人格出罪的理论澄清与限缩化适用

2018-03-26陈伟，熊波

长白学刊 2018年2期

陈　伟，熊　波

（1.西南政法大学法学院，重庆 401120；2.西南政法大学青少年犯罪研究中心，重庆 401120）

一、问题的提出

随着宽严相济刑事政策的实施和刑法轻缓化的推行，我国犯罪定罪论体系由客观主义刑法逐渐向客观主义和主观主义刑法双重方向发展，形成了主客观相统一下社会危害性和人身危险性程度的认定结构模式。随之而来的问题之一就是司法实践中如何对主、客观主义方面的内容进行排序认定，以及如何缓解主、客观主义在定罪量刑方面的冲突。主观主义离不开对行为人内心态度的考量，而人格是内心态度的核心。在心理学上，人格是个体在行为上的内部倾向，它表现个体在适应环境时在能力、情绪、需要、动机、目的、兴趣、价值观、气质、性格和体质等方面的整合，是具有动力一致性和连续性的自我，是个体在社会化过程中形成的给人以特色的身心组织。[1]（P8）进一步而言，在犯罪学上，人格是行为人对犯罪行为前后对结果和状态发生所持的心理状态和行为态度。[2]（P253）因此，随之而来的问题之二就是如何认定人格因素在定罪量刑中的地位？如何界定人格因素内容的性质？在参阅我国现有刑法人格主义的文献资料时，结合人格在心理学和犯罪学上的定义，我们发现有的学者认为人格就是犯罪定罪论的主观因素。近代新派人格刑法主义代表者团藤重光的弟子大冢仁则认为，人格已经成为近代刑法定罪量刑中必不可少的考量因素，由此有的学者就提出“折衷说”的观点，认为人格主义刑法主义是主观主义和客观主义必不可少的价值因素，人格因素既能在客观主义内容上得到证实，也能在主观主义方面得到证实。这一学说在我国刑法学界简称为“行为者主义”[3]（P101）。周光权教授借鉴德日构成要件该当性、违法性、有责性的三阶层犯罪论体系，并结合我国司法实践犯罪论体系的运用，理性化创新德日犯罪论体系的三阶层，发展出客观主义方面、主观主义方面、犯罪阻却事由的新三阶层犯罪理论体系，其中的客观主义内容中就包含了人格因素中的动机、目的等。[4]（P103）

在现代主客观相统一的定罪理论模式下，人格因素必然是定罪中非确定性因素中考虑的一个重要内容。在轻缓化刑罚的着重强调下，我国法治理论中人权保障的重要内容就是以人为本。但是问题又随之而来，犯罪分子与被害者都是人权保障的对象，如此说来如何去真正实现刑法的目的“打击犯罪、保障人权”？这一问题在不同时期有着不同的争议。笔者认为，当前“人格定罪”说法必然是成立的，但是要防止肆意地人格出罪，不结合犯罪行为情节轻重、社会危险性因素来考虑，势必会曲解宽严相济刑事政策的价值理念，违背法治理论倡导下定罪的公平正义。因此，这也是本文重点探讨的问题，即如何对人格因素在定罪考量的范围内进行限制化的理性考量。

二、人格出罪限缩化的理论根基与价值分析

（一）行为规范主义考量下罪责刑相适应原则的体现

1.犯罪二元论罪刑均衡原则下的“罪当其罚，罚当其罪”[5]。在犯罪定性过程中，要根据行为的社会危险性和行为人的人身危险性来综合评判犯罪事实。首先，罪当其罚是人格出罪限缩化的根基之一，只有在实质正义与形式正义全面考察的情况下，作出的刑事判决才能够标示出实质意义价值上的导向作用。一个犯罪行为导致的结果是否达到了刑法所禁止的危害程度，在没有其他阻却事由（实质正义的体现）出现的情况下，一般是存在着为危害结果承担一定刑事责任的主体，这便是责任主义原则的根本要求。就像贝卡利亚在其《论犯罪与刑罚》一书中讲到，“没有犯罪就没有刑罚”[6]（P17），刑罚产生必定是在一定人格因素操控下，实质危害结果产生后的必然结果。刑法主要内容是报应刑的体现，是我国所有部门法中最严厉的法律，其主要内容就是对严重危害社会所保护法益行为的否定性评价，并对行为人进行一定的惩戒，从而起到威慑、警示作用，以达到实现社会秩序的稳定和有序状态。[7]（P509）其次，罚当其罪也是人格出罪限缩化的根基之一。笔者文中所主张的人格出罪限缩化在文章开头就有说到，人格出罪的限缩并不反对人格因素作为定罪考量的一个必然要素，但是不进行区分对待的肆意出罪，将必然导致另一个极端：大部分严重社会危害性行为不是犯罪行为，可以基于人格因素进行任意出罪。这种错误的理念深入司法实践会导致司法活动公平正义的缺失，所以笔者主张理性对待人格出罪，进行严谨的审视考察。总之，犯多大的罪就应承担多大的刑事责任。

2.犯罪二元论罪刑均衡原则下的“社会危险性和人身危险性”的综合考察。首先，社会危险性是指犯罪行为对社会关系的破坏所产生危害后果的客观评价，人身危险性以犯罪分子再犯的可能性及其心理活动的主观评价为主要内容。社会危险性强调特殊预防，即对犯罪分子特定行为造成的客观结果进行否定性的评价，并赋予其一定的刑罚以确保其丧失再犯的能力，以达到积极的一般预防。其次，人身危险性强调行为人再次实施犯罪的可能性，即犯罪分子主观状态的内心因素。以自由意志为理论支柱的刑事古典学派认为，刑罚的本质是对犯罪的报应。之后，现代学者们认为无论是一般预防还是特殊预防，如果片面地实施刑罚则必然会产生片面的结果，在不同情势下将预防（或报应）作为侧重点并将报应（或预防）作为兼顾点，已然是现代刑罚观念的必然之义。最后，人身危险性在定罪中的考察并不反对其他要素的限制，换言之，人身危险性与社会危险性在定罪过程中同样都是必须考虑的因素，即定罪就是对犯罪分子的人身危险性和社会危险性综合评判的过程。[8]

在涉及人身危险性和人格因素的关系界定中，理论界出现了争议，有的学者认为，“人身危险性就是人格因素，两者其实是一个概念的两个说法，两者本质上并无区别。人身危险性是站在行为定性模式上的价值分析，人格刑法主义者是站在行为人定性模式上的价值分析”[9]（P361）。有的学者认为，“人身危险性和人格因素是彼此互不包含的并列关系，即他们主张人格因素是动机目的要素，而人身危险性是主观罪过要素。”[10]（P214）其实，人身危险性包括了主观罪过和人格因素，因为从人身危险性的含义界定来看，人身危险性是对主观要素的类型化评价，其中人身危险性中的罪过是任何犯罪行为下的主观方面在定罪过程必不可少的关键要素，而人格因素在某些轻微犯罪行为下可以作为某种犯罪出罪的理由，如拒不支付劳动报酬罪、危险驾驶罪、盗窃罪等。但人格因素从侧面也同样是反映了犯罪行为人行为前后的心理活动状态。可见，我国司法实践定罪量刑的过程其实就是对犯罪分子的社会危险性和人身危险性的一个综合考察过程，其中人身危险性就必然包括人格因素在里面，而社会危险性为人身危险性中的人格因素的考察提供了一个客观性、可行性的参考。

（二）积极发挥刑罚的客体保护和预防功能

人格出罪价值在于发挥刑罚的改造功能，刑罚的改造功能不仅仅只是消极的改造功能，即为了对犯罪分子行为的否定性判断而赋予相应的刑罚，还包括积极的改造功能，即考虑犯罪分子罪后罪前的人格因素而进行相应的定罪量刑的判断。但是刑罚是为了平衡犯罪分子和被害人（包括国家、单位等法律拟制的“人”）的心理，以利于社会和谐的建构。因此，要在人格出罪制度构建中严格限制此类情况的适用，即简称“人格出罪限缩化制度”，这才真正是本文研究的价值所在。

1.客体出罪制衡人格出罪，合理划定犯罪圈。一个行为被认定是犯罪行为是一个综合考虑客观与主观主义内容的过程，在司法实践中，经常先从主观心态入手，在罪过支配下再来看客观行为在整个犯罪过程中的推进作用。因此有的学者就提出“主观优先说”，在定罪量刑过程中存在着先考察主观主义要素，后考察客观主义的实践操作模式。在此理论指导实践推进的过程中，学者们慢慢发现存在主观要素先入为主的定罪思维模式，犯罪圈在主观定罪①的理论模型下有种被肆意扩大的趋势。为此，有学者对“主观优先说”进行了修正，进而提出“客观优先说”。我国著名刑法学者高铭暄教授谈及我国犯罪论构成要件体系时指出：四要件模式并不是一个平面化的模式，而是对某些要件进行优先考察，其中是有一定顺位要求的，即“客体——客观方面——主体——主观方面”顺序的考察。[11]高教授提出基于防止扩大犯罪圈的目的，我们必须对客体优先考虑，即对没有任何实质危害性的行为在第一步就进行排除，无需浪费司法资源再进行人格机制上的评价。因此，该观点侧面反映了用客体要素出罪来制衡人格理论出罪。出于法益衡量的考虑，高教授的观点存在一定合理性，“客体优先说”的提出正是契合限制犯罪圈继续扩大趋势的表现。而人格出罪是在行为具有社会危害性的情况下进行的例外出罪，既然是例外出罪，出于合理划定犯罪圈的目的，应当调整好客体出罪与人格出罪两者的关系，不能将例外情况普遍化，以此突破秩序防卫主义的理论界限。从此角度来看，人格出罪制度的限缩化，能够明晰罪与非罪的关系。

2.理清主观罪过与人格因素关系，合理评价人身危险性。基于前文笔者所主张的人身危险性是包含了人格因素对定罪量刑的影响，因此对人身危险性中的人格因素和主观心态因素的定罪评价机制的正确区分，有利于引导司法机关合理调和、评断人格因素与主观心态的关系，从而根据人格因素在人身危险性中的地位来合理出罪，防止司法机关滥用自由裁量权，恣意扩大对人格因素的理解以致任意出罪。正如前文所述，如果学者主张人格因素就是人身危险性的一个整体涵盖的内容要素的话，则在我国传统主观罪过构成要件与客观行为定性相结合的话语下，无法周延实现人身危险性之涵盖。它是一个超实质性要素的法条形式化外的评价，即主观罪过成为既不会反映人身危险性，也不会反映社会危险性的客观行为评析要素，这种观点明显和我国立法规定背道而驰。基于对彻底人格出罪制度的支持，有的学者又提出人格出罪应当与主观罪过心态一样，作为一个单独的消极要件来独立出罪，而不同于传统四要件中的单独积极构成要件。他们认为人格要素出罪体现在我国《刑法》第13条但书部分②——不具有严重社会危害性的初犯、偶犯或者是不可抗力与意外事件和被害人承诺等超法规要素不认为是犯罪，这表明人格因素已经具有了同排除主观罪过等同价值地位的出罪功能。[12]（P125）可见，强调人格因素出罪限缩化是为了在契合刑法谦抑性原则和我国目前贯彻的宽严相济刑事政策的同时，结合具体行为的社会危害性，来合理认识人格因素的地位。立足于“行为为主+人格为辅”的二元化犯罪定罪论体系，人格因素的例外规定才是真正意义上对人身危险性的认识，如果肆意人格出罪必定会导致公平正义的缺失。

3.正确认识刑法谦抑性，促进刑法的公正和刑事政策的合理化。刑法公平正义是立法的价值导向，任何部门法尤其是刑法体现严厉性的前提必须是良法，这样才能使判决具有司法权威性。刑法谦抑性原则以及宽严相济的刑事政策，是立足当下打击犯罪情况的现实需求之表征。正确认识刑法的谦抑性，是公平正义的最大彰显，并有利于刑事政策价值取向步入正轨。刑法谦抑性的合理评价要求，结合我国《刑法》第一条和第二条的刑法立法目的和刑法的任务来理解，综合考虑惩罚犯罪和保护人民。[13]（P10）人格出罪制度的理性限缩化正是对刑法谦抑性的正确认识，刑法谦抑性是指在法益权衡之下，行为能够由其他法律法规处罚的，则毋须动用刑事法进行入罪规制。但是有些学者对此产生误解，他们认为结合存疑有利于被告人原则，刑法谦抑性就是通过考察行为人包含人格因素在内的目的动机之后，基于主观恶性小的考量，必须将模糊不清的犯罪行为一律定为无罪。[14]上述观点将模棱两可的犯罪行为、人格要素反映人身危险性小的一系列犯罪行为等同于法益侵害缺失的一般违法行为。三者概念的混淆必然会在某种程度上扩大人格出罪制度的适用，导致“刑法谦抑性”变为“刑法无用论”。可见，刑法谦抑性原则要求根据行为的社会危害性大小，合理考虑人格出罪限缩化事由。比如杀人、行凶、抢劫等严重暴力犯罪行为，应该视犯罪人的动机、目的和悔过程度，或者是否是初犯、偶犯来进行量刑维度上的考查而不是随意出罪。区分看待人格因素的作用，通过正确的人格出罪理论——以行为的社会危害性为依据的人格出罪限缩化的理性考量，来指导司法实践，这样才能努力让每一位公民感受到公平正义。应该合理利用宽严相济的刑事政策来对模糊性法条予以规范性、科学化解读，在社会危害性的权衡下赋予人格因素等价于刑法规范的刚性特征。

4.渐趋人格出罪趋势，促进犯罪预防。人格因素在定罪中的考虑是新派刑法学主义的主张，人格要素制度在我国发展还不是很成熟，可以说是各种要件以外要素内容出罪制度中的新起事物。在我国现阶段，对人格因素认识还不是很清楚，人格出罪制度的过度使用不利于预防犯罪。因此结合当下司法实践，立足于打击、惩罚具有一定社会违法性的犯罪行为，对人格出罪制度的限缩化研究就显得极为重要。人格出罪制度在我国发展欠缺的配套制度主要有以下内容：第一，在理论发展阶段方面，犯罪人格研究以犯罪心理研究为前提，而我国犯罪心理研究起步较国外晚，导致人格理论研究领域的不成熟。第二，在人格测量工具方面，我国实证经验不足，多引用国外类型化的人格心理测量表，缺乏本土化的人格心理测量表。第三，以犯罪与违法行为为基础的人格调查制度尚未制定，缺乏系统化的人格考察机制。[15]司法实践适用尚不完善的犯罪人格出罪制度，将可能导致真正的犯罪者逃脱刑法制裁。这非但难以实现宽严相济的刑事政策的精神与刑法谦抑性的思想，反倒为司法腐败、司法不公提供了便利途径和间隙。因此，在现阶段的司法实践中不宜过多认定、强调犯罪人格的出罪功能，要加快构建人格出罪限缩化制度体系。

三、人格出罪制度在我国司法实践中的困境

（一）宽严相济刑事政策下人格出罪与量刑相混淆的思维模式困境

我国《刑法》第5条体现了罪刑均衡原则，即判处刑罚的程度必须要与犯罪行为人的罪行、刑事责任相适应。这表明立法上已经明确在定罪和量刑阶段理应考虑犯罪行为人的每个罪行。罪行也即一个人实施犯罪行为所反映的客观主义和主观主义内容，其中就包含了人格因素。但是立法上虽然明确了人格因素可影响定罪，但是不容小觑的是人格因素同样可以量刑。因此，在司法实践中就经常出现法官自由裁量权的肆意扩大，将人格因素在定罪阶段和量刑阶段随意使用、任意变通，甚至在行为上造成了较为严重的社会危害性的情况下，将人格因素作为出罪的特殊情况对待。

山西长治市某县法院在2009年曾经判过这样一个案件，犯罪嫌疑人刘某用茶杯装好硫酸，准备伺机泼向经常因为邻里纠纷而斗嘴的邻居贾某。由于刘某当时过于紧张就忘记了把硫酸放在了家里客厅中这个情况，正好家里亲戚过来串门，一不小心碰翻了茶杯，杯中硫酸泼洒在大理石地板上导致地板严重腐蚀，这时亲戚才发现杯中装有硫酸。案发后，检察院以故意伤害罪提起公诉，而法院却根据犯罪行为人系初犯，也是因为邻里纠纷引起的事件，主观恶性动机较小，犯罪情节显著轻微，应当不认为是犯罪，故最终以无罪对刘某的犯罪预备行为进行出罪。③在恶性泼硫酸事件中，因为行为人的紧张慌乱而没有得逞，以此作为行为人出罪的事由，这是完全与预备犯罪的处罚规定相违背的。在司法实践中，不处罚预备犯基本成了一个常态化的现象。《刑法》第22条对于预备犯罪的规定是，应当认为是犯罪的，但是由于其动机、目的减弱或者消解时，又或者未能在犯罪的罪过支配下继续进入行为着手阶段，对预备犯可以从轻减轻或者免除处罚。定罪减刑或免刑是对犯罪行为的量刑情节的考虑，而不是案例中法院依据“但书”规定的“情节显著轻微”所认定的无罪。可见，人格出罪和人格量刑在司法实践中的混乱，造成定罪论体系内部标准的模糊化，未能正确反映客观行为的社会危害性，这将严重放任犯罪，不利于社会秩序的稳定。

（二）一律类型化看待行为社会危险性的人格出罪肆意化困境

大部分国内教材根据侵犯客体的种类，将犯罪划分为危害国家安全犯罪、危害公共安全犯罪、破坏社会主义市场经济秩序犯罪等十大类别，侵害客体的大小不同也就反映了行为的社会危害性不同。[16]（P105）一般来说：“生命客体大于财产客体”“国家利益广于个人利益”，但是，是否就可以断言，在任何情况下侵犯生命健康的客体就一定会比财产客体的损害严重呢？其实，不一定侵害生命健康客体比财产客体所体现出来的社会危害性更大。《刑法修正案（九）》重点惩治贪污贿赂类犯罪，针对情节特别严重的贪污贿赂犯罪，新修正案规定可以同时判处终身监禁，一律不得减刑、假释。但是，在司法实践中，基于侵犯的财产客体的社会危险性肯定比侵犯健康客体的社会危险性小这样一种思维，往往因为犯罪嫌疑人在既遂前及时退赃，主动向检察院投案，法官就粗略评定行为人没有受贿的主观心态而做出出罪处理，这实际上就纵容了贪污贿赂类犯罪，而违背了《刑法修正案（九）》的立法精神。与此同时，在另外一些案件中，比如前几年的“许霆案”和“重庆醉酒替换司机移车案”等都没有将人格因素考虑进去。这就造成司法实践的处断脱离人之常情，导致案件审判随着民意而启动再审程序，极不利于树立司法审判活动的权威性。付子堂教授曾认为：“法之理既在法内，更在法外。”[17]（P4）所以，我们应将生活中的法和书本上的法学理性地结合起来，真正树立起法律的权威。

（三）人格出罪制度中人格认定自由裁量过大的实施困境

日本著名刑法学家团藤重光提出人格责任论后，他的弟子大塚仁教授在此基础上提出了“人格刑法学主义”理论，从而提出“行为+人格”二元论的犯罪定罪论机制[18]，逐渐在德日发展并成为主流。而我国刚引进“行为+人格”二元论的定罪机制，并且仅仅是部分学者提出了这种观点，人格刑法主义制度在我国刚起步，并在部分法条中得到体现，如《刑法》第13、16、21条等。但是，由于我国缺乏像域外定型的人格鉴定标准以及人格鉴定机构专业人士的判定[19]（P253），导致司法实践中经常出现因为危害结果或者行为状态反映出来的人格因素内容的随意界定。我国目前对于犯罪嫌疑人、被告人的鉴定内容主要包括精神状态的鉴定，并且精神状态界定的法学标准和医学标准的主次作用在理论界和司实务界内部也出现很多分歧。在人格影响犯罪行为程度的鉴定上仅仅依靠法官的自由裁量权来认定也导致结论不一，从而出现各地法官依据自己的生活经验来判定的情况，甚至出现类似案件因为各个地区法官办案经验的不同而导致罪与非罪之间的显著差异。

（四）行为社会危害性情节轻微与显著轻微关系界定不清的立法模糊困境

我国《刑法》第13条但书规定情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪，因此司法实践中法官往往将情节轻微，并且具有主动赔偿积极悔过的情形并合起来视为情节显著轻微。其实，“但书”中的情节显著轻微认定应该进行严格限缩，尤其是在目前我国人格出罪制度不完善的情况下，要严格区分情节显著轻微的出罪情形，要依据行为前、行为中、行为后的有关涉及人格因素三种情形来确定定罪、量刑、行刑三者之间的关系。④如果不对“但书”规定进行阶段性认定，而认为但书在行为前中后三阶段考虑到动机、目的、罪后表现都能具有出罪的功能的话，势必会给犯罪嫌疑人传达错误信息：“即使我造成了情节轻微的危害行为，只要我充分利用到了人格因素的内容来积极达到受害人谅解，并积极配合公检法机关侦查、起诉、审判，我同样会被司法机关适用但书的出罪规定”。这样虽然在一定程度上限制了犯罪圈，但是立足风险行为防范的长远视角，这也会造成公平正义价值理念缺失和对社会关系稳定秩序的破坏。

四、人格出罪限缩化的理性构建

（一）构建犯罪论人格定罪体系新模式

结合我国当下司法实践，在人格因素认定的标准和配套制度不完善、并且短时间不可能很快制定相应的配套制度和安排专业的司法资源进行认定的前提下，胡学相教授提出修正的“行为为主+人格为辅”二元论犯罪定罪论机制[20]，即以行为人的客观方面结合其他要件⑤反映出来的社会危害性作为定罪的主要依据，而人格因素影响定罪应当是作为例外条件进行合理限制。因为人格包括目的、动机、罪后态度、平时表现。如果在刑法理论界中没有形成人格出罪制度限缩化的思想，则极易在司法实践作出判决书时，体现出目前部分学者主张的“行为+人格”定罪论体系，让立法模式朝着行为和人格两因素定罪均衡化的一种趋势发展，这就与我国《刑法》第1条关于刑法的功能定位相冲突。

因此，应该对人格因素和行为要素做出主次之分，这样有利于引导刑法立法者在法律规范中体现人格因素出罪时，只能是在结合《刑法》第13条、37条等和分则罪名中明确规定的其他情节显著轻微情形下来做例外出罪。譬如《刑法》第201条逃税罪中就涉及到一个行刑交叉问题，该条文规定：经税务机关下达通知后，补缴应纳税款的或者缴纳滞纳金，已经受过行政处罚的可以不追究刑事责任，即认定该行为无罪。这说明逃税行为事后补缴的话可以作为人格因素涵盖的范围来予以出罪化，但是该条第4款同样规定五年内因同样情形受过逃税罪的刑事处罚的，或者受过两次刑事处罚的应当限制其出罪。今后刑法分则立法中，对部分情节轻微，涉及民刑交叉、行刑交叉的罪名，可以比照走私罪名考虑制定人格因素出罪的规定。同样又可以通过违法行为次数来限制其出罪，又或者在分则罪名中结合两高司法解释和但书13条规定来体现人格出罪及其限缩化的理论倾向。⑥

（二）构建区分行为性质的定罪新体系

对行为的社会危害性程度的不同评价会影响人格要素在定罪方面的评判机能。因此，我们应该首先解决的问题就是：什么是严重社会危害性的犯罪行为？对此问题理论界尚无统一结论，目前存在着“广义说”和“狭义说”两种理论。广义说认为，严重的社会危害性是对已然、未然行为的综合评价，严重危害性与犯罪一般预防是包容与被包容的关系。广义说过分强调预防作用，司法实践中容易将犯罪预防主义的轻微行为扩大化等同于已然的犯罪行为，容易导致轻罪配重刑。狭义说认为，严重的社会危害性是对已然、未然行为的综合评价，但是严重危害性与犯罪一般预防是并列的关系。英国著名刑法学家赫希为狭义说的典型代表。[21]狭义说弥补了司法实践中容易将预防同已然行为等同评价，从而导致的罪刑不相适应的问题。狭义说相对于广义说具有一定合理性，但是在司法实践中，这两种学说关于严重危害性行为的评价标准过于抽象，适用起来也有一定难度。因此，应该适度发展狭义说，弥补狭义说过于抽象化的缺陷，用“法定刑标准说”来综合评价严重社会危害性行为。应当以法定提高刑的基准刑来评价严重性犯罪或者特别严重性犯罪，对于可能判3年以上或者5年以上的犯罪行为评价为严重社会危害性行为。这样就解决了司法实践中由于认定严重性犯罪行为的模糊性，从而导致人格出罪制度的随意适用。基于上述对严重社会危害性犯罪的理解，可以从以下两个方面对严重性犯罪进行大类化的分类，来实现人格出罪制度限缩化的适用。

1.适应刑事政策下法益权衡区分的立法趋向，严格限制贪污贿赂类、危害国家、公共安全类等犯罪的人格出罪。行为人在持有对立国家安全、公共秩序和滥用职权的心态下进行犯罪，其本身的主观恶意程度就很严重，考虑罪前主观心态以外的人格要素的话，对于三类犯罪的肆意人格出罪则违背宽严相济刑事政策的要求和严打贪腐犯罪、稳定社会安全稳定的立法目的。因此，除了法律的明文规定外，今后对于严重行为危害性的人格考量立法倾向应该偏重于严格限缩化。

同时，对贪污贿赂犯罪和破坏社会主义市场经济秩序罪的行为危害性要进行区分。两者同属于经济犯罪，但是同一行为反映出来的侵害客体明显不同。学界普遍认为贪污贿赂犯罪的行为危害性大于破坏社会主义市场经济秩序罪的行为危害性。因为前者侵犯的不仅仅是国家公共财产客体，还侵犯了国家职务的廉洁性，而后者仅仅是破坏市场经济秩序。[22]（P415）例如，2009年两高颁布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，对于恶意透支数额较大，在公安机关立案前已主动偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。而在贪污贿赂犯罪中既遂后的“主动偿还、积极配合检察院调查”作为量刑情节而不能作为影响定罪的因素。因此，在此后刑事立法中为了防止在司法实践中法官动辄启用《刑法》第13条“但书”规定，遏制人格因素作为任何案件的出罪理由，要区分行为的社会危害程度，真正理解立法者所强调的“情节显著轻微”，限制自由裁量权的发挥。

2.适应区分行为方式、手段程度的立法趋向，考量严重暴力性犯罪行为的人格因素。暴力性犯罪是指行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等其他严重危害人身安全的犯罪。例如，1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定，第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为，一般不宜以强奸罪论处。而在2015年8月29日颁布的《刑法修正案（九）》中对收买被拐卖的妇女、儿童罪中将原条文中的“可以不追究刑事责任”规定处罚改为“可以从轻”。结合法条修订的具体内容可知，目前立法倾向对于个人法益的严重性侵害行为进行限制，不考虑行为后的人格表现。笔者并不反对超法规要素中的被害人承诺是可以作为严重暴力性犯罪行为的人格因素出罪的一个理由，但建议司法实践中必须坚持人格要素在严重暴力性犯罪行为的出罪限缩化的观点。超法规要素在实践中的运用必须是行为前发生的要素，而不是既遂后的要素。在今后应当减少上述类似规定的立法，防止行为人用罪后的人格表现来欺骗受害者自我承诺，以实现积极的预防犯罪效果。

（三）构建完善的人格评断配套新机制

如前文所述，“人格”具有整体性、抽象性、易变性等特点，所以在人格定罪制度刚引进我国的起步阶段，必须为其构建相应完善的配套机制，为“行为为主+人格为辅”的犯罪定罪体系模式指导实践提供保证。第一，制定人格鉴定标准。因为人格因素具有抽象性、易变性，其不同于主观罪过心理结合客观的行为与结果、存在的状态进行判断，单靠司法人员在侦查、审判阶段用生活经验很难进行人格因素的认定。随着科学技术的进步，各国逐渐推行人格认定基准，使得人格的测量更具有现实操作性和结果匹配的准确性。人格的可预测性也同样得到心理学家的认可，并适用于各大高校的新生入学心理测试上。在国际上目前流行着许多种人格的测量方法，例如投射测验、自陈量表、主体测验和行为评估技术等。⑦我国应该结合国际上通行的人格测量方法和手段来制定相应的人格鉴定标准。第二，在法院设立人格鉴定机构——人格鉴定委员会。在刑事司法实践中，法院处以中立地位，可以考虑在法院系统内部建立人格鉴定委员会或者精神病鉴定机构，并鼓励具有心理、人格鉴定师资格的人开办民间独立的机构进行鉴定，以此为法院考量人格因素出罪提供一定的参考依据。[23]（P152）第三，试点建立人格调查制度。主要是针对初犯、偶犯、未成年人犯的家庭背景、生活习性、性格特征进行调查，以便对行为系统化的人格信息进行全面评判。人格调查制度在青少年刑事案件中的运用，可强化未成年人刑事责任依据的程序认定。[24]

（四）构建规范化解释情节的新思维

针对司法实践中“情节显著轻微”和“情节轻微”的混淆，首先要规范法官的自由裁量权，促使法官在必要限度内考虑具体案件中的合理因素，其次要发挥实质解释的积极作用，对于各分则罪名中的兜底条款中的“其他后果、其他情形”进行补充解释。比如，2001年1月21日最高人民法院颁布的《关于全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪》中涉及的一个兜底条款规定，“其他非法占有资金的，拒不返还的行为”认定为金融诈骗罪，但是在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的，不能以金融诈骗罪处理。很显然，这一规定为法官肆意行使自由裁量权打开了缺口：如果数额较大的话，鼓励犯罪分子积极退赃，我们可以灵活处置，认定为不具有非法占有目的，以此来出罪。针对此种法条的模糊规定，可以出台相关补充解释，对类似于积极退赃的人格因素在犯罪既遂后的出罪立法现象予以严格限制。这样法官既能在自由裁量权的范围内实际运用法条实现规范刑法主义的评判功能，又能够防止因立法的模糊规定对犯罪过程中的人格因素未全面考量而任意出罪。

结语

在我国人格出罪制度演进渐趋的进程中，推行人格出罪制度限缩化的思想显得尤为重要。现如今“行为为主+人格为辅”的犯罪定罪体系模式已然具有一定的理论基础，此后，当其发展为刑法学界的主流观点并指导司法实践之际，出现要件定罪和人格定罪均衡时，再予以考虑对人格出罪制度进行重新构建必然会浪费很大的司法资源。因此，我们在人格出罪制度起步阶段就考虑到这一问题的存在，及时进行纠正将会产生良好的法律效果；以行为的社会危害性为依据的人格出罪限缩化制度推行起来，阻力便会渐趋软化。不过本文重点并不在于否定人格出罪，而是认为人格因素应当作为定罪的考量，只不过忧虑司法实践中出现的在忽视行为社会危险性的情况下，对“但书”13条“情节显著轻微”的误读，致使对公平正义价值理念的偏废，会严重折损我国法治事业的长足进步和发展。综上所述，中国目前出现的在定罪过程中因为人身危险性中的人格因素滥用，并夹杂着行为的社会危害性认定的混淆，而导致的肆意出罪等一系列问题的出现，违背了我们倡导“人本主义”的法治精神。所以，在正视人格因素并依据行为的社会危害性对人格出罪制度进行合理限缩化，是当下解决司法实践中人格定罪问题的不二选择。

注释：

①主观定罪即未产生任何社会危害性或者法益侵害性情况下，单纯以主观心态的存在来对犯罪行为人进行入罪，成立将有可能进行的该犯罪行为相对应罪名的未遂。

②《刑法》第13条规定：“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

③案件详情可参见山西省长治市壶关县人民法院（2009）壶刑初字第67号刑事判决书。

④主张“但书”“彻底例外说”的学者认为，“但书”规定在三阶段可以不区分适用，仅对于入罪明显不符合人之常情才例外适用来出罪，其他的出罪情况只能适用法律的明文规定。

⑤本文中的其他要件要素不包括有的学者指出的人格要素为主体要件或者主观要件的内容之一，笔者认为的人格要素是其他要件定性评价后的一个单独出罪、量刑、行刑要素。

⑥比如：2010年5月7日最高检、公安部联合发布的《关于公安机关管辖的刑事立案追诉标准的规定》第57条第2款规定，在立案追诉后补缴的或者接受过行政处罚的不影响刑事追究。

⑦自陈量表中包含明尼苏达多相人格调查表、显相焦虑量表、卡特尔人格因素问卷和加州心理量表。主体测验包括语义区分测验、会谈技术、分类技术等内容。行为评估技术包括直接观察评定法、评估技术、人格形容词检核表等内容。这些测量技术的出现，为人格的测量提供了可靠的技术支撑，为实践中对行为人人格的鉴定提供了必要的条件，值得我国引进学习。

参考文献：

[1]黄希庭.人格心理学[M].台北：台湾东华书局，1998.

[2]陈明华，等.比较犯罪学[M].北京：中国人民公安大学出版社，1992.

[3]周光权.法治视野中的刑法客观主义[M].北京：清华大学出版社，2002.

[4]周光权.刑法学总论[M].北京：中国人民大学出版社，2016.

[5]石经海，熊亚文.何以“以刑制罪”：罪、责、刑相适应原则的定罪意义[J].社会科学战线，2015（3）.

[6][意]切萨雷·贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京：中国方正出版社，2010.

[7]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2016.

[8]陈伟.反思人身危险性在定罪机制中的功能定位[J].法商研究，2010（4）.

[9]高铭暄.新编中国刑法学（上）[M].北京：中国人民大学出版社，1998.

[10]翟中东.刑法中的人格问题研究[M].北京：中国法制出版社，2012.

[11]高铭暄.论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持[J].中国法学，2009（2）.