美国扩大美元交易域外管辖对中国的挑战及其应对

石 佳 友， 刘 连 炻

(中国人民大学 法学院,北京 100872)

一、经由美元清算系统扩张的美元域外管辖

美国通过美元交易行使域外管辖，使得诸多国际主要金融机构遭受巨额罚款，对国际金融秩序造成巨大挑战。2012年渣打银行(Standard Charter)因触犯美国针对伊朗、缅甸、利比亚、苏丹的经济制裁法案被处以3.27亿元的罚款；2014年8月，巴黎银行因违反美国针对苏丹、伊朗等国家的经济制裁被处以近90亿美元的罚款；同年11月，日本三菱东京UFJ银行因触犯美国针对伊朗的单边制裁法案，被处以3.15亿美元的罚款。美国通过美元交易行使域外管辖，被认为是典型的司法霸权主义。[1]

(一)美元交易的清算

当前美元交易主要通过联邦储备通信系统(Federal Reserve Communication System, 以下简称“FedWire”)、清算所银行间支付系统(Clearing House Interbank Payments System，以下简称，“CHIPS”)、环球银行金融电信协会(Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunications，以下简称，“SWIFT”)三大系统进行清算。其中，FedWire和清算所银行间支付系统是通信、结算系统，而环球银行金融电信协会主要承担通信职能。具体而言，FedWire是实时全额支付系统(Real Time Gross Settlement)的一个分支，其主要功能在于资金转账、传输交易信息、清算等，其中资金转账服务主要通过商业银行在联邦储备体系中的存款账户实施商业银行间的同业清算。CHIPS是一家私有化的即时、多边支付系统，主要用于大额美元清算。CHIPS在联邦储备银行设有存款账户，并利用FedWire资金服务系统完成即时清算。SWIFT是一个国际银行间非营利性的国际合作组织，总部设在比利时的布鲁塞尔，其开展的各项经营活动受制于比利时法，这背后的考量在于“规避伦敦和纽约两大金融中心的激烈竞争”。[2]与FedWire和CHIPS不同的是，SWIFT只是一个通信系统，并不直接进行结算，实际的清算活动需要通过国内支付平台或者外国的代理银行(Correspondent Bank)完成。

美元清算活动，根据是否通过FedWire进行清算可以细分成三种不同的情形，即通过FedWire进行的银行间美元清算，不通过FedWire进行的银行间美元清算，以及同一银行内部进行的美元清算。[3]725-730在第一种情形下，非美国银行a与非美国银行b之间要进行美元清算，这笔清算将最终转变为a银行的美国代理银行c和b银行的美国代理银行d通过纽约清算所银行CHIPS系统完成的清算。第二种情形中，假设付款人x持有非美国银行A银行的账户，并用该银行账户增加贷款1美元，而收款人持有非美国银行B银行的账户，这笔美元清算活动是通过位于美国境外的第三方非美国银行完成的，在这一情形下，相关美元清算并没有通过位于美国境内的银行进行清算。而在第三种情形下，由于是同一家非美国银行内部完成的美元清算，不同账户之间的转账活动只是账户存储的资金数额的改写。比如x有限公司持有y银行位于伦敦的账户，而z银行要求y银行向x公司的账户转账1美元，如果y银行照做，那么y银行对z银行的债务减少，与此同时，y银行对x有限公司的债务会增加相同的数额。

(二)美国基于美元清算系统的域外管辖立法

那么，美国国内法上是如何通过美元交易系统建立起域外管辖的呢？从美国单边经济制裁立法来看，1977年10月28日开始实施的《国际紧急经济权限法》(IEEPA)第1701节和1702节为通过行政指令的形式行使经济制裁提供法律依据。1701节规定，存在异常威胁时，总统有权行使总统权限宣布国家进入紧急状态，1701节(a)对威胁的内涵做出了具体的规定，即，这一威胁的全部或者实质部分来源于美国境外，对美国的国家安全、外交政策、经济造成威胁；①参见《国际紧急经济权限法》第1701节，Section1701(a) of the IEEPA, 50 U.S.C.1701 (a) (2000)。1702节则进一步明确了总统的权限，即存在1701节所规定的情形时，总统可以调查、限制或禁止隶属美国管辖范围内的任何个人或涉案财产的外汇交易，以及任何涉案国家或者国民通过银行完成的贷款、支付、货币或证券。①参见《国际紧急经济权限法》第1702节，Section1702(a) of the IEEPA, 50 U.S.C.1702 (a) (2000)。

2001年“9·11”事件之后，美国颁布了《爱国者法案》(USA Patriot Act)。该法案在《银行秘密法》(Bank Secret Act)的框架下进一步加强了银行的监管义务，主要包括：对持有外国银行代理账户的美国银行进行尽职调查；强化对持有美国政府特别关注的司法管辖区内的外国银行的代理账户及金融机构的尽职调查；禁止美国金融机构为海外空壳银行(Shell Bank)提供代理清算服务；规定美国政府具有获取在美国国内设有代理银行的非美国银行的文件和信息的权利，同时也享有从非美国银行获取赃款的权限及从美国政府特别关注的司法管辖区获得额外信息的权利。②参见《爱国者法案》标题三项下的规定，Title III USA PATRIOT Act and the Scope of U.S. AML Regulation。该法案第312节，对在美国持有代理账户的非美国银行的监管做出了具体的规定。《爱国者法案》将“代理账户”(Correspondent Account)定义为：任何为外国银行设立，以帮助相应的外国银行获取存款、代理完成支付以及协助进行与该外国金融机构相关的其他金融交易活动。③参见美国财政部金融犯罪执法网络官方文件: Financial Crimes Enforcement Network Department of Treasury, Fact Sheet Section 312 of the USA PATRIOT Act Final Regulation and Notice of Proposed Rulemaking (2005):1-2。其中“代理完成支付以及协助进行与该外国金融机构相关的其他金融交易活动”这一兜底性的表述基本涵盖了所有美国银行与非美国银行的金融交易活动。

而在美国针对具体国家的制裁法案中，也对通过美元交易行使域外管辖做出了明确规定。以美国针对伊朗的制裁立法为例，从2006年开始，美国政府开始尝试劝阻非美国金融机构与伊朗银行进行贸易活动。[4]2010年，1929号决议的出台，旨在为美国及其同盟制裁伊朗银行创造国际法上的依据。同期，美国国会出台了《2010全面制裁伊朗、问责与撤资法案》(Comprehensive Iran Sanctions, Accountability, and Divestment Act of 2010)，这项法案使得美国财政部可以迫使美国银行终止任何一家非美国银行参与的涉及伊朗的交易。之后，美国财政部通过《2012财政年度国防授权法案》(National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2012)将其权限进一步扩大，该项法案同样规定美国财政部可以迫使美国银行终止任何一家非美国银行参与的涉及伊朗中央银行参与的交易，同时该法案也规定了总统可以针对任何主动减少伊朗原油交易的国家，授权180天的免责。而《2013财政年度国防授权法案》(National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2013)的出台，则使得美国对伊朗制裁的范围拓展至任何与伊朗能源、航运、造船等相关的部门。[5]

《全面制裁伊朗法案》第104节，对涉嫌参与特定转账活动的金融机构的制裁措施做出了具体的规定。④参见《全面制裁伊朗法案》第104节，SEC.104., 22 USC 8513。在这一法案中，对于涉嫌相关金融活动的外国金融机构进行规制的前提进行了明确，即该域外金融机构须为：在美国境内持有代理账户或转递账户(Payable-through Account)的非美国金融机构。⑤参见《全面制裁伊朗法案》第104节，SEC.104. (c), 22 USC 8513。《2012财政年度国防授权法案》和《2013财政年度国防授权法案》分别在第1245节和1247节就针对伊朗的金融制裁措施做出了规定。以《2013财政年度国防授权法案》的规定为例，该法案主要规制的是通过在美国境内的代理账户和转递账户为伊朗的主体完成的金融转账服务。①参见《2013年度国防授权法案》第1247节，SEC. 1247. National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2013。相关法案主要是基于涉及伊朗主体的金融转账服务是由位于美国境内的分行完成的这一事实。

(三)美元交易域外管辖立法的实践

美国通过美元清算系统扩张域外管辖的连接依据主要在于：涉案美元清算活动是通过相关金融机构位于美国境内的代理银行账户或转递账户进行结算这一事实，由此需要进一步考察的是，相关立法规定如何通过美元清算系统得以执行。

以渣打银行案、巴黎银行案以及日本三菱东京UFJ银行案为例，在渣打银行案中，伊朗国家中央银行(Bank Markazi Jomhouri Islami)向渣打银行提出开户申请，开设账户用以接收来自伊朗原油公司的货款。渣打银行伦敦分行因帮助掩盖伊朗国家中央银行为伊朗银行这一关键信息而被认定为触犯美国针对伊朗的单边制裁法案。在本案中，美国财政部对于渣打银行的指控事实主要包括：渣打通过变更银行识别码，将来自伊朗银行的支付信息(MT100, MT103)变更为针对非伊朗银行的支付信息(MT202)，使得渣打银行纽约分行无法识别该笔交易中存在伊朗主体的事实。具体而言，渣打银行伦敦支付操作组指示伊朗国家中央银行通过提交渣打银行伦敦支行的银行识别码，从而掩盖了伊朗国家中央银行参与美元支付的事实。除此之外，渣打银行伦敦支行也指使员工保证该项美元交易具备U-Turn一般许可(U-Turn General License)。②U-Turn General License是美国财政部海外资产办公室(OFAC)的一般性许可，允许与伊朗相关的美元交易的唯一“美国人”因素是中间银行，并且没有从伊朗借入或者贷入相应的存款。与此同时，渣打银行迪拜分行也受到指控，理由在于渣打银行迪拜分行为伊朗银行以及伊朗公司客户提供美元账户，并且进行了多项涉及伊朗客户的美元交易。根据美国的指控，渣打银行迪拜分行还为苏丹和利比亚的客户提供了美元账户，相关交易资金流向美国境内，这明显是违反美国的单边经济制裁立法的；另外，渣打银行迪拜分行通过变更涉案伊朗银行的银行识别码，使得美国境内的代理银行不能识别出参与美元交易的伊朗企业、个人，触犯了美国财政部海外资产办公室(The Office of Foreign Assets Control of the US Department of the Treasury, 简称“OFAC”)的相关规定。这一事件中，美国对发生在渣打银行伦敦分行与伊朗国家中央银行及相关的伊朗公司之间，以及渣打银行迪拜分行与位于伊朗、苏丹、利比亚的美元账户持有者之间的相关美元清算域外管辖的连接因素在于：涉案渣打银行的分支机构经由SWIFT系统向美国境内银行发送的涉及美国制裁主体的美元结算信息。

与渣打银行案相类似，在巴黎银行案中，根据美国指控的事实，巴黎银行位于瑞士(“BNPP Suisse”)及巴黎(“BNPP Paris”)的分支机构将美国经济制裁主体的银行识别码变更为自己的名字和识别码，其中包括目的地是美国或者经由美国进行清算的美元交易。具体而言，巴黎银行用相对不透明的支付信息，隐藏了涉及美国经济制裁主体的美元交易；同时，巴黎银行瑞士分行决定将其在巴黎银行纽约分行的清算活动进行转移，规避美国单方经济制裁的规定；同时，巴黎银行瑞士分行为其苏丹的客户构建了一套双层支付体系，从而将苏丹银行在巴黎银行瑞士分行持有的代理账户的美元支付转移到非美国账户上；另外，巴黎银行瑞士分行还代表苏丹银行完成了流向及经过美国的美元交易。在本案中，美国对巴黎银行巴黎分行的指控，则是由于巴黎分行为古巴当事人参与的美元交易活动提供了清算服务；另外，巴黎分行还为一家隶属伊朗能源公司的分公司开设银行账户，而该公司大部分交易活动都与伊朗相关。巴黎银行也为该公司向伊朗的石油销售提供服务。同渣打银行事件相似，美国在这一案件中建立域外管辖的连接因素仍然在于涉案巴黎银行的分支机构经由SWIFT系统向美国境内银行发送的涉及美国制裁主体的美元结算信息。

同样，日本三菱东京UFJ银行在2014年也因触犯美国针对苏丹、伊朗及其他机构、组织的经济制裁措施，与美国纽约州金融服务局(New York’s Department of Financial Services ，简称“DFS”)达成协议并支付3.15亿美元的罚款。当时有分析认为，日本三菱东京UFJ银行与纽约金融服务局达成的协议，不过是由位于美国纽约的联邦、州、地方监管者、法律执行官员根据美国单边经济制裁立法进行调查的长链上添加的最新一环。对2014年日本三菱东京UFJ银行与纽约金融服务局达成协议后的这一分析，其实也表明了美国单边经济制裁中的一个问题，即根据美元清算在纽约州内完成清算这一事实，确立管辖依据之后，相关金融机构往往受到联邦、州、地方多层金融监管机构的规制，这对金融机构而言无疑形成了沉重的合规负担。因此，2017年10月，日本三菱东京UFJ银行根据美国《1978国际银行法案》第4节(f)的规定，向联邦货币管制局(Office of the Comptroller of the Currency, 简称“OCC”)提出申请，要求将其在纽约州和美国其他州的牌照更换成联邦一级的牌照。联邦货币管制局在2017年11月7日批准了该项申请，而在此之后，纽约金融服务局发布行政指令称其仍旧保留对日本三菱东京UFJ银行在申请联邦牌照之前，因触犯相关法律而对其进行调查和起诉的权力；同时保留，在联邦牌照生效之前，对其进行监管的权力。由此，日本三菱东京UFJ银行在纽约南部地区法院提起对美国金融服务局的诉讼，寻求对美国金融服务局的永久性禁令，禁止美国金融服务局干涉日本三菱东京UFJ银行的运营。①参见The Bank of Tokyo-Mitsubishi UFJ LTD v. Vullo (1:17-cv-08691), New York Southern District Court。目前这一案件还在持续发酵，但无疑，这一案件的审判结果将对相关金融机构应对美国金融监管当局基于美元交易扩张的域外管辖产生一定程度上的示范效应。

二、通过美元交易行使域外管辖的正当性分析

美国《冲突法重述》(第三版)(以下简称《重述》)对域外管辖权的限制做出了具体规定；同时，美国宪法上对财产的保护以及正当程序原则下对人管辖权的行使，也为我们分析美国通过美元交易行使域外管辖的正当性提供了一个明确的分析思路。

(一)美元交易域外管辖的合理性分析

从《重述》对美国行使域外管辖的规定来看，《重述》第 401～403 节从如下三个层次对域外管辖权做出了限制：(1)明确了国家应该在国际法框架下行使管辖权；(2)明确了国际社会普遍接受四项管辖权根据，即属地管辖、属人管辖、保护管辖和普遍管辖；(3)明确了以上述四项原则为基础行使一国的管辖权，要以合理性为标准。此处的合理性，是指在处理管辖权冲突问题上采取利益平衡的分析方法。①参见《美国第三次冲突法重述》第403节，Restatement of the Law, Third, The Foreign Relations Law of the United States, 1987, 403(3)。具体而言，要求在存在管辖权冲突时，应衡量相关国家就适用本国法律与政策方面存在的具体的利益，其中利益较小的一方应让位于利益较大的一方。《重述》确立的合理性标准，包含八项具体的分析要素。《重述》第403节第(3)条要求相关国家对于这八项要素涉及的情形进行具体衡量之后做出关于法律适用的决定。合理性标准的提出，为美国立法、司法、行政活动的域外管辖提供了一个清晰的分析框架，从一定程度上对美国的域外管辖进行了限缩。《重述》的合理性标准的第一项，要求考察相关活动与管制国之间的领土联系，具体而言，需要考察该项活动对该国领土或者在该国领土内是否产生了“实质性的、直接的、可预见的效果”。而从美国单边经济制裁立法就美元交易建立域外管辖的连接因素来看，涉及制裁对象的金融活动中，部分美元交易在美国境内完成清算这一事实，显然达不到合理性分析中“实质性的、直接的、可预见的效果”这一程度上的要求，因此就部分美元交易在美国境内完成清算这一事实主张与美国领土的联系，显然存在不合理之处。当然，合理性原则分析框架中“规制行为对于国际政治、法律或经济体系的重要性”一项可能成为美国单边经济制裁措施基于美元交易行使域外管辖的一个有效辩护，但由于“重要性”这一表述存在抽象性和模糊性，如果援引这一项作为美国单边经济制裁措施正当性的依据，则应当对其进行进一步明确，否则将会为法律适用留下较大的任意性的空间。

基于《重述》合理性原则对美元交易域外管辖的质疑，将具体结合2013年中国某银行事件②参见Elmaliach et al v. Bank of China Limited, No. 1:2009cv02130 - Document 43 (S.D.N.Y. 2010)。作进一步阐明。2013年，中国某银行因为巴勒斯坦圣战组织(Palestine Islamic Jihad)和哈马斯(Hamas)提供银行转账服务， 而遭受以色列恐怖袭击事件受害者家属的集体诉讼。双方在这起案件中的主要争议焦点之一为法律适用问题。该银行认为本案中美国和中国相对于以色列对本银行的行为有更大的利益，因此应当首先排除适用以色列法；据此中方认为，原告主张该银行的行为违反以色列法是没有依据的。同时根据方便法院原则，认为应该适用中国法。在这一点上，原告以色列家属的主张是，应该适用以色列法， 或者作为备选，应该选择适用纽约州法。理由在于，根据侵权行为的发生地，应该适用以色列法；同时根据美国单边经济制裁法案的规定，根据涉案的一部分电汇是由该银行的纽约分行完成的这一事实，应该适用美国法。而结合本案的案情来看，本案中，该银行与美国发生联系的唯一连接因素是通过位于纽约的代理银行完成相关美元交易结算这一事实。而案件中对原告产生“实质性的、直接的、可预见的效果”的行为发生在以色列境内而非美国境内。仅由该银行通过位于纽约的代理行进行美元交易结算这一事实而主张对该银行适用美国法，受美国管辖，不符合《重述》合理性原则的要求。

(二)冻结资产的所有权分析

在美国宪法第四修正案①参见美国宪法第四修正案：U.S. Constitution Fourth Amendment II (C)。中有保护不合理征收下的个人合法权利的法律规定;在第五修正案②参见美国宪法第五修正案：U.S. Constitution Fifth Amendment Due Process Clause。中有禁止对个人财产未经正当程序、未给予公正补偿的征收的法律规定。美国单边经济制裁措施中，对与美国制裁主体进行的美元交易的冻结，涉及被冻结资金所有权的认定问题。美国单边经济制裁立法默认的一个前提是，冻结的这部分资金的所有权归属于被制裁对象。而通过对美国商法上对银行存款资金的所有权认定的原则进行考察，不难发现，美国商法上对银行存款资金的认定与美国单边经济制裁立法中关于银行存款资金所有权的认定存在矛盾。[3]721,772在冻结资金所有权认定存在疑问的前提下，对于涉案银行存款进行冻结是否具有美国宪法上的正当性，有必要进行深入的讨论。

FoleyvHill③参见Foley v Hill (1848) 2 HLC 28, 9 ER 1002。一案对存储在银行的资金所有权进行了明确，即“当钱存入银行时，这笔钱不再作为资本金而存在……这笔钱成为银行家的钱，在他们被要求偿还时返还相同数额的资金。”同时，在Thompsonv.Riggs案④参见Thompson v. Riggs, 72 U.S. 663 (1866)。及Parkerv.CommunityFirstBank案⑤参见Parker v. Community First Bank (In re Bakersfield Westar Ambulance, Inc.), 123 F.3d 1243 (9th Cir. 1997)。中，明确了存款人同银行之间的关系，Thompsonv.Riggs案认为，“将钱存入银行，该笔资金的名义归属于银行，同时银行称为该笔资金的债务人”。Parkerv.CommunityFirstBank案进一步指出，“存款者可以就该笔资金向银行主张合同上的权利”。美国商法上确立这一原则的考量在于，通过确立银行对存款资金的所有权，保护银行自由使用资金的利益，这对于现代金融业的发展具有重大意义。关于存储于银行的资金所有权问题在《爱国者法案》中做出了不同于美国商法的认定。根据《爱国者法案》第319(a)节规定，一个群体可以根据18 U.S.C.983(a)(2)的规定，根据以下对于所有者的定义提出索赔请求。所有者是指，将资金存储于外国银行时具有所有权的人。⑥根据18 U.S.C. 983(d)(6)(A),所有权包括租赁、留置、抵押、登记的担保物权或有效分配的所有权利益。对于没收财产所有权的认定，18 U.S.C.981(k)(4)(B)(i)这一部分也对所有权作出了同样的规定，明确了对认定资金所有权认定的时间点，即“将资金存储于外国银行时”。因此，相应的外国存款者成为资金的所有权人，而在转账活动中作为中介的银行或金融机构并不属于这里的“所有权人”。①参见美国法典关于民事没收的规定，18 U.S.C. 981(k)(4)(B)(i)(II)。这一认定逻辑无疑在美国其他的单边经济制裁立法、《反海外腐败法》等一系列立法中得到了默认。关于被冻结资金所有权认定的这一逻辑与美国商法上确立的存款资金所有权认定原则相矛盾，在银行存款资金所有权认定存在分歧的情况下，断然没收、冻结银行资金，属于非经正当程序对资金所有权的不合理剥夺，违反了美国宪法对于财产所有权的保护。

(三)基于美元交易建立对人管辖的正当性分析

在美国的司法实践中，美元交易成为建立对人管辖(Personal Jurisdiction)的依据之一，在GucciAm.,Inc.v.WeixingLi②参见Gucci Am., Inc. v. Weixing Li (Gucci III), No. 10 Civ. 4974 (RJS), 135 F. Supp. 3d 87, 91 (S.D.N.Y. Sept. 29, 2015)。以及相类似的Tiffany(NJ)LLCv.QiAndrew案③参见Tiffany (NJ) LLC v. Qi Andrew, 276 F.R.D. 143 (S.D.N.Y. 2011)。以及Tiffany(NJ)LLCv.Forbse④参见Tiffany (NJ) LLC v. Forbse, No. 11 Civ. 4976, 2012 WL 1918866, at *1 (S.D.N.Y. May 23, 2012)。三起案件中均有所涉及。美国宪法上的正当程序条款就对人管辖权的行使作出了限制，即如果要对一个非居民被告行使管辖权，必须是他有意与美国产生了“足够的最低限度联系”，从而有意利用了法院地的司法资源，以至于“他应能合理预测到可能被诉至美国法院”。此外，正当程序原则还要求对人管辖权的行使必须是合理的，亦即“不能违背公平竞争和实体正义的传统观念”。关于对人管辖的行使，美国民事诉讼法上提出了更加具体的分析框架，即在考虑是否可以行使属人管辖时，需要考量：(1)最小联系；(2)合理性。关于最小联系的确立，需要满足以下两个条件：(1)“故意效用”原则，即被告是否故意在法院地行使具体的行为；⑤参见Hanson v. Denckla, 357 U.S. 235, 253 (1958)。(2)“相关性原则”，即诉讼是否源于法院地受到的伤害或者与在法院地进行的相关行为有关⑥参见Burger King v. Rudzewicz, 471 U.S. 462 (1985)。。在确立起最小联系的基础之上，法院还需要考虑合理性。合理性的确立需要考虑以下因素：(1)被告的负担；(2)法院地对审判相关争议具有的利益；(3)原告获得方便且有效的救济的利益；(4)不同司法系统之间最有效地解决法律冲突的利益；(5)不同国家之间共同促进基本、实质的社会政策的利益。⑦参见World-Wide Volkswagen Corp. v. Woodson, 444 U.S. 286, 292 (1980)。

在Tiffany(NJ)LLCv.QiAndrew案中，原告诉称，被告在包括Tiffanystores.org等网站上销售“Tiffany & Co.”字样的银饰，在本案中，被告客户的美元支付通过PayPal转移到中国的几家银行，原告因此要求相关银行“占有、保管、控制”与被告相关的资产和金融转账。在Tiffany(NJ)LLCv.Forbse一案中，同样因为被告在Tiffany-Collections.com等网站上，销售Tiffany等假冒商品，原告要求相关银行限制被告在银行的资产，并提供被告的交易记录。在这两起与Tiffany相关的案件中，银行针对法院的传票提出两项抗辩：其一，被告相关的资料在由银行位于中国境内的分部管理和控制，纽约分行不能据此要求中国境内的银行提供客户的信息；其二，根据纽约地区法院的要求提供客户信息有违中国法律。而在GucciAm.,Inc.v.WeixingLi一案中，由于被告涉嫌销售Gucci产品的假货而遭到原告Gucci美国公司的起诉，同时由于案件中，被诉的不正当交易涉及被告持有的中国的银行账户，原告因此请求法院向该银行送达传票，提交与被告相关的所有信息。三起案件涉及域外管辖的争议点在于，中国的银行在纽约的分行是否可以要求其国内分行“占有、保管、控制”银行客户的账户信息。[6]而在三起案件中，美国法院均认为，“相关银行应该作为一个整体来考察，银行位于纽约的分支机构，不是位于外国母公司的子公司，而是同一法人的分支机构”,①参见Tifany v. Qi, 276 F.R.D. at 149-50; Tiffany v. Forbse, 2012 WL 1918866, at *3。因此美国法院可以要求位于中国境内的银行提供被告的银行信息。在这三起案件中对人管辖的建立，主要是依据案件中相关交易通过中国的几家银行在美国纽约的代理银行完成的转账这一事实。而结合行使对人管辖的具体要求进行考察，我们发现，地区法院仅仅基于案件中的美元交易是通过中国的几家银行在美国的支行完成的清算这一事实进而对中国国内的银行行使管辖具有不合理之处。具体而言，首先，要求银行监管涉及被告侵犯原告商标权的美元交易超过了银行可以合理预期的范围，给银行施加了过重的监管义务；其次，美国认为中国银行秘密保护法实际为银行客户创造了特权，这一主张是与中国监管者保护个人利益的政策考量相冲突的。[7]关于银行监管义务，在前文提及的Elmaliachetalv.BankofChinaLimited案中，也有相关讨论，该案中，围绕银行监管义务，中国的银行曾提出主张，认为银行没有义务保护非银行客户免于侵权行为的伤害，②参见Elmaliach et al v. Bank of China Limited, No. 1:2009cv02130 - Document 43 (S.D.N.Y. 2010)。但这一主张在该案中并没有得到法院的支持。本文认为，结合对人管辖行使上“最小联系”和合理性的要求，在美国的司法实践中，仅仅通过在美国境内的代理行完成清算这一连接因素建立对人管辖，不符合“最小联系”和合理性的要求，这一规制的正当性值得质疑。

三、中国面临的风险与应对

在美国通过美元交易扩大域外管辖的背景下，中国已有多家银行受到美国制裁，相关银行的利益遭受巨大损失。2010年美国财政部发起针对中国某银行的制裁。该起事件中，美国对该银行的指控主要是该银行为六家以上的伊朗银行提供价值百万美元的金融服务，包括持有其账户、转账以及支付其开出的信用证等，违反了美国针对伊朗的单边经济制裁立法；2017年9月，美国对中国施加压力，要求中国某银行关停朝鲜相关的账户，否则美国将对该银行施加进一步的制裁。美国通过美元交易行使域外管辖，同样体现在民事诉讼案件中，如前文提及的GucciAm.,Inc.v.WeixingLi，Tiffany(NJ)LLCv.QiAndrew以及Tiffany(NJ)LLCv.Forbse三起案件。

有分析认为，2000年之后，美国霸权主义规制的影响力逐渐减弱，因此，美国财政部恐怖主义和金融服务局(Treasury's Office of Terrorism and Financial Intelligence，简称“TFI”)希望通过其他手段挽回美国的霸权主义地位。通过美元交易实施经济制裁，在强制伊朗放弃核计划、放弃支持恐怖主义活动等方面是可以被采纳的一种有效的制裁手段，[8]但就单边制裁联合国常任理事国的情况来看却有所不同。[9]441-442由于美国在南海问题上的立场问题，①参见美国外交关系协会官方文件: Glaser S. Bonnie. Armed Clash in the South China Sea. Council on Foreign Relations. 2012 :7。2012年，美国因某中国银行违反美国对伊朗的制裁法案对其实施制裁，以及克里米亚危机后针对俄罗斯实施的禁止接入SWIFT系统的禁令，使得中俄两国被认为是禁止接入SWIFT系统这一禁令实施的主要威胁。2010年7月初，中石油同伊朗就通过人民币支付相关石油交易达成协议。在此之后，更多的中国公司表示愿意通过人民币进行有关伊朗石油交易的支付。与此同时，在中俄贸易中也同样采取了通过人民币进行结算的措施来规避美国、欧盟针对俄罗斯的经济制裁措施。亚洲基础设施投资银行(Asian Infrastructure Investment Bank，以下简称“亚投行”)的组建和人民币国际化的实现，被认为极大地削弱了美元驱动的次级制裁。[9] 462-463打破美元管辖，成为了诸多国家的中期优先政策(Medium-term Policy Priority)，其中不仅包括金砖国家，也包括其他地区美国统治下和平(Pax Americana)的反对者,以及欧元区的怀疑者。在美国和欧盟针对津巴布韦和白俄罗斯实施制裁措施之后，两国也同中国达成战略协议，通过逐步扩大人民币的使用，减少对于美元的依赖。在亚投行建立后，欧盟的大多数国家包括英国都成为了亚投行的成员国。因此，有观点认为，美国单边经济制裁措施的实施造成了“去美元化”的趋势，同时，由于更多国家倾向于使用人民币结算，客观上推动了人民币的国际化。美国扩张美元交易的域外管辖，客观上助推了“去美元化”的趋势，越来越多的贸易主体开始采用人民币作为跨国结算货币，使用人民币跨境支付系统(Cross-Border Inter-Bank Payments System，“CIPS”)进行清算，而这一趋势的形成也是相关国家理解美国通过美元交易行使域外管辖这一连接点依据的实质基础上的必然选择。“去美元化”的趋势客观上也加速了人民币国际化的进程。人民币国际化的实现，需要中国从立法、司法以及外交政策等层面积极做出回应，保障以人民币为结算货币的跨境交易的顺利进行。关于美元交易域外管辖扩张背景下，中国可以采取的应对措施，本文主要从以下三个层面提出一些思考。

(一)完善中国域外管辖立法

在应对美国单边经济制裁措施上，欧盟、加拿大、墨西哥等国家和地区早期从立法层面采取了一系列反制措施，但相关立法主要是对其境内主体因遵循美国单边经济制裁措施的惩罚，以及对本国主体因制裁遭受的损失进行弥补。而在2016年以来，欧盟及其成员国的一系列立法活动则在扩大域外管辖上做出了一系列革新，如欧盟《一般数据保护条例》(General Data Protection Regulation)中对域外管辖做出了明确规定。《一般数据保护条例》将欧盟域外为欧盟境内主体提供货物或者服务(即便免费)的数据控制者、加工者纳入该条例规制的范围。《一般数据保护条例》第3条第2款，②参见《一般数据保护条例》，General Data Protection Regulation, Art.3(2)。被认为是本次立法最重要的成果之一，尽管这一条中并没有使用“域外管辖”这样的表述，但是通过文本解读可知，这一条文的立法逻辑在于：只要你的行为是指向欧盟的，那么你将被要求遵循《一般数据保护条例》的规定。具体而言，比如，一位欧盟成员国的游客在美国纽约第五大道购物，那么根据《一般数据保护条例》，与他相关的数据处理将会落入该条例的规制范围。在我们的观念中，根据属地管辖的原则，该游客购物的相关数据，应该归入美国法的管辖范围，《一般数据保护条例》通过“指向欧盟”这一连接点，建立起对于相关数据的管辖，这一变革也被称为是“哥白尼式变革”(Copernican Revolution)。[10]①欧盟数据保护法改革语境下的哥白尼式变革(Copernican revolution)这一表达最初由Ch Kuner,提出。参见The European Commission’s Proposed Data Protection Regulation: A Copernican Revolution in European Data Protection Law, Bloomberg BNA Privacy and Security Law Report (6 February 2012): 1-15。就正如美国通过美元交易建立域外管辖的连接点一样，欧盟通过“指向欧盟的数据”这一连接点，扩张其域外管辖权，有分析认为，受到这一条例影响最大的将是美国的公司。

本文认为，在行使域外管辖权问题上，通过立法，适度扩张一国的域外管辖权，对于保护一国主体的利益具有积极意义。完善域外管辖立法其实质是一国行使立法管辖权。立法管辖权是指有权机关制定对其领土具有约束力法律的权力，[11]从国内层面来看，这要求一国立法制定的相关规则符合一国宪法的规定，从国际层面来看，一国行使立法管辖权受到领土范围和国际法原则的限制。域外管辖权条款的创设，需要澄清国家重要的规制政策和权衡相称性这两项因素。澄清国家重要规制政策，源于法院管辖案件的国家利益考量，涉及重要的政府政策；而权衡相称性，则应该明确规则的价值绝非仅限于实现国家经济利益，它还可能表征某种公平的理念，维护某类不容侵犯的权利。立法管辖权的行使，需要考虑以下几个层面的因素：(1)事件与一国的联系；(2)事件对一国的影响及国际、区际利益；(3)是否满足合理期待；(4)是否能够实现公平正义价值。[12]

基于主权原则的尊重，我国法律对于域外管辖总体上持保守态度。以中国金融监管相关的立法为例：《中华人民共和国反洗钱法》(以下简称， 《反洗钱法》)第三条②《中华人民共和国反洗钱法》第三条：“在中华人民共和国境内设立的金融机构和按照规定应当履行反洗钱义务的特定非金融机构，应当依法采取预防、监控措施，建立健全客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度、大额交易和可疑交易报告制度，履行反洗钱义务。”确立的管辖权行使范围是“在中华人民共和国境内设立的金融机构和按照规定应当履行反洗钱义务的特定非金融机构”，该条确立的管辖依据，遵循的是属地管辖原则。《中华人民共和国外汇管理条例》(以下简称，《外汇管理条例》)第四条③《中华人民共和国外汇管理条例》第四条：“境内机构、境内个人的外汇收支或者外汇经营活动，以及境外机构、境外个人在境内的外汇收支或者外汇经营活动，适用本条例。”兼采属人管辖和属地管辖原则，对“境内机构、境内个人”的外汇收支或者外汇经营活动，以及“境外机构、境外个人”“在境内”的外汇收支或者外汇经营活动。对比美国单边经济制裁立法的规定不难发现，这两条规定中需要对以下问题进行进一步回应：《反洗钱法》第三条需要进一步回应的问题是：(1)对于位于中国境外的中国金融机构和非金融机构的金融活动如何监管，是否应该明确确立属人管辖；(2)随着人民币国际化的推进，对于跨境人民币交易如何进行监管。而对于《外汇管理条例》第四条中“境内机构、境内个人的外汇收支或者外汇经营活动”是否应该进一步明确，即对位于域外机构的分支机构进行的结算活动应该归属于中国管辖。特别是在应对美国单边经济制裁立法中因域外金融机构通过在美国境内代理银行或转递银行进行美元结算而主张管辖权的规定，《外汇管理条例》第四条如果在这一点上可以做出更加明确的规定，明确中国在这一情形中，对涉案中国主体的管辖权问题，则能从立法上对相关机构的利益进行更加有效的保护。

(二)采取必要的反制措施

美国通过美元交易为连接点行使域外管辖，构成对于其他国家和地区司法主权的挑战。以欧盟、加拿大、墨西哥为代表的国家和地区，从立法上针对美国的单边经济制裁措施的域外管辖采取了相关的反制措施，[13]主要包括：(1)禁止与美国域外制裁措施相关的合规事项；(2)考虑到制裁措施产生的效果，不承认司法判决或者行政决定；(3)规定“弥补性”条款，补偿相关主体因违反经济制裁措施遭受的损失；(4)要求汇报与制裁相关的活动。与此同时，以英国和挪威为代表， 通过“反歧视”措施，对美国的单边经济制裁措施进行了回应。

阻断法令(“Blocking” Statue)主要是指通过立法明确禁止境内的法人或者个人遵循美国的经济制裁措施。例如，欧盟2271/96号决议中明文规定，禁止任何欧盟境内的个人或法人积极或不作为地遵循基于美国制裁措施或直接或间接由经济制裁措施产生的要求，无论是直接抑或是通过其他中间人实现。①参见欧盟2271/96号决议，Council Regulation 2271/96, art. 5, 1996 O.J. (L 309) 1。与欧盟第2271/96号决议的规定相似，加拿大的《域外措施法案》(Foreign Extraterritorial Measures Act，简称“FEMA”)授权加拿大司法部长颁布法令，禁止加拿大境内的法人或个人遵守会对加拿大境内进行的商贸活动的商贸利益造成反作用或者将对加拿大主权构成侵犯的非加拿大贸易法。②参见加拿大《域外措施法案》，Foreign Extraterritorial Measures Act, R.S.C., ch. F-29, 5(1) (1985) (Can.)。在美国《古巴资产控制法案》(Cuba Asset Control Act, 简称“CACR”)通过后，加拿大于1996年对《域外措施法案》法令进行了进一步修改，扩大了加拿大阻断法令的适用范围。即不仅禁止遵循美国政府强制性的制裁措施，同时禁止美国公司与其分公司就遵循美国对古巴的禁令进行沟通。针对美国的经济制裁措施，墨西哥也制定了相关的阻断法令，禁止墨西哥国籍或外国国籍的法人或个人的行为受到外国法的域外管辖，影响到贸易或投资。③参见墨西哥《保护贸易和投资免受违反国际法的外国法律规制法》，“ Ley de Protección al Comercio y la Inversión de Normas Extranjeras que Contravengan el Derecho Internacional,” D.O., 22 de Octubre de 1996. Art.1。墨西哥法上的阻断法令的适用范围是会对墨西哥领土产生影响的行为。

关于不承认司法判决或行政决定的规定，即通过法案明确确立拒绝承认、执行根据域外法律做出的司法判决这一立场。欧盟2271/96号决议，要求不承认根据美国的经济制裁措施做出的司法判决或者行政决定。①参见欧盟2271/96号决议，Council Regulation 2271/96, 1996 O.J. (L 309) 1. art. 4。在美国通过《赫尔姆斯—伯顿法案》(Helms-Burton Act)后，加拿大修改了《域外措施法案》，修改后的域外措施法案授权加拿大司法部长禁止承认或者执行加拿大域外法院根据域外贸易法做出的对加拿大利益产生反作用的司法判决或者行政决定。②参见《域外措施命令》，Foreign Extraterritorial Measures Order, 3(1), at 612。同样，墨西哥也通过《保护贸易和投资免受违反国际法的外国法律规制法》(Law to Protect Trade and Investment from Foreign Laws that Contravene International Law)做出规定，拒绝承认、执行根据域外法律做出的司法判决。③参见墨西哥《保护贸易和投资免受违反国际法的外国法律规制法》，“Ley de Protección al Comercio y la Inversión de Normas Extranjeras que Contravengan el Derecho Internacional,” D.O., 22 de Octubre de 1996. arts. 2 & 3。

制定弥补性条款主要是通过立法对本国被制裁对象遭受制裁后受到的损失进行补偿。欧盟2271/96号决议规定了弥补性条款，为欧盟境内的法人或个人与欧盟或者第三方国家开展商业活动提供了进行相关活动的事由，并得以从因执行外国的制裁法案而遭受的损失中得到恢复。④参见欧盟2271/96号决议，Council Regulation 2271/96, art. 5, 1996 O.J. (L 309) 1.art.6。加拿大的弥补性条款对《域外措施法案》作出了具体的规定，为加拿大的法人或个人因遵循《赫尔姆斯—伯顿法案》以及其他《域外措施法案》涵盖的域外经济制裁法案而遭受的经济损失提供补偿。⑤参见《域外措施命令》，Foreign Extraterritorial Measures Order, 8(1), 9(1)., at 612。墨西哥法上同样规定了类似的补偿性条款。⑥参见墨西哥《保护贸易和投资免受违反国际法的外国法律规制法》，“Ley de Protección al Comercio y la Inversión de Normas Extranjeras que Contravengan el Derecho Internacional,”D.O.,22 de Octubre de 1996. art.5。

汇报与制裁相关的活动，则要求受制裁对象在受到制裁之后一定期间内，向主权国或地区机构及时汇报受制裁的情况。欧盟第2271/96号决议要求欧盟境内的法人或个人，在受到经济制裁后30天内，直接或通过相关的成员国向欧盟委员会汇报因域外制裁措施或基于域外措施采取的行动，直接或间接使得经济或金融利益受到的影响。⑦参见欧盟2271/96号决议，Council Regulation 2271/96, art. 5, 1996 O.J. (L 309) 1, art.2。加拿大的阻断法令规定，加拿大公司以及公司的董事长、经理有义务通知加拿大司法部长与CACR相关的沟通或类似措施。⑧参见《域外措施命令》，Foreign Extraterritorial Measures Order, 6, at 612。墨西哥法禁止墨西哥国籍的法人或个人回应基于外国法域外措施的质询，而墨西哥政府应该在墨西哥国籍的法人或个人收到基于外国法域外措施的质询时得到通知。⑨参见墨西哥《保护贸易和投资免受违反国际法的外国法律规制法》，“Ley de Protección al Comercio y la Inversión de Normas Extranjeras que Contravengan el Derecho Internacional,” D.O., 22 de Octubre de 1996. arts. 2 & 3。

除了立法上采取反制措施外，相关国家和地区在各自的司法实践中，也通过适用本国国内法，抑或是启动WTO争端解决机制来应对美国的单边经济制裁。如英国种族平等委员会通过适用英国《种族关系法》，禁止一家英国的酒店接受美国针对古巴的制裁措施；挪威公平和反歧视委员会，适用其反歧视立法，回应希尔顿酒店集团旗下的连锁酒店根据美国对古巴的经济制裁法案拒绝向古巴国籍的个人提供酒店服务这一事件。此外，在美国《赫尔姆斯—伯顿法案》《1998拨款法案》[14]通过之后，欧盟先后就这两部法案的域外适用引发的争议启动了WTO争端解决程序。通过启动WTO争端解决程序来回应美国单边经济制裁措施，其适用逻辑具有相似性，都是通过论证美国单边经济制裁措施与已有的国内法或国际法相抵触，证明美国单边经济制裁措施的违法，从而加以抵制。

本文认为，相关国家和地区在反制措施上的立法经验对我国而言具有重要的参考价值。阻断法令的确立和不承认司法判决和行政规定的立法，对一个主权国家而言是宣誓司法主权的重要手段，对捍卫国家司法主权具有重要价值，同时这一规定也将为我国的贸易主体在域外受到制裁时提供有效的抗辩主张，即可以通过援引本国法上的规定，表明不接受制裁的立场，这对于保护相关贸易主体的利益具有重要的现实意义。同时，确立受到制裁后的补偿性条款，建立汇报机制，有助于国家在我国贸易主体利益遭受损失的情况下，及时采取措施，保护我国经济贸易利益。而从司法上的反制措施来看，英国和挪威通过适用本国的反歧视法案，采取罚款措施对其境内相关企业适用美国单边经济制裁措施的行为予以回应， 其效果更多的是一种“警示”。从通过欧盟启动WTO程序应对美国单边经济制裁措施的效果来看，《赫尔姆斯—伯顿法案》引发的WTO争议中，美国直接单方面退出了WTO程序。尽管根据WTO争端解决机制，磋商请求一经提出，被请求国必须做出回应，否则请求方可能成立专家组，启动专家组程序，但事实证明，专家组程序的约束力也是极为有限的：在《拨款法案》引发的WTO争议的解决中，在专家组提出意见之后，美国并未按照专家组的意见采取行动，美国对WTO程序漠视的态度实际上使得WTO程序的效力大大减损。①参见WTO官方文件：WTO Dispute Settlement Appellate Body, Minutes of Meeting, WT/DSBIM/157 (Dec. 18, 2003):3-4。同时这也反映出在欧盟与美国战略利益的角力中，WTO程序对美国单边经济制裁措施约束力的有限性。结合GucciAm.,Inc.v.WeixingLi、Tiffany(NJ)LLCv.QiAndrew以及Tiffany(NJ)LLCv.Forbse三起案件中美国法院的判决结果来看，尽管案件中中国的几家银行主张相关银行的纽约分行的行为对中国国内的银行不具有约束力，同时美国的法院无权直接向中国国内银行送达传票，要求提供中国国内银行保管的客户信息，但这些主张都未在美国法院得到支持。有鉴于此，中国在未来的司法实践中，应考虑在遵循近期已签署的《选择法院协议公约》前提下，确立必要的“非方便管辖”。

(三)完善CIPS配套制度的建设

随着人民币国际化的推进， CIPS的建设和完善也提上日程。截至2017年12月，CIPS上线后，共有10家中外资银行、中央结算公司和上海清算所2家金融基础设施以直接参与者身份成功接入CIPS，直接参与者数量从上线时的19家增至31家，间接参与者从176家增至677家，覆盖全球6大洲87个国家和地区，其中境外间接参与者占比61.74%。CIPS的实际业务范围已经覆盖到全球144个国家和地区的2 190家法人金融机构。[15]CIPS由中国人民银行管理，由位于上海的跨境银行间支付清算(上海)有限公司运营。作为配套规则，《人民币跨境支付系统业务暂行规则》已经制定出台。但通过对文本进行解读，其中并没有明确的域外管辖条款。金融结算、交易活动具有跨国性，域外管辖是完善CIPS配套制度不可忽视的一个问题。

在《人民币跨境支付系统业务暂行规则》第二章对于参与者管理作出了规定。①《人民币跨境支付系统业务暂行规则》(银办发〔2015〕210号)。该规则中，对实际参与者实施分级管理，按照是否在CIPS开立账户分为直接参与者与间接参与者，同时，该规则也确立，对于相关参与者采用类似SWIFT的管理方法，采用编码规制。申请成为境内直接参与者的机构，首先要求该机构为中华人民共和国境内依法设立的银行业金融机构；申请成为间接参与者的机构要求在中华人民共和国境内外依法设立的银行业金融机构，并且与直接参与者建立业务联系。SWIFT因其在布鲁塞尔成立，因此适用比利时法；《CHIPS规则和行政程序》第三条，②参见《CHIPS规则和行政程序》第三条：“(a)通过CHIPS支付信息系统作为发送或接收一方参加者参与这一支付系统的主体应该受到美国纽约州法律和规则的规制，其中包括《纽约统一商法典》(New York Uniform Commercial Code)第4-A条，不论该项支付信息是否属于《电子资金转账法》(Electronic Fund Transfer Act)15 U.S.C. 1693o-1规制的资金转账。”对法律选择做出规定，明确了发送或接收一方通过CHIPS作为参加者参与这一支付系统的主体应该受到美国纽约州法律和规则的规制这一原则。本文认为，在《人民币跨境支付系统业务暂行规则》中需要对域外管辖进行明确规定，SWIFT法律适用原则的确立没有结合跨境支付活动的特殊性进行分析，采用传统公司法上，以公司注册成立地为标准，确立管辖权依据，不能满足当前跨国金融活动实践的需要。《CHIPS规则和行政程序》第三条的规定违反国际礼让原则，对相关国家的司法主权势必造成冲击。本文认为，对于CIPS系统清算活动规制的完善，可以借鉴美国《冲突法重述》中合理性的分析框架，确立以下分析框架：(1)充分考虑清算活动与中国领土的联系，即，相关清算活动发生在中国领土范围内的程度，该清算活动对中国领土或者在中国领土内产生实质性的、直接的、可预见的效果的程度；(2)考虑金融结算活动的特征，以及对该项金融清算活动的管制与中国国家利益的关联性；(3)存在对跨境金融结算活动进行规制的合理预期；(4)相关跨境金融结算监管，对于国际政治、法律或经济体系的重要性；(5)该项跨境监管活动是否符合国际法原则；(6)其他国家在该项跨境金融监管活动方面拥有利益的程度；(7)与其他国家产生法律冲突的可能。在遵循礼让原则的前提下，确立有限制的人民币交易域外管辖权，将在“去美元化”的浪潮中为人民币国际化的推进保驾护航。

四、结语

通过美元交易行使域外管辖，其管辖权的连接依据在于通过美元清算系统进行的美元交易在美国境内的金融机构进行了清算这一事实。结合美国《冲突法重述》中限制域外管辖所做出的规定，可以明确的是美元交易域外管辖的扩大违反了《重述》中合理性标准对域外管辖限制的要求。同时，由于美国单边经济制裁立法和《反海外腐败法》中，对银行存款所有权的认定逻辑与美国商法上确立的原则相矛盾，在银行所有权归属不明确的情形下，贸然对银行存款进行冻结是对财产权的侵犯；而结合行使对人管辖的各项要素进行分析，美元交易域外管辖的正当性同样受到质疑。近年来，多家中国企业在“走出去”的过程中受到美国制裁。在美国通过美元交易这一连接点扩大域外管辖的背景下，为规避美国基于美元交易的一系列监管措施，“去美元化”(De-Dollarization)成为一种趋势，这一趋势的出现无疑是在理解美国管辖权实质的基础上的必然选择。随着人民币国际化的推进，国际贸易中人民币正在逐步成为美元的替代货币。在“去美元化”和“人民币国际化”的大背景下，本文认为：首先，中国应当完善域外管辖立法；其次，采取必要的反制措施；最后，完善CIPS系统配套监管措施的建设。