具有刑事危害性，符合刑法关于传播淫秽物品罪、组织淫秽表演罪的规定，应按相关规定定罪处罚。

(二)网络色情直播的刑事危害性

其一，网络色情直播是以视频直播形式来传播色情淫秽信息的，内容多为展示性动作行为和露骨宣扬色情的淫秽信息，直播破坏社会秩序。其二，网络色情直播活动借助网络媒介载体造成恶劣影响，破坏网络信息管理秩序。其三，侵害未成年人权益、性自主权。网络色情直播受害人不乏青少年或未成年人，他们缺乏性自主意识和辨别能力，对其进行淫秽色情直播表演侵犯了未成年人性自主权。此外，诱骗、强迫未成年人进行色情表演也直接侵害了未成年人的性自主权益。其四，存在其他侵权及违法后果。网络直播主播未经允许，将处于酒店、商场、宿舍、澡堂等公共领域的他人置身于镜头之下，侵犯了他人隐私权。网络色情直播易滋生犯罪，如：利用网络色情主播的影响力，以传播淫秽色情视频或提供相关服务为条件索要、诈骗钱财；利用网络直播平台信息资源组织进行卖淫活动；挟被拍摄者的视频信息进行敲诈勒索等。

(三)网络色情直播的主观目的

从网络色情直播的目的来看，直播行为分为以牟利为主和以传播淫秽信息寻求刺激为主两种。通过组织他人进行网络淫秽表演或自己进行淫秽表演行为供网友付费观看，从中牟取利润，提供场所并组织多人观看淫秽表演，应对组织者以“组织淫秽表演罪”处理。自发的色情直播以宣泄情感为主要目的，其行为实质上已触犯传播淫秽物品罪，应据其情节严重程度给予相应处罚。对以色情直播活动为经营目的的网络平台以及故意为网络色情直播的传播提供主要技术服务的，亦应根据其对网络秩序的破坏追究相关责任。

(四)网络色情直播的主体

单位和个人都可以构成网络色情直播犯罪的犯罪主体。个人作为网络色情直播主体集中于网民群体，其中女性主播是网络色情直播的主力军。成年人是未成年人色情直播的教唆犯或组织犯，一般采取威胁、引诱、组织等手段教唆未成年人进行色情直播。我国网络直播受众以青年为主，未成年人出于好奇或者思想早熟而主动付费收看色情直播的事件屡有发生，故因性自主权受到侵害而成为受害人群体。

单位作为网络色情直播犯罪主体主要是指以网络色情直播牟取的暴利作为单位整体利益的网络直播平台以及为网络色情直播运作提供技术帮助的相关单位，其中网络直播管理方和直播平台运营方对其主管的直播平台有监管责任。网络平台运营方不履行监管义务、拒不整改而导致色情、淫秽直播内容大量传播的，成立拒不履行信息网络安全管理义务罪。以直播淫秽信息为目的设立网站、利用平台传播淫秽物品信息的，成立非法利用信息网络罪。为色情直播提供网络技术服务、广告推广、支付结算等帮助行为的，成立帮助信息网络犯罪活动罪。

此外，要合理区分网络直播管理员在色情直播犯罪中的作用。如果网络管理员发布色情信息、操控整个直播平台的运行，以主犯论；若网络管理员对色情直播行为放任不理或帮助主播管理色情信息，则以从犯论处。如网站的管理员事后有分红现象，明知他人进行色情直播行为而积极提供主要技术帮助或为他人创造直播条件，应认定为主犯。

三、网络色情直播的刑法规制路径

针对互联网直播，《中华人民共和国刑法修正案(九)》中新增了数个关于网络信息安全的罪名。我国已颁布了一部分政策法规文件，明确了对于非法色情直播的法律评价，主要有《关于维护互联网安全的决定》、《互联网文化管理暂行规定》、《关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》以及2016年12月1日正式施行的《互联网直播服务管理规定》[6]。2016年11月4日，国家网信办共关闭违法违规账号31万余个、色情类QQ群40万余个，约谈网站121家，封堵境外淫秽色情网站462个。

上述政策措施为加强对互联网领域的管理、有效规制网络色情犯罪、推进互联网文化有序发展提供了保障，也为通过刑法打击网络色情直播犯罪提供了基础。然而，我国现有的法律法规只是对网络犯罪笼统的规制，并没针对网络色情直播方面的犯罪单独立法，网络色情直播刑法规制体系不健全；刑事司法实践缺乏统一明确的标准，导致对色情直播行为的刑法评价结果不一致；对于直播主体、直播行为定性以及色情直播内容的危害性判断、违法所得计算，法律没有做出明确规定。因此，必须在现有法律的基础上，将相关直播犯罪行为的罪名具体化，使惩处犯罪有明确的法律依据。

(一)罪名、罪状明确化

思路一，将网络犯罪罪名体系化，将网络犯罪作为一个专门章节予以规定。网络色情犯罪作为一项具体罪名写入刑法，并对其构成要素进行具体规定，可将网络色情直播列为单独罪名。思路二，在现有的妨害社会管理秩序罪的基础上，将利用网络作为媒介的制作、传播、贩卖色情直播信息行为列入制作、传播、贩卖淫秽物品罪中，把网络色情直播作为具体的罪状表现之一。

(二)刑事司法活动标准化

对网络直播的影响、观看人数的计算、违法所得的计算、信息传播次数的计算等，结合司法解释进行准确定性，统一办案标准。网络色情直播的违法收入计算不能按照传统违法所得标准进行计算，应适应网络活动的特点，以流量、点击量、虚拟财产实际支出等为依据计算违法所得，结合注册在线人数、观看人数、互动情况判断直播内容的传播范围与影响力。对超过一定数额、造成社会影响极其恶劣的网络色情直播，应对其管理者、组织者及表演者从重处罚。对在网络色情直播犯罪过程中起主要作用的罪犯，应以主犯论处；对被他人介绍、组织从事直播行为且在犯罪过程中起次要作用的，则按从犯论处。对组织、胁迫未成年人进行色情直播的组织者，应当按照引诱未成年人犯罪从重处罚。对起到策划、组织作用的平台、运营商，应当按照刑法关于单位犯罪的规定定罪量刑。

(三)健全处罚方式

对违反规定从事网络色情直播的责任主体，应当建立健全的处罚方式。对有色情直播前科人员，设禁止令，禁止其在一定时期内接触、进入网络直播领域或从事网络直播活动。对从事色情直播活动的网络平台、运营商，吊销其网络经营活动资格，并对主要责任人实行终身职业禁止令，禁止其从事相关职业。