“事实不清”还是“事实清楚”？——用表见证明认定疑似虚假诉讼事实问题

王娱瑷

一、问题引入：疑似虚假诉讼中法官心证与事实认定的悖离

（一）无奈的变通：从虚假诉讼到疑似虚假诉讼的距离

虚假诉讼，是指民事诉讼各方当事人恶意串通，采取虚构法律关系、捏造案件事实方式提起民事诉讼，或者利用虚假仲裁裁决、公证文书申请执行，使法院作出错误裁判或执行，以获取非法利益的行为。a参考浙高法〔2008〕362号对虚假诉讼的定义。其手段较为隐蔽，查处难度较大。最高人民法院今年才出台《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》（下文称《指导意见》），其很多制度都还处在探索阶段。

每个法官在民事诉讼中多少都遇到过当事人在庭审过程中的“小伎俩”，其中就包括具有虚假诉讼特征的伎俩，例如离婚案件中，串通朋友作为第三人起诉，虚构夫妻共同债务，以损害配偶利益。当事人撒谎虚构法律关系以获取利益的情况很多，尤其是部分虚构的情况（如上述离婚例子，婚姻事实为真，大部分财产事实也为真，只是部分债务为假），但实际认定为（部分）虚假诉讼的案件则少之又少。2015年到2016年8月，笔者所在地级市中级法院以及下辖的13个基层法院，认定为虚假诉讼的案件只有2件。但与笔者交流过的民商事法官全部都表示自己在办案过程中遇到过当事人撒谎虚构法律关系以获利的情况，只是情节轻重不同。虚构事实、虚构法律关系的情况多，但认定为虚假诉讼的案件少，没有认定为虚假诉讼的案件法官是如何处理的呢？

实践中，法官出于种种原因，例如案多人少的矛盾，或制度的不成熟，即便遇到怀疑案件存在虚假诉讼的情况，也很少会去查实，所以遇到更多的是疑似的虚假诉讼，即法官认为当事人主张的事实不存在，有可能是虚假诉讼，但没有继续深究、查实确为虚假诉讼的案件。准确、高效地认定虚假诉讼需要时间积累相关经验，再建立系统、成熟、可行的制度，不是本文区区万字可以探讨的内容，本文讨论的是在疑似虚假诉讼中案件的事实认定问题。

为了方便研究，本文主要探讨一种最为常见的类型作为代表，即民间借贷案件中，法官怀疑当事人虚构债权债务关系，损害第三人利益，但并未查实、认定该案为虚假诉讼的情况。这种情况下，债权人往往无法出具实际给付金钱的凭证，如汇款凭证。根据2007年颁布实施的 《上海市高级人民法院关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》第2条规定，对于小额借款，可以根据借条直接予以认可；对于大额借款，除了借条外，还应当审查出借人的经济实力、借贷双方之间的关系、交易习惯以及相关证人证言等，仅凭借条还不足以证明交付钱款的事实。除上海以外，全国各地都陆续出台了类似意见，但法院对于债权人请求的“不予支持”，里面也大有文章。

（二）艰难的抉择：证据不足事实不清与事实不存在如何取舍？

案例一：笔者两年前旁听过一件离婚案件，男方带着朋友来，拿出三张加起来一共有30万的借条，主张夫妻之间有共同债务。几张借条用的纸张都是一样的黄色作业本纸，用笔也是一样的笔，但借款日期却都相差大半年，妻子对该债务不认可。办案法官庭上审查完证据，就该几笔借款的情况进行提问，男方的朋友（第三人）支支吾吾回答不上来，无法出示汇款凭证，也讲不清现金是如何交付的。法官当庭表示“你们这种借条都是临时打的，假的”。最终，在裁判文书中法官驳回了第三人的诉讼请求，对于借款部分的事实认定是因为第三人无法提供汇款凭证，从而“证据不足，事实不清”驳回诉讼请求，但法官在庭审中明确表达了自己形成的心证是“借款事实不存在”。

案例二：（某法官自述）我以前办过一个标的额500万的知识产权类案件，商标持有人是原告，在广东，主张其曾与在浙江的第三人签订的商标许可使用协议标的额为500万元，要求被告参照此标准支付商标许可使用费。我就问原告律师，你们当时与第三人签订的合同的付款凭证拿来给我看看，别和我说你们是把500万现金从浙江背到广东的，原告律师就低着头不说话。但最终没有办法，我们只能认定因为没有汇款凭证，当事人无法举证证明付款事实，依照证据不足认定，这500万元的商标许可使用费不能作为参照标准，但他这个事实肯定是假的。

笔者与基层、中院、高院若干法官交流后得知，绝大部分法官在实践中都遇到过这种矛盾：通过自身经验和证据的审查，明明知道没有真实的债权债务关系存在，但最终却只能在裁判文书中依据事实不清、证据不足驳回诉讼请求。

上海闵行区人民法院一份再审判决书中，很好地体现了法官在应对此类案件时的“纠结”：乔某起诉至法院要求胡某归还以投资公司之需为由向其借得人民币457.5万元的利息1733736.99元（本金已还，双方约定利息为银行贷款利率的4倍）。被告胡某称原告乔某所述属实，表示愿意调解。后双方达成调解协议，法院出具调解书，规定被告胡某支付原告乔某利息173万元。后胡某妻子屠某申请再审。经查实，前文所述民事调解书系胡某与乔某利用诉讼程序自认规则恶意形成，故双方间的借贷关系不存在。在上述案件的再审判决书中有这么一段文字：“本院再审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中……双方就借款事实的相关陈述和做法明显违反交易习惯和日常生活常理……且乔某与胡某存在同学这一特殊密切关系，本院更有理由确信乔某与胡某之间的借贷关系不真实。据此，本院对双方主张的借款事实，不予认定。”b参见（2014）闵民一（民）再初字第2号。闵行区法院最终驳回当事人诉讼请求的依据到底是因为当事人“举证不能，承担不利后果”还是“乔某与胡某之间的借贷关系不真实”？如果既已认定借贷关系不真实，也就认定了借款事实不存在，就不能够再援引证明责任做出判决。这一判决书中的矛盾，其实正体现了很多法官在面对疑似虚假诉讼时的矛盾内心。

二、缘由追溯：心证结果缘何难写入判决成为裁判依据

（一）心证结果写入判决难的原因探究

虽然同为驳回当事人诉讼请求，却可以有三种裁判依据：一种是“证据不足，事实不清”通过证明责任驳回，第二种是法官心证当事人主张的“事实不存在”驳回，第三种是在第二种的基础上查实为虚假诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第112条的规定驳回当事人诉讼请求。虽然结果都是驳回诉讼请求，但对于案件的事实认定部分标准是不一样的，认定相关事实的证明标准也不尽相同。（见图1）

图1：三种驳回诉讼请求裁判依据的认定标准高低

就“虚假诉讼”来说，其包含了法院对该类案件极其强烈的否定态度，具有一定的惩罚性质，对认定虚假诉讼的参与人可以适用罚款、拘留等妨碍民事诉讼强制措施，涉及犯罪的更要追究刑事责任。c参见最高人民法院文件《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》，法发［2016］13号。因此，认定虚假诉讼的证明标准应该是较高的，可以说仅次于刑事诉讼标准。比较 “事实不存在”与“证据不足，事实不清”，很容易发现“证据不足，事实不清”表达的本就是事实处在真伪不明的状态，相较之下，证明某一事实“不存在”的证明标准肯定是要更高的。法官放弃引用“虚假诉讼”或“事实不存在”作为驳回诉讼请求的依据，是有一定原因的：

1.真假难辨的虚假诉讼难以证伪。就目前来看，让法官把每一个疑似虚假诉讼案件都进行查实、认定是不现实的。前文已经进行论述，疑似虚假诉讼在实践中几乎每个民商事案件的法官都遇到过，但认定为虚假诉讼的寥寥无几，这之中并非是虚假诉讼少（部分案件非常明显是虚假诉讼），而是法官进一步进行核查的少。一方面，虚假诉讼近两年才进入法院工作的视野，且最高院今年才出台的相关指导意见，中也表示各级法院需要“努力探索通过多种有效措施防范和制裁虚假诉讼行为”。我国应对虚假诉讼案件手段还尚未成熟，虚假诉讼又具有强烈的否定评价，具有一定惩罚性，证明标准较高，耗时长难度大，法官不想给自己添麻烦，所以一般都选择回避虚假诉讼案件的认定问题。另一方面，虚假诉讼在实践中的表现千差万别，有的涉案标的额巨大、所有案情都是虚假的；有的涉案标的额小、案情真里掺假，如前文列举的离婚案件虚构债务。后者情节没有前者那么恶劣，不分情节是否严重，对所有虚假诉讼案件都进行认定并无必要。

2.错案压力让法官谨小慎微。一般情况下，我们只能证明一件事情“有”，要证明某一事实“无”是非常难甚至不可能的，但是偏偏法官在庭审过程中又确实可能形成某一事实“无”的心证。法官通过直接接触庭审、案件证据与办案经验，得出的心证路径较为“缥缈”，很难进行“说理”，担心说理不到位上级法院不认可。在认定事实时，下级法院担心上级法院对事实认定部分进行改判，所以不敢采用难以清晰“说理”的心证。违背自己的内心心证，采用法律规定明确的证明责任进行事实认定，更不容易被上级法院改判。在难易之间，选择证明标准较低、说理难度较易、改判可能性更小的“事实不清”，对于法官也是一个利己的选择。

3.“事实不存在”与虚假诉讼认定标准混淆。笔者在与其他法官交流时发现，法官都不约而同地表达了对虚假诉讼认定难的苦恼，也正是虚假诉讼认定难，因此法官不会认定“事实不存在”，只会模糊地以事实真伪不明做出判决，似乎认定了“事实不存在”就等于是虚假诉讼。虚假诉讼与认定“事实不存在”完全是两个概念，如前文所述，虚假诉讼具有极强的否定性评价，具有一定的惩罚性，因此证明标准应该介于民事证明标准与刑事证明标准之间。但认定“事实不存在”只是民事诉讼范畴，其证明标准只要能够证明待证事实存在或不存在的盖然性比较高的一方当事人所主张的事实，即优势证据的标准，d肖建华：《论法官心证的客观化》，载《金陵法律评论》2002年春季卷。即可认定。例如美国典型案例辛普森杀妻案中，辛普森在刑事诉讼中被认定为无罪，但民事诉讼中还是做出了巨额赔偿。

综上，因为虚假诉讼的认定标准肯定要高于一般的民事诉讼案件事实认定标准，准确高效地认定虚假诉讼短期内有一定困难。法官产生“事实不存在”的心证是实践已经存在的情况，且属于民事诉讼案件事实的认定，相对于虚假诉讼来讲标准较低。法官通过直观地感受庭审、审查相关证据的方式，形成事实不存在的心证，只要达到较低的民事证明标准，即可进行认定。

（二）事实不存在理应作为裁判依据写入判决

1.实现心证公开，心证结果由暗到明。如前文所述，面对疑似虚假诉讼时，法官内心已形成“事实不存在”的心证，但却要在判决书中认定“事实不清”，依照证明责任作出判决。裁判文书作为法官说理的重要途径以及心证的外化载体，却无法如实反映法官心证。如此，法官的心证与判决书表明的心证不一，让法官去论述一个并非自己内心所得的结论，法官如何写出有理有据的裁判文书，让当事人服判息诉？若能将法官心证得出的“事实不存在”的结论写进裁判文书中，想必说理效果更好，而且能够避免法官“内心”与“表达”这种明显荒唐的分裂。心证公开是法官自由心证的重要原则，其要求法官在具体的实体审理和程序审理过程中将其心证的形成过程公之于众，并且要求法官形成初步心证时要征询当事人或其代理人的意见，进而防止出现突袭性裁判，有效遏制证据突袭和审判突袭。

2.实现思路变革，可认定事实则无须适用证明责任。实践中如此多的法官都遇到过认为事实不存在却要认定事实不清的情况，说明“事实不存在”并非不能认定，否则也不会有那么多法官产生共鸣。证明责任是在事实真伪不明的情况下，法官又不能拒绝裁判的裁判依据，所以在能够认定事实不存在的情况下，法官不应依照证明责任进行判决。

没有证据证明当事人的事实主张，不能一概归入要件事实真伪不明的状态，假定原告对其主张的权利根据事实负有证明责任，但不能完全证明其主张，但被告对其主张的事实进行了否认并提供了反证，则权利根据事实最终会呈现两种状态，一是真伪不明，二是可以确定不真实。e翁晓斌、王宓：《论我国民事诉讼中根据证明责任规范判决的前提》，载《法律适用》2004年第11期。在本文讨论的情况下，原告只提供借条，民间借贷合同是实践性合同，实际给付金钱是要件事实，但原告无法提供汇款凭证等证明实际给付，即无法证明要件事实（自认在这种疑似虚假诉讼中法院不会认可）。并非原告无法证明要件事实，就是事实真伪不明：虽然被告不会对原告主张的事实进行反证，但是第三人会进行反证，在有利害关系的第三人没有到庭的情况下，因疑似虚假诉讼已涉及到公共利益，法院也应根据案件情况依职权对原告主张的事实进行考虑，是真伪不明还是确定不真实。

3.实现否定指引，裁判对诉讼虚假持决绝姿态。面对疑似虚假诉讼的情况，虽法官并未对虚假诉讼的情况进行核实或追究，但在判决中仍不明确对虚构事实的否认，是对这种类似行为的纵容。例如在J市法院某一离婚案件庭审中，第三人提出离婚案件的丈夫一方欠自己三十万借款，并提供只有丈夫一方签字的借条，主张是夫妻共同债务要求两人还款，但无法提交任何汇款凭证，对于如何给付款项、资金来源等情况无法说明，妻子则主张该借条是假的，实际并未发生任何债权债务关系。法官最后却在判决中认定第三人无法提交足够的证据证明其主张的借款事实，事实不清，依据证明责任进行判决。这其实是常见的、甚至是拙劣的在离婚时为了多分财产而采用的虚构债权债务关系的手段。法官以认定“事实不清”进行判决，给当事人一种信号即法院还挺好糊弄的，或者法院对此类欺骗性的行为不置可否。但若在裁判中明确认定债权债务关系不存在，能更好地表明法院对此类行为的否定评价。虽然基于很多客观条件的限制，法院现在认定虚假诉讼有一定难度，但若法院以退为进，先退一步只认定“事实不存在”，也能在一定程度上给当事人这种行为以否定性评价。

虽然同为驳回诉讼请求，但当前驳回诉讼请求的依据实则隐藏了法官的真实心证，隐藏的心证和判决书表明的心证不一，导致此类案件对于疑似虚假诉讼案件没有很好的判决指引作用。原本疑似虚假诉讼案件的判决应指引群众此类案件并非仅仅是证据问题不被法院认可，而是因为事实不存在本身不被法院认可。事实本身不存在的不被认可，传递给社会的判决指引信号即法官依据当前证据，内心确信此类案件事实并不存在，而非事实可能存在但证据不足，这对于疑似虚假诉讼案件具有法院不准入的批判价值指引。此类疑似虚假诉讼案件中，法官内心大概率（已达到民事证明标准）认为此类案件“事实不存在”的真实心证明示化具有重大意义。前文已经论述，基于心证路径模糊、说理不易，容易被上级法院改判而导致错案等原因，法官将自己的心证外化、认定“事实不存在”其实是缺少一个明确的、可见的路径支持，而德国、日本民事诉讼中表见证明理论的适用，可以为实现此类案件自由心证明示化提供最佳途径。

三、法律的生命在于经验：依靠表见证明达到心证内外统一

（一）表见证明的含义及其在我国的入乡随俗

表见证明在德国、日本和台湾都有相应的理论体系，主要是基于一定的高度盖然性的经验法则，针对特定情形下发生的客观的举证困难，由法官通过特定案件事实外观，适用相应高度盖然性的经验法则，推导并认定待证事实的证明方式。毕玉谦教授认为：表见证明是指法官利用一般生活经验法则就生活实践当中反复出现那些典型情形，用于替代以提出证据的方式推断某一待证事实的实际存在。表见证明是法院采用类推的方法根据经验法则就某一待证事实所进行的情态复制。f毕玉谦：《试论表见证明的基本属性与应用功能之界定》，载《证据科学》2007年第15卷。

德国经典案例“入场券价款案”阐述了何为表见证明：剧院A起诉顾客B，要求顾客B支付入场券价款，而顾客B辩称自己已支付价款，双方的争议焦点是顾客B在获得剧院A的入场券时是否支付了相应价款。德国学者普维庭及罗森贝克都对该案进行过分析，并产生了一致结论：g［德］莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第199页；［德］汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第17页。因该案属于日常、小额的法律关系，一般当事人都不会注意保留相应凭证，甚至本身就没有什么相应凭证证明已经发生的事实。但应当根据日常生活经验法则，一般此种交易方式都为一手交钱一手交券，不会有先凭券入场观剧结束后再给付价款的交易方式。顾客B可依据此高度盖然性的日常经验法则，依照表见证明来证明自己主张的事实，使法官形成心证，认定给付价款的事实是存在的。故此案的裁判依据应当是“顾客B确已给付价款，驳回剧院A的诉讼请求”，而非“剧院A无法提出证据，完成其证明责任，承担不利后果而败诉。”

在我国，目前具有法律效力的推定制度包括法律推定、事实推定和经验推定，其中经验推定的一部分就属于表见证明。h前引 f。表见证明实则是利用经验法则的一种证明方式，只是其有一些独特的、已成体系的法律效果（见下表），i我国《民事证据规定》第64条规定法官在审查证据时“运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”；第9条第1款第3项规定可依据“日常生活经验法则”减轻当事人举证责任；说明经验法则能在几个领域中适用，且产生不同的法律效果，表见证明所运用的经验法则也能够产生一些有别于以上的法律效果，下文将论述。故在此文中的应用只是出于理论上的方便，表见证明理论的引入并不打乱我国现有的司法理论，也并非颠覆之举。

表1：法律推定与表见证明所产生的法律效果的区别j 周翠：《从事实推定走向表见证明》，载《现代法学》2014年第6期。

（二）表见证明为此类案件事实认定问题的路径探析

现阶段我国只对无汇款凭证的借贷案件结果进行了规定，即“对于小额借款，可以根据借条直接予以认可；对于大额借款，除了借条外，还应当审查出借人的经济实力、借贷双方之间的关系、交易习惯以及相关证人证言等，仅凭借条还不足以证明交付钱款的事实。”但对认定事实的过程及原理并无规定，不助于法官对庭审的把握。为了使法官应对此类案件时心证路径更为清晰、明确，帮助法官将自身心证写入判决中，对于本文讨论的疑似虚假诉讼，确有拆分诉讼中各个环节进行分析的必要。本文在下图中先对法官的心证路径进行拆分，之后再对各个环节的具体内涵进行详述。

图2：表见证明为疑似虚假诉讼案件法官心证提供的路径

1.仅凭借条能够初步证明借贷事实存在，不应以此作为驳回理由。笔者认为，实践中不应该生硬地理解“对于小额借款，可以根据借条直接予以认可；对于大额借款，除了借条外，还应当审查出借人的经济实力、借贷双方之间的关系、交易习惯以及相关证人证言等，仅凭借条还不足以证明交付钱款的事实，”从而直接以民间借贷合同是实践性合同，需要证明有要式行为为依据，判定其无法完成证明责任。毕竟，小额民间借贷合同也是实践性合同，而小额民间借贷合同却可以依借条直接认定，难道此时就不需要证明要式行为了吗？笔者认同相关法律做出的这种规定，但对于这种解释不认同。

根据常理，在没有实际借款的情况下，一方是不会向另一方出具借条的；哪怕事先出具借条，但之后并没有实际发生借款，借条也会被及时索要回来并销毁。即便有虚假诉讼的存在，但虚假诉讼只是正常借贷关系中极少的一部分，“有借条则有借款”仍是一个高度盖然性的经验法则，若是存在虚假诉讼的情况则可以在特定案件中排除适用该经验法则。所以，在仅有借条的情况下，依据借条加高度盖然性的经验法则，是可以初步认定借款事实存在的。福州市中级人民法院判决书中也对该高度盖然性的法则做出了认可，“根据民间借贷交易习惯，出借人向借款人交付款项，借款人向出借人出具借条。本案中，上诉人上诉主张其出具《借条》后被上诉人未实际履行出借义务，既与民间借贷交易习惯不相符，且仅为上诉人自述而无相应证据支持其主张，故其该上诉主张，没有事实依据，本院不予采信。”k参见福建省福州市中级人民法院（2014）榕民终字第226号判决书。

2.援引高度盖然性的经验法则可证明“事实不存在”。根据现代生活的经验规则，一般人都不会将大量现金放在家里，大额金钱往来一般都通过银行转账汇款、电子钱包转账等方式实现。这些现代方式，都会留下相应的痕迹；且根据生活经验，将大额款项借给别人的同时，债权人都会注意保留相应的汇款凭证，以保障自己的权益。

所以在大额借款中，一般原告方出具借条后即完成证明责任，接下来应由另一方承担具体举证责任（因为原被告双方串通，所以被告通常会自认，原被告对于债权债务的存在事实都没有争议。但利益被损害的第三人可以作为有独立请求权的第三人或者通过第三人撤销之诉提出相应主张）。但因另一方通常需要证明的是“事实上借贷关系并不存在，债权人并未真正给付金钱”，在性质上属于一种消极的待证事实，使另一方很难举证，存在客观的举证困难。因此，有利害关系的第三人可主张“现代生活中大额给付一般都通过转账进行并保留付款凭证”这一高度盖然性的经验法则，通过证明原告方无法出示汇款凭证这一事实，使法官通过表见证明形成心证，认定借款事实不存在。

在以上法律关系中，债权人一方通过提供借条向法庭证明债权债务关系确实存在，利害关系的另一方却主张债权债务关系并不存在，并通过高度盖然性法则，利用表见证明来证明其主张。二者都完成了对自己主张的事实的举证责任，只不过后者推翻了前者所主张的事实。此时，法官可依据表见证明形成临时心证，认为并没有真实打款，债权债务关系并非真实存在。

3.在没有人辩称的情况下法院可依职权适用表见证明。《指导意见》第9条规定：“对与案件处理结果可能存在法律上的利害关系的，可适当依职权通知其参加诉讼”，但是，并非所有案件中都能够及时核查到有利害关系的第三人并使其参与庭审。《指导意见》第6条规定：“不符合常理的，要做进一步查明，慎重认定。”这几条规定都表明最高人民法院希望法院在处理类似案件的时候能够主动依职权查清、认定事实。疑似虚假诉讼有可能就是潜在的虚假诉讼，其涉及到第三人利益、公共利益及司法权威，故法院在应对疑似虚假诉讼时应主动行使职权，在没有利害关系的第三人主张适用表见证明的情况下，法院也应依职权适用高度盖然性的经验法则，依照表见证明理论认定相关事实。

4.法官形成临时心证后，债权人仍可推翻心证。当然，作为表见证明学说上公认的前提是：如果法官采纳了某种表见证明，当事人只需提出反证就可以推翻，而无需进行反面证明。因此表见证明的直接法律效力在于提供证据责任的转换而不是证明责任的转换。l胡学军：《表见证明理论批判》，载《法律科学》2014年第4期。表见证明对事实判断的确定性通过其潜在可辩驳性得以担保，但这种可辩驳性不是针对经验规则本身，而是其在特定案件中的适用。德国学者认为“对与经验法则相联系的事实特征进行争辩”构成对表见证明的可能防御，即证明S'→r（S为前提事实，r为推定之事实或要件事实），此时表见证明的不利方只需要提出另一证明主题之具体化事实，须负证实责任，即可击破法官心证。m前引 l。

在法官基于表见证明形成债权债务不存在的心证时，具体举证责任就转换到债权人身上。此时，即便在大额借贷关系无汇款凭证的情况下，债权人可以向法院提供其他证据，例如自身经济状况、双方交易习惯、甚至借款资金来源情况等推翻法官基于表见证明形成的心证。实践中，一般法官就这种无汇款凭证的大额借贷关系，会对债权人的经济状况、出借资金来源、大额现金给付情况进行调查，以此确定原告方主张的给付大额现金的事实是否成立。若原告能够举证证明大额借款确实通过现金给付而导致无法提供转账凭证，则可证明借贷法律关系确实存在，法官根据“现代生活中大额给付一般都通过转账进行并保留付款凭证”这一高度盖然性的经验法则形成的临时心证即被击破。法官形成的临时心证被击破后，即依靠经验法则证明债权债务关系不实际存在的一方并未完成其证明责任，其主张不被法官认可。当债权人提供的证据不够充分的情况下，使法官既认为有可能确实因客观原因导致无法证明实际给付，也有可能是双方虚构的债权债务关系的情况下，此时事实才陷入真伪不明的状态，依据证明责任判决。

综上所述，笔者认为，在现在这种虚假诉讼越来越多、当事人的维权意识越来越强的大背景下，大额借款不保留汇款凭证的少之又少。如果债权人缺乏相应的给付凭证，又不能提出任何合理解释，证明资金来源或者提供其他证明，民事诉讼对事实认定的标准本身就有别于刑事诉讼，法院应依据表见证明理论认定相应事实，而不应该以证据不足为由，从而通过证明责任来做出不利判决。在这种疑似虚假诉讼面前法院应该有所作为，大胆认定双方债权债务关系并不存在，并以此作为事实依据驳回当事人诉讼请求。