生态文明视野下环境污染第三方治理法治化

张林鸿

（贵州大学 法学院，贵州贵阳550025）

蓝天白云、绿水青山是民生所在民心所向。纵观我国近十年环境状况公报①梳理近十年（2007-2016年）我国环境状况公报实质内容，我国环境状况总体形势十分严峻：七大水系及近岸海域水质总体或为中度污染或为轻度污染，全国地表水总体为轻度污染；城市环境空气质量不容乐观；耕地质量问题凸显；农村环境问题日益突出等。具体参见历年环境状况公报［EB/OL］，（2008-06-04）［2017-08-07］.http：//www.zhb.gov.cn/hjzl/zghjzkgb/lnzghjzkgb/.，概言之：我国环境污染形势十分严峻。党的十九大提出：加快生态文明体制改革，建设美丽中国，为人民创造良好的生产生活环境。为实现“美丽中国”这一目标，需要优化、改革我国的污染治理模式。传统的治污模式（命令-服从）运行四十余载，已不足以满足当下民众对高质量生态环境的新需求。伴随政府行政管理改革（从管制型转向服务型）及经济发展步入新常态的多元化社会背景，传统的治污模式向市场化的（多元-互动型）模式转变——“环境污染第三方治理”由此应运而生（以下简称“第三方治理”），即由专业化的第三方服务企业进行污染治理，改变政府与企业间的僵化关系，降低污染治理成本、提升环境污染治理效果。第三方治理的完善需要将其纳入法治的轨道中，当下我国第三方治理处于“软法”治理（政策引导和规制）阶段，第三方治理如何从法制走向法治是当下面临的重要挑战。

一、环境污染第三方治理衍生及内涵

（一）环境污染第三方治理衍生

以历次全国环境保护会议主题①从1973年至2012年间历次全国环境保护会议主题内容阶段演变：从环境保护成为基本国策，到经济与环境协调发展，再到实施可持续发展战略的贯彻和深入，最后向生态文明发展转型。及近四十年环境法治发展为线索梳理我国环境治污模式和治理工具的转化：一是在宏观治理理念上，从边污染边治理，到改革开放后环境保护协调经济发展，再到环境保护优先；二是在中观治理工具和治理模式上，从环境政策指引、规范到国家宪政法治规制，再到自上而下生态文明法治的治理，从传统的行政“命令-服从”模式向市场化“多元-互动”模式转变，在方式上从单一行政命令规制到行政、经济、法律等多元综合化手段运用，技术路径上从传统的末端治理到防治结合，再到全过程的控制；三是在微观具体治理制度上，从“老三项”（三同时、环境影响评价、排污收费制度），到新五项（环境保护目标责任制、城市环境综合整治定量考核、排污许可、污染物集中控制及限期治理），再到污染总量控制、区域限批、生态红线及环境税等新环境管理制度。具体如下图：

图1 我国环境污染治理演化图

面临传统环境治理模式中行政部门职能僵化、监管碎片化及法律制裁效果、方式弱化等问题，市场化的第三方治理应运而生——引入除政府、污染者之外的“第三方”参与包括环境污染、生态修复在内的环境治理活动，借助“第三方”在技术、人员、服务等方面优势协助排污者（及其他责任主体）积极履行环境保护义务，提升排污者（及其他责任主体）在生态环境保护领域的形象和公信力，摆脱传统治理中“政府-企业”二元模式和“命令-控制”单向手法，开启我国环境污染治理多方参与、多元互动的新局面。

（二）环境污染第三方治理的代表性理论基础及原则制度

1.委托代理理论

当下社会公共事务的治理愈来愈依托合同式治理，通过与专业化社会分工的企事业单位或其他组织订立合同，实现治理效率的整体提高。第三方治理的核心是通过合同的方式实现对污染的治理，排污企业和环境服务企业基于民事合同而形成委托——代理关系。基于委托代理理论：排污企业向环境服务企业支付费用，环境服务企业则提供污染治理服务，二者形成“双向的监督、利益共享、风险共担的关系”[1]。且委托代理理论是第三方治理模式中法律关系的基础性理论，此种基础性作用在短期内指引着第三方治理模式的完善——主体间权利、义务、责任的均衡分配，长期则是规范着整个社会事务的合同型治理走向。

2.合作治理理论

当下社会治理模式发生着变迁：从单向权威型治理走向多元参与式治理，在多元化的格局下随着社会治理体系持续开放（而非权力治理的封闭性），“参与式治理必然走向合作式治理”[2]99-100。基于公私合作，政府行政从传统公共产品的垄断者（规划、决策、提供）向公私合作下的公共产品制定者（决策、规划）转型——通过订立合同的方式政府购买生态环境治理服务，并成为第三方治理（公-私合作、私-私合作）②第三方治理与公私合作（Public-Private Partnerships，简称PPP）的关系，可以说：第三方治理是在生态环保领域对PPP模式的延续和拓展，“延续”是指在以政府为责任主体的环境保护领域（公-私合作治理）；“拓展”是指以排污企业为责任主体的污染防治和生态修复（私-私合作治理）。的重要组成部分；“社会资本与治理（善治）的良性互动，使政府能够更好地提供公共产品，促进公共利益的实现”[3]。

3.污染者负担原则

在我国“污染者负担原则”经历了如下演化：1979年《环境保护法》（试行）规定“谁污染、谁治理”原则，1989年《环境保护法》规定“污染者治理”原则，2014年《环境保护法》规定“损害担责”原则。在国内立法上，它从政策性原则演化为环境法律原则，该原则适用主体范围不断扩大、适用领域逐渐增多、责任方式不断增强，它要求“实际产生影响的污染者积极履行法律义务，且只要对造成环境污染和生态破坏的法律主体均应承担相应法律责任”[4]。而第三方治理则是在污染者负担原则的框架之下为排污者提供了一项多余选择——污染者既可通过自身力量和措施进行治理，亦可通过专业化的污染治理公司进行污染治理，可以说它为第三方治理模式的构建和完善提供了理论基础。

4.行政代履行制度

行政代履行旨在“特定情况下减轻行政机关行为的强制力，采取更为柔性、协商性的行政行为，取代直接强制执行”[5]。在我国环境保护部门与排污企业“对抗”的大环境下，为实现严格的环境质量目标，排污企业治污（主观不愿或者客观不能）达不到环境质量目标、效果时，就需要政府履行法定职责通过较为“柔性”的方式帮助企业治理污染（而非单一的行政处罚），即政府（部门）启动环境行政代履行制度就显得十分必要，通过政府（部门）委托第三方治理污染，这也为第三方治理的强制启动奠定了环境行政法的制度基础。

（三）环境污染第三方治理的内涵及特性

1.环境污染第三方治理中“第三方”界定

传统环境污染治理模式主要是以环保部门与排污者为中心，而在这二者之外因环境污染涉及到的环境利益相关人，如个体公民、相关的企事业单位、社会团体、非政府组织（NGO）等主体被认为是传统治污模式外的第三方①此处的第三方可以理解为广义的“第三方”，其特征如下：一是存在范围较广，二是存在形式多元，三是治污能力和意愿参差不齐。。在环境治理多元化格局演化下，行政强权下的传统治污模式向灵活多元市场化的治污模式转变，“广义上的第三方”向“狭义的第三方”转变，表现在：一是主体范围缩小，从公民、企事业单位、社会团体等主体转变为公司、企事业单位主体；二是存在形式从个体、社会团体、专业组织向专业化组织转变；三是职能目标，从外围式的监督参与者向内核式的实质参与者转变。因此，第三方治理中的“第三方”应是狭义上的“第三方”，即对治理起到实质贡献的第三方（或承担治理主要作用的第三方），具体内涵表现为：一是以“环境保护”为目的，从环境保护的视角将第三方理解为促进环境质量改善的一种途径或方式，二是以“服务”为实现路径，从产业发展视角将第三方理解为我国绿色产业及其延伸，三是以“企业”为存在形态，从组织结构视角将第三方理解为我国市民社会中团体组织的延伸和拓展。所以，本文将环境污染第三方治理中的“第三方”界定为以提升环境质量为目的，以智力成果及智能服务为主要内容，对环境污染治理产生实质效果的专业化组织，以公司、企业作为其存在的主要形式。

2.环境污染第三方治理的法律特性

在传统环境行政法律关系中，环境行政机关作为管理方，排污者（企业）作为行政相对人系被管理方，双方是一种不平等的“（政府）权力-（企业）义务”的单向对抗模式。第三方治理极大的缓和了二者的对抗性，通过购买环境服务（污染治理和生态修复），“引入第三方服务企业使传统二元主体结构向‘政府—环保服务企业—（排污）企业’三元主体结构转变”[6]，随着结构模式的转变使第三方治理呈现出如下法律特性：一是应然法律责任层面，环境法律责任主体范围的扩大化；二是实然企业法制层面，被动管制向谋求主动守法转变；三是实然行政执法层面，第三方的参与协助污染治理功能，提升了环保执法效能。此外，与传统治污模式相比第三方治理有诸多的不同，具体如下图：

图2 污染治理模式对比图

第三方治理模式是在市场化背景下合作治理理念在环境保护领域的一种具体体现，它不仅需要公权力主体的引导、监督、保障，更需私主体发挥其专业高效治理的作用，而市场的机制和渠道则是连接公-私、私-私主体间的重要途径。在社会专业化分工协作的趋势下，多元主体借助契约的方式实现合同制治理——“从传统的国家公权力模式向多元化社会自我治理格局转变，在环境行政领域从关注行政机关自由裁量权向关注公共事务治理的责任性转变”[7]193-194。第三方治理法律特性的梳理离不开对参与其中主体间法律关系的分析，首先，基于整体性思维考察该模式下各方主体间的主要关系，具体如下图：

图3 第三方治理模式中各方主体间关系图①图中的主要内容参见王琪，韩坤：环境污染第三方治理中政企关系的协调[J].中州学刊，2015，（6）：74.

根据上图内容，排污企业、第三方企业、政府间形成了三组关系，其中排污企业与第三方企业的关系是平等民事主体间的（委托）合同法律关系②此种法律关系界定的理论观点在实务审判中已经得到江苏省无锡市中级人民法院（无锡澳丰洗毛有限公司与江苏清水源环保设施运营有限公司委托合同纠纷）二审民事判决书（［2016］苏02民终1464号）的认同，该案是近三年一个典型的环境污染第三方治理案件。具体参见中国裁判文书网［EB/OL］，（2016-07-20）［2017-10-20］.http：//wenshu.court.gov.cn/Index.，此种契约关系引导出二者间的另外三重关系：“伙伴关系、环境绩效共享关系及投融资风险分担关系”[8]。排污企业与政府（及其部门）间基于《环保法》以及其他污染防治法等形成环境行政法律关系，而对于政府（及其部门）与第三方企业之间究竟是何种关系尚有待界定：一是二者形成公私法领域的经济社会关系（其中可分为：第一，公法领域的经济社会关系—进而形成行政法律关系；第二，公私混合经济社会关系，公法与私法、公益与私益的混合—形成的法律关系需具体界定），二是二者不形成相应的经济社会关系，没有明确的权利义务不形成法律关系。

其次，基于局部思维将三元主体中的任意两主体看做单独一个整体，可以得出三组关系：一是于排污企业（作为生态环境的污染者）而言，政府和第三方企业通过合作的方式协同扮演着治理者的角色，其中政府的治理者角色来源其法定责任，而第三方企业则是来源于（双方合意的）环境服务合同，具体如下图：

图4 第三方治理模式中污染者与治理者间对应主体关系图

二是于第三方企业（在市场环境下作为环境服务的提供者）而言，政府和排污企业作为相对方扮演着生态环境服务购买者的角色，其中政府和排污企业的购买者角色均是来源《宪法》、《环保法》以及其他污染防治法律所确立的法定责任和义务，具体如下图：

图5 第三方治理模式中服务者与购买者间对应主体关系图

三是于政府（作为法定的责任者）而言，排污企业和第三方企业作为市场环境、生态环境下的产品提供者，其本质属性是“经济人”，通过合同合作治理的方式达到双方利益最大化，而政府的责任者角色除监管之外，还包括引导、支持、协调及保障，具体如下图：

图6 第三方治理模式中逐利者与责任者间对应主体关系图

二、环境污染第三方治理规范分析

（一）环境污染第三方治理法律文件的规范分析

国家第三方治理法律文件①主要包括：国务院办公厅关于推行环境污染第三方治理的意见（国办发［2014］69号）和国家发展改革委、环境保护部、国家能源局关于在燃煤电厂推行环境污染第三方治理的指导意见（发改环资［2015］3191号）、国家环境保护部关于推进环境污染第三方治理的实施意见（环规财函［2017］172号）。在宏观政策上为中央和地方开展第三方治理提供了方向指引和制度保障，并阐释第三方治理主要内容，将环境公用设施投资运营市场化、工业企业委托第三方服务、政府购买环境服务等纳入了第三方治理范畴之中；并按有无明确责任主体划分为：排污企业的第三方治理、政府的第三方治理。地方第三方治理的法律文件在框架和主体内容遵循国家政策的基础上进行了不同程度的创新、拓展和强化。创新主要表现在（履约保障）：第三方支付机制的构建和完善；拓展主要表现在（适用领域和范围）：单向的污染治理到多元综合性的环境服务；强化主要表现在（监督执行）：公、私主体间的联合监督方式和力度。此外，地方法律文件还对第三方治理模式适用到领域行业进行了细化：一是环境公共设施领域，采取特许经营、委托经营；二是工业园区领域，打捆方式进行整体设计、建设、运营；三是重点污染行业，采取委托治理、委托运营、环境绩效合同；四是政府负责领域，采取环境绩效合同。

（二）第三方治理类型的规范分析

环境污染第三方治理类型：一是基于“损害担责”原则的企业第三方治理（狭义第三方治理），二是基于政府法定职能购买公共环境服务的政府第三方治理，企业和政府的第三方治理共同构成了广义第三方治理。

1.企业第三方治理领域下的类型分析

借鉴部分学者观点，对比第三方治理国家法律文件及国家合同范本，尽管具体表述不一，但是实质内容大体相同，企业第三方治理主要有：委托治理服务型和托管运营服务型①委托治理服务型指排污企业以签订治理合同的方式，委托环境服务公司对新建、扩建的污染治理设施进行融资建设、运营管理、维护及升级改造，并按照合同约定支付污染治理费用。托管运营服务型指排污企业以签订托管运营合同的方式，委托环境服务公司对已建成的污染治理设施进行运营管理、维护及升级改造等，并按照合同约定支付托管运营费用。参见骆建华：环境污染第三方治理的发展及完善建议[J].环境保护，2014，（20）：16。

（1）委托治理与托管运营

这两类本质上都是环境服务企业通过合同的形式向排污企业提供环境服务，服务宏观上包括污染排放的集中收集、处理以及资源回收利用等，微观上包括对排污企业的工艺升级、技术服务等。可以发现：二者的共同点在于对污染设施进行运营管理、改造、维护升级，通过技术服务以更少环境容量容纳更大的生产力，彰显的是无形价值的科技智力成果，且环境绩效服务合同是实现此两类型的重要形式。此外，委托治理型还要对“新建、扩建的污染设施进行融资建设，拥有或部分拥有设施产权，而托管运营型不拥有产权，只负责治污设施运营管理”[9]，可以看出前者既注重对无形劳务法律价值的确认，又注重财产类的“物权”，而后者主要是对无形劳务的确认。在企业主动采取第三方治理情况下，委托治理型和托管运营型的实现方式均统筹在环境服务民事合同范畴之下，这里的“环境服务民事合同与合同法理论上探讨的“服务合同”本质相同，类型包括环境设备融资租赁、设备安装与运营类承揽、工艺改造类技术服务、污染处理类委托”[10]等合同形式，在合同的实质内容和法律后果的性质上属于平等民事主体间的民事法律关系。

（2）环境绩效服务合同

环境绩效服务合同是排污企业第三方治理的重要形式，它是指排污者、政府及其他环境责任主体为改善环境质量，与环境服务企业签订的由其提供一种或多种，甚至一系列（多样化、多层次、综合性）环境服务，并以服务前后的环境（质量）效果差异来计费的一种契约式环境服务，它是以环境服务行为为合同标的的有偿双务性无名合同；并具有如下法律特征：一是合同性质具有社会公益性。这种公益属性是由合同的客体所决定的，它是指合同双方权利和义务所指向的对象——环境治理服务[11]，由于环境具有公共产品属性，环境权益由不特定的社会公众享有，因此，污染治理服务效果的“好与坏”必然影响着环境权益的享受。二是合同内容具有综合、多层次性。合同内容包括：数理化的量化指标、有形劳务及其他智力成果等，形式包括：技术合同、融资租赁合同、承揽合同以及委托合同等[11]；服务种类和范围具有综合性，治理效果具有多层次性。三是合同履行以治理效果为导向。它的最本质特征——以结果为导向的服务合同，政府及排污企业根据合同履行的最终成果来决定是否支付费用或支付多少费用等。综合上述内容，可以发现“企业环境污染第三方治理合同属于民事合同范畴，但由于受环境保护公益目的限制及当事人所承受的公法义务，又具有自身特质”[12]。

2.政府第三方治理领域下的类型分析

政府基于法定职能，在其负责任的公共领域向社会购买环境公共服务，与第三方签订以环境质量提升为核心的环境服务政府合同，它具有如下特性：一是原理上，它的理论基础在于政府环境保护的公共职能；二是法律关系上，它是一种行政合同——有国家公权力的介入和干预——形成行政法律关系；三是在法律关系发生动因上，部分政府合同具有附条件性，即因排污者主观不愿或客观不能无法达到法定环境质量目标时，政府依据法定职责启动行政代履行同环境服务企业签订环境服务政府合同——由准环境服务企业合同转化为环境服务政府合同，即由准平等民事主体间的法律关系转化为非平等民事主体间的行政法律关系，其中突出的是“环境管理机关的‘优益权’，政府（环保部门）对合同履行具有监督权，且有权根据情势变化和公共利益的需要，单方面变更解除环境行政合同”[13]；四是在法律适用上，它主要受《政府采购法》、《招投标法》、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》等公法性质的法律调整。

（三）第三方治理合同范本的规范分析

合同是承载第三方治理各方主体权利义务群的重要平台，以下从第三方治理的实然合同②从2016年5月征求意见到2016年12月30日国家发改委等四部委印发《环境污染第三方治理合同（示范文本）》的通知。参见关于印发《环境污染第三方治理合同（示范文本）》的通知［EB/OL］，（2016-12-30）［2017-1-20］，http：//www.sdpc.gov.cn/zcfb/zcfbtz/201701/t20170104_834334.html.出发分析排污企业和环境服务企业的主要权利义务。

1.排污企业主要权利义务分析

以第三方治理国家合同为样本观察分析，排污企业在委托治理和托管运营模式下的主要权利义务如下图：

图7 第三方治理模式下排污企业权利义务对比

2.环境服务企业主要权利义务分析

以第三方治理国家合同为样本观察分析，环境服务企业在委托治理和托管运营模式下的主要权利义务如下图：

图8 第三方治理模式下环境服务企业权利义务对比

此外，双方共同的权利义务还有：保持良好沟通、充分协商、紧密配合、积极支持，保证合同顺利履行以及合作、保密的权利义务。对比二者权利义务可以发现：第一，二者的核心有所不同，托管运营的核心内容在于设施、设备的运营管理，委托治理的则是设施、设备的建设及治污效果；第二，委托治理模式下的双方权利义务较为多元复杂，且能够主要包含托管运营模式下的双方权利义务；第三，环境服务企业在委托治理和托管运营两种模式下的义务群多于权利群，更多的彰显一种义务本位①有部分学者将环境污染第三方治理中第三方法律主体定位为“义务主体”，对排污企业承担治理污染服务的民事义务，还要受到环境保护行政主管部门的行政监管。具体参见腾延娟：环境污染第三方治理法律主体地位分析[J].石河子大学学报，2015，（2）：89.，排污企业则更多的彰显一种权利本位，在权利义务的均衡关系上，排污企业体现出一种主导地位。

三、环境污染第三方治理法治化完善路径

法治作为一种定型成熟的制度形态，其规范性、强制性、稳定性对于推进第三方治理具有重要作用；将环境污染第三方治理纳入法治的轨道，需要结合当下我国生态文明法治建设阶段特性，从立法、执法、司法等方面提出合理化建议，深入推进第三方治理的法治化进程。

（一）环境污染第三方治理立法规制完善

当下亟须在地方试点、国家总结经验的基础上，自下而上推进第三方治理的法治化——明确法律依据，健全法律规制体系，并“协调相关法律政策间的衔接，拆除第三方治理机制的制度障碍”[14]。

1.明确第三方治理法律依据

目前第三方治理主要是通过政策性的“软法”进行规制，在后续完善中需要通过系列“硬性”法律为合同式的专业环境治理服务提供法律保障，明确好“各级政府、企业、社会团体和国民的责任和义务，规范环境治理的原则流程”[15]等。同时，2017年通过的《民法总则》第九条①继2015年实施的《中华人民共和国环境保护法》第四条明确了“环境保护优先原则”，2017年《中华人民共和国民法总则》第九条规定：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境”。对民事主体从事民事活动提出了保护生态环境的原则，污染治理、生态修复等智力服务亦是民事活动中交易的内容；因此在《环保法》后续的修订上，建议对绿色采购、绿色消费三十六条的内容进行拓展完善，使其成为（公私法主体）购买环境服务的法律依据，建议将三十六条第一款修订为“国家鼓励和引导自然人、法人及其他组织购买环境污染、生态破坏等综合性环境治理服务，使用有利于保护环境的产品和再生产品，减少废弃物的产生”。在强化排污者与第三方法律责任方面上，基于“软法”层面强化环境服务机构与污染者的连带责任②在国家环境保护部关于推进环境污染第三方治理的实施意见（环规财函［2017］172号）中，也指出第三方治理单位还应当与造成环境污染和生态破坏的其他责任者承担连带责任的模式。，建议扩大《环保法》六十五条连带责任的主体范围，具体条款修订为“环境影响评价机构、环境监测机构以及从事污染治理、生态修复等环境服务机构和组织，在有关环境服务活动中弄虚作假，…”。针对部分学者提出的“在第三方治理模式中，环境服务公司在一定条件下能够成为行政相对人独自承担相应的行政责任”[16]，考量的路径有：在出台第三方治理地方立法时，地方下位法在遵守上位法的前提下，在法律条文的实质内容中明确赋予“行政机关对第三方服务企业的部分行政处罚权”，但此种行政处罚应当是附条件的，且行政处罚的方式亦要进行相应的限定——主要是进行经济处罚。当然行政机关在进行行政处罚之前，应当对双方的违法行为进行合理、合法、审慎的行政取证调查。此外，后续大气、水污染防治法的修订以及目前土壤污染防治法的制定均需要在鼓励支持第三方治理、对第三方行政处罚以及排污企业与第三方的连带责任等条款上进行深入的修订和完善。

2.完善第三方治理法律规则体系

从环境法律政策整合一体化考量，第三方治理的法律政策规制体系应当形成“1＋多”的模式，在健全第三方治理法律规则体系的过程中，可以考量以下路径：第一，在短期策略上，第三治理法治化是自下而上的演化，需要地方制定出台相应的法规、规章，并归纳梳理地方第三方治理的典型案例③2017年5月4日，国家发改委就城镇污水垃圾处理等环境公共基础设施领域、工业园区和重点企业污染治理等领域向地方各省市发出报送地方第三方治理典型案例的通知，旨在总结地方第三方治理经验，并树立典型示范。具体参见国家发展改革委办公厅关于报送环境污染第三方治理典型案例的通知［EB/OL］，（2017-5-4）［2017-8-5］，http：//www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbtz/201705/t20170522_848075.html.，由于第三方治理仅仅是环境污染治理的局部领域，并不足以支撑形成一部专门的地方立法，因此可以将其融入进地方《环境保护条例》、《生态文明促进条例》乃至环境保护产业专门的地方立法等，形成专项的章节法律条文予以确立。从法律体系应与有效配套政策相结合考量，专门的第三方治理法律条文还需要地方政府规章和政策加以协调配合并贯彻落实；在地方政府规章层面完善专项法条与地方政策间的空白区域，进而形成第三方治理强有力的地方法治保障。第二，在长期策略上，为克服地方立法造成的区域性衔接问题还需修订完善第三方治理的产生形成、具体履行、责任纠纷解决等环节的国家法律。由于第三方治理是市场经济发展成熟演化出的治污新模式，且在此模式下传统的政府（职能部门）与排污企业间的权责义务需要进行重新分配，主体之间的权力、责任、权利、义务面临分裂、重组的趋势；因此还需修订完善《环保法》、《政府购买法》、《合同法》、《侵权责任法》等传统的民事、行政等相关法律为环境服务提供更为健全的法律体系。尽管《民法总则》中的保护生态环境原则鼓励了市场主体采取第三方治理的模式，但还需在《环保法》、其他污染防治法中完善污染治理的配套制度以及在《政府购买法》中完善政府购买环境服务的范围和程序，从而确保第三方治理模式的顺利启动与形成。同时，还需完善《合同法》中有名合同与无名合同的类型，使第三方治理模式中多层次的环境服务能够更好的嵌入具体合同类型中，进而保障第三方治理各方主体权利义务的具体履行。最后，还需完善《侵权责任法》中具体环境侵权类型法律责任认定标准及程序，保障第三方治理责任纠纷的有效解决。

（二）环境污染第三方治理执法监管完善

“第三方企业寻租行为与政府监管能力、监管成本、对第三方和排污企业经济处罚密切关联”[17]，政府监管作为第三方治理最直接最有力的外部监管方式，要深入优化政府监管方式提升监管质效，具体考量的路径有：

一是强化执法主体制度建设。当下省以下环保监测监察执法垂直管理改革为强化地方环境行政执法、破除地方保护壁垒提供了强有力的制度保障，第三方治理的成本优势的体现迫切需要环保部门执法主体的优化建设——科学、合理配置纵向行政层级环境保护监测、监察、许可和执法等权力[18]，推动环境行政执法从粗放型向精细化转变。此外，还需加强第三方治理行政执法乃至整个环境资源综合刑事执法，探索性的组建适应我国国情的环保警察队伍、组织架构；考量路径有：将森林公安逐步转化为环保警察[19]，该路径具有理论和现实的可行性；但需科学考量和设计环保警察的行政管理体制及其行政、刑事执法的范围等。

二是优化执法工具。强化执法工具智能化转型，运用“互联网＋”、“大数据”、“人工智能”等智能化工具，为第三方治理具体的服务和监管方式提供有效的技术保障。同时要加强执法监管方式的创新，借助“互联网＋”大数据这一平台和方法为执法科学化提供技术依托，建设健全第三方治理信息平台①2017年8月9日，国家环保部发布了《环境保护部关于推进环境污染第三方治理的实施意见》（环规财函［2017］172号），在已有的国家政策基础上，对法律责任的承担、环境监管、信息公开、治理模式等方面提出了更为详尽具体的意见。具体参见环境保护部关于推进环境污染第三方治理的实施意见［EB/OL］，（2017-8-9）［2017-9-10］，http：//www.mep.gov.cn/gkml/hbb/bh/201708/t20170816_419759.htm.，完善治理过程中的信息公开、信用评价等体系建设。除了构建纵向各级环保部门的信息化污染实时监测体系外，还需构建完善排污企业与环境服务企业间治理设备、设施与环保部门的在线监测和能源管理中心互通互联体系，完善环保部门对污染的网格化监管体系，提升监测能力；“健全环境办公自动化系统、智能化在线环境监控系统、环保技术以及项目的评价平台建设”[20]125-126。

三是完善政府执法联动机制。联动机制至少包括两个层面：一是公权力间的联动，二是公权力与民间私权利的联动。公权力间的联动：在办理环境违法案件的质效上，要以《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》为依据，切实健全完善环保、公安、检察、法院等行政部门和司法机关间跨系统的沟通、协调、合作机制。当下我国基层环境行政执法队伍数量不足、素质不高等问题反映出国家公权力治理生态环境污染的不足，需要高效有序推进资源环境、农业水利等领域跨部门的生态环境保护综合执法队伍②2018年3月21日，中共中央印发了《深化党和国家机构改革方案》，方案明确：整合组建生态环境保护综合执法队伍，整合环境保护和国土、农业、水利、海洋等部门相关污染防治和生态保护执法职责、队伍，统一实行生态环境保护执法。具体参见中共中央印发《深化党和国家机构改革方案》［EB/OL］，（2018-3-21）［2018-3-25］，http：//www.gov.cn/xinwen/2018-03/21/content_5276191.htm＃1.，从而优化执法权力的配置和力量。公私联动机制：通过社会团体、公司法人等环保组织，强化与政府环保职能部门的互动，探索建立民间组织、社会公众在监督排污企业和第三方服务企业治理效果的有效路径和具体制度。在排污企业与第三方服务企业合作关系的基础上合理设置监督制度及具体操作方式——形成良好的相互监督制衡机制，营造一种“公私合作”的共赢氛围。

（三）环境污染第三方治理司法保障完善

第三方治理的推行及实然运行面临着未知的法律风险，借助当下我国司法模式和体制进行改革的契机，通过司法路径更好的实现生态环境的保护对于完善市场化的污染治理模式具有重要的意义，考量具体的完善路径有：

一是完善第三方治理纠纷解决路径。在纠纷解决机制的上，构建以协商、调解、仲裁、诉讼等多元纠纷解决方式，目前环境案件审判及审判后执行等制度正在逐渐成熟，因此要着重完善协商、调解等纠纷解决方式，进而在事前、事中环节高效的解决第三方治理所产的环境纠纷，避免事后过多占用司法资源。环保部门及环保组织在参与第三方治理监督过程中要建立相应的环境纠纷的预警机制，尽可能通过前置的监督制衡环节化解双方的核心争议焦点。当然在纠纷协商、调节环节，政府要积极为双方谈判协商提供平台，并强化专家学者、专业机构、环保组织等环境私主体的共同参与——确保协商解决机制的客观性和专业性；完善和强化环境保护行政主管部门与人民法院（环保法庭）、人民检察院（生态检察室）等间的沟通协作机制，促进多方共同积极参与环境治理。此外，还需要继续强化完善专门的环保（生态）法庭、审判队伍及检察队伍的建设，应对愈发增加的环境纠纷。

二是在司法实然审判环节完善第三方治理法律制度。当下已有的法律体系中的归责依据、归责原则、适用法律、免责条款等理论体系和架构能否较好的经受实务运行的考验，这种实然认证必须回归到当下的环境司法审判实践中。在部分地方生态文明司法实践中，第三方治理模式从实然操作“逆向生长”到了法理提炼环节——从司法执行实践反向回归到司法裁判文书的说理阐释①2015年，江苏省常州市环境公益协会诉储卫清、常州博世尔物资再生利用有限公司等土壤污染民事公益诉讼案法院执行环节中，引入第三方治理模式，成为解决环境公益诉讼裁判履行的创新举措；2016年，无锡澳丰洗毛有限公司与江苏清水源环保设施运营有限公司委托合同纠纷二审民事判决书中，对第三方治理的法律关系和法律原理进行了阐释说理。：在无锡澳丰公司与江苏清水源公司委托合同纠纷案中，承办法官对第三方治理案件中合同所涉法律关系的性质进行了界定、违约行为的认定以及费用的主张应当区分不同阶段进行相应承担。在当下我国环境（公益）诉讼中，排污者、第三方服务企业、政府、检察院及环保组织NGO等法律主体，要明确自身法律角色定位，充分发挥自身法律职能，参与进市场化模式下的环境污染、生态修复等法律责任规则的重塑、变革和创新当中。我国环境司法模式正向“治理型”转变，需要审判人员以环境保护优先为导向结合已有的法律依据在第三方治理具体类型中，认定其中的民事法律关系和行政法律关系，区别性的运用自由裁量权进行裁判，需要法官“造法”创造性的塑造和变革第三方治理模式中各方主体间法律关系、权利义务认定、法律责任的分配与追究机制等，尤其是在少数民族地区，要充分吸收地方环境习惯法的养分；因此在具体的司法实践中需要法官运用好环境法解释学，进而循序渐进的形成相应的生态环境司法保护案例——指导地方乃至全国动态的生态文明司法实践。

四、结语

2016年11月国务院印发《“十三五”生态环境保护规划》中明确“推进形成…环境污染第三方治理及环境保护政府和社会资本合作等服务市场”，第三方治理它是借助“第三方”民间力量帮助政府履行行政职能的有效方式，它是开拓民间力量参与公共服务的重要渠道，更是2017年10月党的十九大报告中“构建政府为主导、企业为主体、社会组织和公众共同参与的环境治理体系”[21]51的重要环节。虽然合同制的形式优化了污染治理模式，但事前的合同订立、事中的合同履行、事后的合同评价等环节仍需要法治化的保障。“第三方治理具有开放性、专业性、契约性及竞争性”[22]，在其实然运行中排污企业、第三方服务企业、政府（职能部门）都处于一种动态的博弈过程中，如何在法治化的进程中，各方法律主体在权利、义务和责任方面达到一个良好的均衡还需在后续的实践中不断探索。当下构建多元化的治理格局越来越需要公权力部门、私人主体、社会团体与公民社会间建立起合作联盟——形成一个良好的治理秩序，新秩序的良好发展离不开法治的引导、保障和规制；第三方治理法治化是我国生态文明法治建设的重要领域，需要运用法治的方式为环境公权和环境私权开展良好合作保驾护航——建立美丽中国，为人民群众提供更多优质生态产品和优美生态环境。

（本文写作中广东省江门市人民检察院检察官助理贺光银同志参与了资料收集及部分内容修改编辑工作，在此表示诚挚的感谢！）