施工合同商务谈判及管理

王 红 会

(晋中立信工程项目管理有限公司,山西 晋中 030600)

我国的建设工程项目合同已经形成一个完整的体系。按照项目建设各阶段包括勘察设计合同、监理合同、施工合同等。项目合同管理贯穿于建设工程决策、实施、使用各个阶段，特别是项目施工阶段必须用合同的形式约束项目承发包双方责任、权利和义务，分担合同风险。施工合同订立经过一个较长的过程，招投标过程结束，中标人收到中标通知书后，中标人(承包方)与招标人(发包方)即可进行施工合同具体内容和有关条款谈判，施工工作范围、质量、工期、价格是合同谈判的中心。谈判结束，双方签约，变更尤其索赔管理成为合同管理的重心。

1 商务谈判

施工合同谈判是商务的一种。商务谈判是有关组织对涉及切身经济利益的分歧和冲突反复磋商，寻求解决途径和达成协议的过程。施工合同商务谈判包括前期准备、开局、报价磋商、成交与签约整个过程。当事人、分歧点、接受点是商务谈判中包括的三个要素。施工合同谈判也不例外。施工合同谈判的当事人就是招标、投标过程中的招标人(发包方)与中标的投标人(承包方)。分歧点就是承发包双方在项目施工过程相互应负责、权、利。接受点就是承发包双方经过协商达成的一致意见，一致意见写出来就是协议。

在前期谈判准备工作中，承包人除了应收集整理有关工程项目的由来、土地获得情况、项目的进展情况、资金来源情况等的各种基础资料和背景材料外，还要对发包方的资信、技术、物力、财力等情况加以分析。在对上述情况进行综合分析的基础上，对谈判项目面临的风险、风险如何规避以及承发包双方的共同利益、双方的利益冲突分析比较，拟订谈判方案。

开局是谈判议程的确定。在谈判议程中，要将双方可能取得一致意见的内容列出，更要将双方可能存在的分歧及初步处理意见列出，明确谈判的重点和难点。

报价和磋商是谈判的核心阶段。该阶段主要是对施工工作范围、质量、工期、价格的确认。施工合同商务谈判的焦点是施工合同的价格即建设工程造价。而建设工程造价通过发包方公开招标或自主发包过程，作为承包方投标的必须响应实质性条件确定下来，谈判中需要确定的只是价格调整条款及支付条款。由于建设工程工期较长，容易遭受汇率或通货膨胀、工资和物价上涨等很多因素的影响，可能给承包人造成较大利益损失。采用价格调整条款可以比较公正地解决这一承包人无法控制的风险损失。无论采用价格指数还是造价信息调整价格度可以减轻由于物价波动对承包人的经济利益直接影响。工程款支付时间、支付方式、支付条件及支付审批程序有很多可能的选择，并且都会对承包人成本、进度产生较大影响。因此，合同支付有关条款是谈判的重要方面。如：有无预付款、工程进度的付款比例、现金支付还是承兑等，谈判中都要特别关注。承包人所承担的工作范围，包括施工，材料和设备供应等。工作范围作为确定合同价格的基础，是合同谈判中一项极其重要的问题。招标文件中往往有一些不够明确的条款,如施工界面划分不细，发包人材料设备供应规格、型号表达不清等条款，故有必要通过谈判进一步明确工作范围，避免双方在项目实施过程中产生纠纷。工程质量谈判主要对工程检验、验收程序及期限，材料设备的标准及验收程序，工程缺陷责任期、各分部工程保修期限及保修责任等进行磋商。工期谈判主要明确承包人必须按期竣工的同时，对发包人应当提供什么条件，承担什么义务，如图纸、设备的到位时间，以及因发包人原因而不能按期竣工时发包人应承担什么责任等。

成交和签约是商务谈判的最后阶段。合同风险应该按照效率原则和公平原则进行分配。即谁能有效预测、防止和控制风险，则应由他承担相应风险责任，且风险责任与机会对等，风险责任承担者应获得相应的收益。鉴于此签订的合同应公平合理，责权利平衡。合同语句表达不清晰、不细致、不严密、矛盾等就可能造成合同不完全，违反合同签订的本意。合同条款中规定的某些发包人权利，相应提出对该项权力的制约，避免发包人滥用权利对承包人产生不利影响。例如合同中规定“发包人有权将承包人工作范围内的全部或部分工程交由第三方完成”条款，应补充为“当承包人无法满足合同规定的施工要求时，发包人有权将承包人工作范围内的全部或部分工程交由第三方完成”。

2 施工合同管理

工程项目施工合同是发包人与承包人就完成具体工程项目施工、设备安装、工程保修等工作内容，确定双方权利义务的协议。其中工程施工合同包括施工总承包合同、专业分包合同、劳务分包合同。施工方合同管理包括合同分析、合同交底、合同实施过程控制和合同管理工作后评价。

合同分析就是对承发包双方责任及权利、义务、价格、工期、验收、移交和保修、索赔程序和争议解决等条款分析。

合同交底通过组织项目管理人员学习合同条文熟悉合同主要内容、规定，了解合同双方合同责任和工作范围，各种行为法律后果，避免执行中违约行为。以往的项目管理中，人们重视图纸交底忽视合同交底，导致工程小组对合同基本内容不理解，影响了合同的履行。项目经理应将合同任务分解到工程小组或部门、人员，将合同中的各部分任务落实到工程小组、部门、人员身上，以便于实施与检查。

合同实施过程应对合同偏差分析及处理，合同履行情况进行跟踪与控制，加强变更、索赔管理，保证合同顺利履行。控制合同变更、处理索赔是否恰当是判断施工合同管理是否成功的重要标准。合同变更和索赔管理应严格按照合同规定执行。索赔管理尤其重要。工程索赔是承包商保护自身权益，弥补工程损失的重要而有效的手段。索赔成立前提条件是合同事件实际造成了承包人工期、费用损失，且不是承包人责任，承包人能够按照索赔程序和时间及时提交索赔意向通知和索赔报告，工程索赔必须同合同管理紧密地联系在一起，工程管理人员必须认真研究合同，充分理解合同中有关索赔事件的约定，明确发生索赔事件可以补偿范围和条件。索赔成功的关键在于充分的事实、确凿的证据，而这些事实和证据来源于工程实施过程的各个环节之中。工程管理人员要善于收集、整理与施工索赔有关的证据和资料，如：施工合同协议书及其附件和中标通知书、投标书、施工过程补充协议、工程各种往来函件(通知、答复)、施工组织设计、施工方案、气象报告和资料、施工现场签证、有关工程的工程照片、隐蔽记录及工程师的指令和市场行情资料等。工程管理人员要善于发现和把握索赔机会，熟悉施工现场，掌握索赔方法，一旦发生索赔事件，能够准确计算索赔工期、费用，及时提出索赔意向通知和索赔报告，如:发包人未按合同要求提供施工条件造成的工程拖延、发包人要求的工程赶工、工程变更、工程终止、地质条件与业主提供的资料不同(出现岩石、淤泥与地下水)、物价变化及政策法令变化等。以上这些事项均是提出索赔的充分理由，都不要轻易放过。

合同管理后评价是对合同实施整个过程经验教训的总结。

承包商应该充分重视施工合同管理。建筑市场中，承包商相对弱势，在中标后的合同谈判中承包商应利用自身优势，做好合同中施工工作范围、质量、工期、价格的确认。在施工阶段，及时发现合同实施过程中偏差，及时纠偏，利用变更尤其索赔合同条件，及时合理索赔，弥补工程损失。只有这样，承包商才能有效控制施工合同风险，实现项目施工中承发包双方合同风险合理分担。