律师在场权在我国的确立

李 宁

（安徽大学法学院，安徽合肥230601）

1 “律师在场权”确立的必要性

1.1 契合“刑事辩护全覆盖”的改革理念

“推动律师辩护全覆盖”的改革正在如火如荼的进行。由司法部提出的“推进实现刑事辩护全覆盖”的改革主张已经付诸实践：北京，上海，四川，陕西，广东，河南，山东，湖北，安徽，内蒙古，浙江等省份均已经出台了实施细则和实施办法。虽然目前“刑事辩护全覆盖”仅适用于审判阶段[1]，但我们有理由相信在刑事案件的全过程，“律师辩护全覆盖”的时代会很快到来。律师在场权在理论界已经提及了好多年，但在我国的立法层面还没有触及。笔者认为，在“推进刑事辩护全覆盖”改革的背景下，立法部门应当考虑且有必要将律师在场权以法律的形式确立下来。“刑事辩护全覆盖”的改革势头已经无法逆转，在保证刑事案件辩护的“量”同时，对“质”的要求也不能松懈[2]。不仅需要辩护，更需要“质”的辩护，辩护应当是一种有效的，让办案机关尊重的，让当事人满意的刑事活动；辩护的跨度应该是贯穿刑事案件始终的，在当事人最需要时出现，才是其之所以存在最有价值之处。笔者认为，犯罪嫌疑人或是被告人最需要律师帮助的时候，是在接受侦查机关第一次讯问或被侦查机关采取强制措施时。此时，律师的帮助是为“天降神兵”，赋予犯罪嫌疑人申请律师在场的权利至关重要，不仅和“律师辩护全覆盖”的改革方向相契合，是犯罪嫌疑人有效行使辩护权的表现形式，也是国家尊重人权、保障人权的体现。

1.2 是辩护权的应然组成部分

在我国，侦查人员讯问犯罪嫌疑人时无权申请律师在场。实际上，侦查人员讯问时律师在场不仅是律师的权利，也是犯罪嫌疑人辩护权的应有之义。在刑事诉讼的过程中，犯罪嫌疑人处于绝对弱势的地位，在面对国家机关的强大压力之下，难免举足无措，三缄其口，保障律师的在场权事实上就是保障“被告人有权获得辩护”的宪法权利。我国《刑事诉讼法》已经规定，在侦查阶段，犯罪嫌疑人有权委托律师，但是目前在侦查阶段律师辩护权的行使方式主要依赖于会见权[3]，但是司法实践中，在侦查阶段“会见难”的问题至今没有解决，这远远不能实现嫌疑人在侦查阶段辩护权的有效行使。犯罪嫌疑人的辩护权属于半失位的状态，这违背了“被告人有权获得辩护”的宪法权利。为了平衡侦查机关和犯罪嫌疑人这种不相协调的状态，也为了犯罪嫌疑人有效的行使辩护权，笔者认为，律师的在场权可以勉强维持这样的“动态平衡”，这也是辩护人获得有效辩护的应有之义。正如笔者前述，辩护应该是及时的、有效的。美国联邦法院认为被告人“获得律师帮助”的宪法权利应然的包括被告人“获得有效辩护”的内容[4]。在我国辩护活动的实践中，律师存在无法有效行使辩护权的现象，法学界将其称为“无效辩护”。在中国贸然的引入“无效辩护”的制度，存在“拿来主义”的嫌疑，应该结合中国的法治经验，融入中国的法治土壤。制度固然存在本土的因素，单纯的移植制度会出现排斥的现象，但是外国先进的法治理念可以贯彻和引入，“有效辩护”的理念就是保护人权，更准确的说为了保护犯罪嫌疑人的辩护权，这种理念借鉴是毫无问题的。就目前来说，我国的立法者的关注方向是在司法者限制或是剥夺犯罪嫌疑人的实体权利方面，按照这个方向，保障犯罪嫌疑人的实体权利在中国具有现实可能性，将有效辩护的理念化作实体的权利具有可行性。律师在场权既是保障嫌疑人辩护权的宪法权利的实际措施，又是有效辩护的理念。律师在场权这个实际可操作的权利在中国有其存在的必要和土壤，也是辩护权的应有组成部分。

1.3 有效的抑制“刑讯逼供”，保障人权

近20年来，出现呼格吉勒图案、念斌案、佘祥林案、赵作海案、聂树斌案等冤假错案，这些冤假错案的出现关乎着当事人及其家属的利益，也挑动着大众的神经。冤假错案的危害不言而喻，其中最重要的是对司法公信力、司法权威的影响[5]，深究冤假错案出现的深层次的原因，与执法人员观念陈旧有关[6]。执法观念的陈旧造成了刑讯逼供的滋生，刑讯逼供导致冤假错案丛生的恶性循环和司法公信力大打折扣，是刑事诉讼制度中最受诟病的领域之一，刑讯逼供的出现和长盛不衰与办案人员对案件侦破在很大程度上依赖嫌疑人的口供有关。我们谴责单纯依赖刑讯逼供所得来的口供作为侦破案件的依据这种行径，他不仅不文明和现代法治社会的理念背道而驰，对办案人员也是种危害，对口供的依赖会造成惰性的循环[7]。

在我国的司法实践中这种“由供到证”的侦查模式带来了极大的风险，由于此种模式获取的证据基础不牢靠，极易形成刑事错案冤案。另一方面，我国办案机关长期以来受“重打击犯罪”理念的指导，认为打击犯罪高于一切，人权保障的问题要为其让路，这和习主席提出的“以人民为中心”的发展理念和现代的法治观念背道而驰，并且刑事案件关系到个人的自由、财产甚至生命，稍有差错造成的结果无法挽回。所以，侦查人员乃至司法人员要把观念革新，把人民的利益放在首位，一切以人民为中心。一旦律师在场权得到确立，其对刑讯逼供的打击作用是毁灭性的。律师在在讯问的现场，刑讯逼供没有存在的空间。在实践中办案人员不愿意看到律师插手案件进而影响刑事诉讼的进程，经常以“不能请律师”“请律师没用”“这个案子有律师也无事无补”等理由阻碍律师进入诉讼程序[8]。对律师采取较为排斥的态度。我们应该认识到律师作为法律职业共同体的一份子，是迈入现代法治轨道不可或缺的“车轮”。律师在案件的第一时间接触是十分必要的。笔者认为，侦查机关在讯问时，嫌疑人有申请律师在场的权利。

1.4 顺应“司法改革”的方向

新一轮的司法改革正在进行，其中推进“以审判为中心的诉讼制度改革”和“认罪认罚从宽制度”的落实和实现对本轮的司法改革至关重要，也是检验此次司法改革的“风向标”。由此可见，律师在场权的确立可以为“以审判为中心的诉讼改革”添油助力。根据中央关于推进“以审判为中心的诉讼制度改革”的意见，确立侦查审讯阶段律师在场制度对于实现“庭审实质化”、认定证据合法化、案件事实的确定化具有重要意义[9]。律师在侦查阶段的在场可以有效地防止刑讯逼供，保障口供来源的自愿性，使“案件事实查明在法庭”成为可能，由“口供至上”“侦查中心主义”的现实局面向“一切在庭审”的转变起到了保障的作用[10]，对于促进“控辩对抗、法官居中裁判”的刑事诉讼构造具有现实意义。律师在场权还对“认罪认罚从宽制度”具有保驾护航的作用。首先，律师在侦查人员讯问时在场能够保障犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿、明知和真实。对于程序权利的选择律师可以给予嫌疑人专业的指导，确保犯罪嫌疑人清楚的认识和了解“认罪认罚从宽制度”的法律后果，以保证认罪认罚的自愿和真实。其次，律师的在场可以优化司法资源配置。律师为嫌疑人提供帮助，把选择权留给当事人，认罪认罚走简化的从宽程序，不认罪认罚走普通程序或是简易程序，不仅对当事人的选择权提供指导和帮助，还可以促进案件的繁简分流，提高诉讼效率。

2 比较法视野下的“律师在场权”

2.1 美国法中的“律师在场权”

美国作为“律师在场权”的起源国度，对其的认识和研究必不可少，而要研究美国的律师在场权则必需提及米兰达案。米兰达诉亚利桑那州案是美国联邦最高法院最著名的刑事司法判例之一。美国联邦最高法院通过此案确立了“米兰达规则”。米兰达规则的具体内容如下：第一，警察必须“以明确、清楚的措辞”告诉嫌疑人，他享有保持沉默的权利；第二，必须向嫌疑人解释，放弃上述的权利的后果是什么。具体而言，就是嫌疑人说的每一句话都将会作为不利于他的呈堂公证；第三，必须清楚的告诉将要接受讯问的嫌疑人，有权咨询律师，在讯问的过程中有权要求律师在场；第四，为了防止因为经济能力而无力聘请律师或者不知道聘请律师的重要性，警察还必须告知嫌疑人，如果因为经济能力很差，将会指定一名律师[11]。从上可以得出，米兰达规则包括了两个部分：确立沉默权和获得律师帮助的权利。这里获得律师帮助的权利就是律师在场权的法理基础。

美国联邦法院还强调：律师在场权对于宪法第五修正案来说是必不可少的[12]。羁押讯问被认为是在侦破案件中是最有效率的手段，能够压倒一个即使享有特权的人的自由意志，检察官也宣称单纯的未加解释的警告被告人的沉默权利“只会对累犯和职业犯人有利”。因此为了保护宪法第五修正案赋予的特权对律师的需要不仅意味着讯问前被告人有权咨询律师，而且意味着如果被告人要求，律师有权在讯问的任何时间到场。律师的在场有重要的辅助作用：律师的在场杜绝了警察采取非法手段的可能性；律师到场可以作为执法人员非法取证的证人；律师在场可以确保嫌疑人的供述准确性。如果在没有律师到场的情况下讯问犯罪嫌疑人且已经取得口供，侦查机关必须证明其是在犯罪嫌疑人明确、自愿放弃了第五修正案的特权的基础上得到的。值得一提的是最高法院对此权利的放弃在Johnson v.Zerbst中设立了很高的标准。必须存在清楚的证明犯罪嫌疑人自愿做出陈述且不需要律师的在场帮助，如果其在行使沉默权之前就已经主动地回答了一些问题或是提供了部分情况，则视为放弃了权利。

美国的律师在场权之所以存在是以正当程序的理念为前提，以保障当事人权利为价值取向。我国职权主义诉讼模式的色彩严重，注重案件真相的查证，强调法官在案件中的主导作用，被告人相对于公诉机关地位甚微，虽然前些年理论界呼吁改变我国的诉讼模式，向对抗制的诉讼模式转变，但是司法制度的不完善导致建立所谓的“对抗制诉讼模式”犹如海市蜃楼，经不起考验。近年来，声势浩大的司法制度改革正在进行且成效颇丰，笔者认为，通过这一轮的司法改革，在立法层面时确立律师在场权的时机已经成熟，并且在实践中也需要律师在场权，存在的土壤已经初步具备。

2.2 大陆法中的“律师在场权”

随着保障人权观念的兴起，大陆法系国家也都陆续的确立了律师的在场权，但是，各有差异。德国确立了有限的律师在场权。此处的有限的律师在场权是指，律师在警察的讯问阶段没有在场权，除非犯罪嫌疑人要求律师到场且警察同意的情况下。但是在检察官进行讯问时，律师是有在场权的，除非影响调查的真实性[13]。法国也确立的有限的律师在场权。法国的侦查阶段分为初步侦查阶段和正式侦查阶段[14]。在初步侦查阶段，对律师在场权也有限制，只有辩护人陪同到案的情况下才存在律师在场权；从正式侦查阶段，律师开始享有不受限制的在场权，除非嫌疑人明确放弃。意大利和日本对律师在场权的确立较为彻底。他们均规定律师不仅在讯问的时候有权在场，甚至在搜查、扣押、鉴定、讯问证人时，也有权在场。

大陆法系的国家确立的不同程度的律师在场权，是由于这些国家的国情差异，制度的建立或是理念的引进既不能一蹴而就，也不能止步不前。笔者本着“中国的问题，世界的眼光”来看待我们国家目前存在的问题，希望可以借鉴国际上成功的经验，造福国民。

3 “律师在场权”的确立应注意的两点问题

3.1 赋予犯罪嫌疑人“沉默权”

目前在大多数法治国家的刑事诉讼的程序中赋予了犯罪嫌疑人、被告人的沉默权。《联合国公约》对沉默权也加以明确，并认为这是被追诉者对抗刑事追诉的权利。沉默权作为一项基本人权，国家对基本人权的保障直接体现了是否“以人为本”的价值追求和文明、法治的程度。沉默权，究其本质，在于保证犯罪嫌疑人供述的自愿性。在现代法治国家，关于获得犯罪嫌疑人的供述，笔者认为，经历了三个阶段：第一个阶段，强调口供的真实性。这个阶段已经被现代法治国家所摒弃。首先，口供的真实性无法把握。司法机关怎么确定通过羁押讯问手段获取的口供是真实的，这是一个两难的问题。其次，强调口供的真实性容易滋生更大的问题，刑讯逼供就是典型的例子。办案机关认为，经过采取肉体折磨或是精神折磨等非法手段获取的供述能保证其真实性，但是现实中出现的冤假错案就告诉我们，刑讯逼供等非法手段只会带来更加严重的不利后果。第二个阶段，强调口供的自愿性，现代的法治国家大都处于这一个阶段。自愿性和“任何人不得强迫自证其罪”的理念是吻合的，这里的自愿性和强迫取证行为是对应的关系。自愿性体现了对人性尊严、意志自由的价值追求。所谓的“自愿性”，不是指心理学意义上的“自由自愿”而是指“非强迫性”，换一句话说，只要禁止非法取证行为，侦查人员所获取的被告人供述就排除了强迫取证的可能，应当被视为“具有自愿性的供述”[15]。在我国的实践中，犯罪嫌疑人在作出有罪供述或者无罪辩解时，经常受到强迫的压力，其供述的自愿性就无法保障。第三个阶段，强调口供的合法性。这里的“合法性”主要指口供获取的程序正当、合法。笔者有理由相信，这是口供的最终发展方向，当我们不能保证其真实性和自愿性时，采取“程序限制”或“程序制裁”的理念具有很大的合理性和实用性。笔者认为，我国目前所处的阶段介于第一和第二阶段之间。从口供的真实性顺利过渡到口供的自愿性阶段，赋予犯罪嫌疑人沉默权至关重要。沉默权在我国的第一个障碍就是刑事诉讼法规定“犯罪嫌疑人如实回答”的义务，应当取消这一不合理的规定，给沉默权留下法治空间。

3.2 防止权利“异化”，落实“律师值班制度”

在实务界，对律师在场权确立的讨论侦查机关一直持着反对的态度，原因不言而喻。律师在场权的确立后，对侦查机关带来的挑战和压力空前提高，打击犯罪的效益急速降低。但是，值得疑惑是，律师好像也不情愿。按照逻辑，赋予某一个机关、团体或是个人权利，对于权利人来说应该是值得高兴的事情，这才是符合常理和逻辑的。但是，就笔者了解，律师界对于这项权利的也不待见。通过笔者的研究和探索发现律师不待见这项权利的原因是：在律师的眼中，“律师在场权”是一项沉重的权利，甚至可以说是义务。比如，侦查机关在凌晨开始讯问犯罪嫌疑人，嫌疑人要求律师在场，律师去还是不去？如果律师接受的是外地委托，侦查机关在凌晨讯问，律师是赶过去还是不赶过去？如果侦查机关对犯罪嫌疑人进行多次讯问，又是外地委托，去还是不去？这是一个现实又发人深省的问题。在这种情况下，律师的在场权还是一个实在的能带来利益的权利吗？没人对抽象和无法实现的权利感兴趣，更何况当权利“异化”为义务时，律师在场权就是名副其实的负担。

在现代法治国家，律师在场权之所以可以存在和确立，是因为规定了不得夜间讯问，不得夜间搜查。如日本、英国。对于有遮蔽所的人的来说，“风能进雨能进，国王不能进”，庭院就是他的屏障；没有落脚之处的人也不必惊慌，只要夜色降临，公权力就不能行使，整个世界都是保护伞。相较于我国，公权力倾向于于晚上活动，发动“零点行动”，且对讯问的地点和时间限制甚微。在这种情况下，直接移植律师在场权，是权利还是义务？显而易见，在这种情况下，一旦落实此权利，而当事人要求律师在场时，对律师来说是个沉重的负担。只有当权力转化成利益时，我们才会积极争取，但是当权力“异化”成义务时，没人想要。这个问题的解决，目前对于我国来说已经不是难事。2016年，两高三部已经联合印发《关于开展法律援助值班律师工作的意见》，让犯罪嫌疑人在第一时间就可以获得法律服务，笔者认为这也是律师在场权在我国确立的契机。

在我国的司法实践中，我国律师参与刑事辩护的比例不到35%，大多数的犯罪嫌疑人没有律师参与辩护活动。值班律师制度的实施，使得犯罪嫌疑人可以在第一时间就能够得到律师的帮助。这项制度的落实和贯彻对犯罪嫌疑人人权的保障又迈进了一步。这项制度的落实可以解决律师在场权在我国确立的权利“异化”的障碍。律师对在场权确立的担忧可以完美的化解，一旦犯罪嫌疑人需要律师在场，值班律师制度的存在，可以随时满足犯罪嫌疑人的需要，为其提供法律服务。笔者认为，值班律师制度的落实和实施，律师在场权的确立在现实操作中已经没有障碍，权利“异化”为义务的难题可以迎刃而解。