深层链接行为的著作权侵权问题研究

刘 维， 刘 畅

(1.上海交通大学 凯原法学院，上海 200240；2.上海大学 法学院，上海 200444)

作品提供行为和网络服务提供行为二分法，是构建信息网络传播权责任体系的基础，从法律上奠定了网络版权相关方的利益格局。深层链接著作权问题的关键就在于区分作品提供行为和网络服务提供行为，因此作品提供行为的认定在信息网络传播权的侵权判断中具有核心要件地位，由此产生了服务器标准、用户感知标准、实质呈现标准等争议。回顾各地法院的判决或指导意见可知，信息网络传播行为的认定标准逐渐在实践中走向统一，多数法院坚持采用服务器标准，以认定网络服务商是否实施了“作品提供行为”。[1]深层链接著作权侵权认定问题再度引起争议，源于互联网新技术、经营模式以及互联网产业的发展，用户对视频作品的观赏体验显著提升，互联网版权产业的利益格局正在转变，由此催生了不同主体的新诉求，进而出现了认定作品提供行为新标准的争议。

一、“作品提供行为”的认定标准之争

(一)作为主流的“服务器标准”

在各地有关深层链接的诸多判决中，“服务器标准”占据了审判实务界的主流地位，该标准是指只有将作品上传至向公众开放的服务器的行为，才是受“信息网络传播权”控制的“信息网络传播行为”，也才有可能构成对“信息网络传播权”的直接侵权。[2]

在2015年湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉同方股份有限公司案中，①北京知识产权法院(2015)京知民终字第2414号民事判决书。北京知识产权法院详细论述了“服务器标准”的正当性。2016年，北京市高级人民法院发布《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》(以下简称《指南》)，其中第7条第2款规定，涉案作品、表演、录音录像制品的播放虽在被告网站上进行，但其提供的证据足以证明涉案作品、表演、录音录像制品置于第三方网站的，可认定其提供的是链接服务。显然，《指南》采取了“服务器标准”。2016年北京知识产权法院在“宫锁连城”案二审判决中，旗帜鲜明地指出服务器标准是信息网络传播行为认定的合理标准，对用户感知标准和实质性替代标准逐一作出了驳斥。②北京知识产权法院(2016)京73民终143号民事判决书。

上海知识产权法院亦采取“服务器标准”。在2015年北京奇艺科技世纪有限公司诉上海幻电科技有限公司的二审判决中，上海知识产权法院认为深层链接行为并不能改变涉案作品来源于被设链网站的事实，链接行为不能认定为将作品置于信息网络中从而构成提供作品的行为。此外，该判决明确指出“法律并未规定用户感知标准”，不采信以此标准为基础所提出的诉讼请求。该判决在论证中还提出，判定信息网络传播权侵权与否应当审查被诉行为是否属于信息网络传播权所控制的行为，即回归法律层面讨论，而不应以利益问题作为主要出发点。③上海知识产权法院(2015)沪知民终字第213号民事判决书。在飞狐信息技术(天津)有限公司诉上海幻电信息科技有限公司一案中，一审法院提出了不同于“服务器标准”的判定思路，但该判决经上海知识产权法院二审之后被推翻。④上海知识产权法院(2015)沪知民终字第276号民事判决书。

支持“服务器标准”的核心观点可追溯至《世界知识产权组织版权条约》第8条的规定，认为提供作品的行为是指“能够导致作品处于可为公众所获得的状态”(初始提供行为)。而这种可获得的状态是由将作品置于服务器中的著作权人所实现和掌控的，深层链接并不能导致已处于可获得状态的作品第二次处于可获得状态，而只能扩大已处于可获得状态作品的传播范围，因此不构成提供作品的行为。[2]14这种观点认为，构成传播行为的要件就是创造传播源，仅对接收端施加影响的行为并不是传播行为。[3]基于此理论，已公开存在于服务器的作品形成了传播源，而对该作品实施深层链接显然不是形成新的传播源的行为，因此不构成网络信息传播行为。

(二)“服务器标准”所面临的挑战

“服务器标准”并非没有任何挑战。近年来，随着深层链接技术的新发展及其对视频作品传播利益格局的影响，一些法院运用了认定作品提供行为的新思路。如北京朝阳法院在“乐视网”一案中将深层链接行为认定为作品提供行为，被诉公司的涉案行为虽然不是采取直接将作品上传至其服务器的方式，但显然是将他人的服务器作为向用户提供视频资源的存储来源，达到了向用户提供视频资源的目的。①北京市朝阳区人民法院(2015)朝民(知)初字第44290号民事判决书。法院认为上传至本服务器并非唯一的提供作品的行为，深层链接使得被设链网站扮演设链网站外部服务器的角色，在实质上帮助设链网站实现了对视频资源进行提供与传播的直接控制，并实现提供给用户的最终目的，构成直接侵权。②北京市朝阳区人民法院(2015)朝民(知)初字第44290号民事判决书。还有法院指出：“在技术飞速发展的背景下，不能将‘提供行为’仅限于‘上传到网络服务器’一种行为方式，还必须合理认定技术发展所带来的其他‘向公众提供作品’的行为方式，科学界定聚合平台提供服务的性质。”③北京市朝阳区人民法院(2015)朝民(知)初字第44290号民事判决书。

相应地，学术界有一种观点认为应当采取“实质呈现标准”，即网络服务商未经许可通过加框链接在自己的网页或客户端界面上向公众实质呈现他人的版权作品，属于直接利用他人作品的行为，构成直接侵权。[4]加框链接使得用户在浏览和播放作品的过程中将注意力停留在设链者所控制的网页和客户端上，使得被设链网站被“隐藏”，基于著作专有权可获得的期待利益落空，而依据服务器标准却无法追究设链者的责任。[5]在此观点基础上学界提出了网络传播行为二分法的理论，即将网络传播行为分为信息网络提供行为与作品展示行为两个步骤。当完成网络提供行为与展示行为后，网络传播行为完成。正是在作品展示环节中，被设链网站投入大量成本以期获得更多用户群，实现依著作专有权而期待的利益。服务器标准忽略了作品展示这一重要环节，无法对被设链网站提供全面的保护。

二、“作品提供行为”认定的欧洲经验

(一)“新的公众标准”的提出

Svensson案由欧盟法院在2014年作出判决，该案简要案情为：Svensson等人均为记者，其撰写的文章发布于Göteborg-Posten网站上，可供用户自由点击获取。被告Sverige公司在自己的网站上提供链接，使用户可以通过点击链接获取上述文章。原告Svensson诉称用户在点击了被告所提供的链接后不会明显察觉到转向第三方网站，认为被告侵犯了其向公众提供作品的权利。该案的判决之所以引起广泛关注，原因在于欧盟法院在判决中提出了认定设链行为法律性质的新标准，即“新的公众标准”。

欧盟法院认为，向公众传播作品这一行为由“传播行为”(an act of communication of a work)和“向公众传播”(the communication of that work to a public)两个要素构成，为实现对权利人高水平的保护，应当对传播行为做广义解释。在指令第3条(1)款的规定下，当作品处于公众可获得的状态时传播行为即已实现，而不问公众是否实际获得。对于第二个要素，法院认为根据先例对“向公众传播”含义的解释，当在网络中采取与初始提供行为相同的技术来提供相同的作品时，必须指向新的公众，即权利人在进行原始传播时所没有考虑到的那一部分公众。在本案中，涉案作品本身已处于可被公众自由获得的状态，设链行为并不会导致其被传播给新的公众，因此缺少“向公众传播”这一要素，不属于向公众传播作品的行为。当作品可以在网络环境中被任何人自由获得而不受限制时，设链行为无法指向新的公众，不能被认定为提供作品的行为；但当行为人避开原始网站的技术措施，导致原本无法获得作品的部分公众得到了获得作品的机会，就应当认定其向新的公众传播了作品，构成提供作品的行为。而点击链接后停留在原网站还是跳转至第三方网站不会对上述结论产生影响。

由此，欧盟法院提出了处理深层链接行为的新的公众标准：(1)对于公众可自由获得的作品设置链接不构成提供作品的行为，即使用户点击链接后没有跳转至原始网站；(2)对于权利人采取技术措施仅供特定人接触的作品，如果对其建立的链接绕过了技术措施，使原来不能接触该作品的人也可以接触到作品，则该链接行为属于“向公众提供行为”。①Case C-466/12 Svensson, paragraph30 and 31.

(二)“非商业不明知标准”的提出

Svensson案判决引起了很大争议，欧盟法院之后在Playboy案中对“新的公众标准”的内涵进行了澄清。该案被告是位于荷兰的GS Media公司，2011年11月，该公司旗下运营的Green Stijl网站收到了某人化名发来的消息，其中包含了位于澳大利亚filefactory网站的一份电子文件夹的超链接，链接内容是摄影师Sanoma为Playboy杂志所拍摄的封面裸体女星照片。同日，Sanoma请求GS Media公司不要对外公布涉案照片。但该网站并未接受摄影师的请求，仍然在自己的网站上刊登相关内容并提供了照片的链接。值得注意的是，涉案照片未经摄影师许可被违法上传至filefactory网站的服务器上。欧盟法院在裁决书中指出问题的实质在于，在网站上提供可免费获取作品的第三方网站的链接时，如果第三方网站对该作品的上传行为未经版权人同意，那么提供链接的行为是否构成或者在何种情形下构成“2001/29”指令第3条(1)款所规定的“向公众传播行为”。

欧盟法院指出该案与Svensson案存在不同之处，即第三方网站并未获得作品权利人的授权，因此不能简单套用“新的公众标准”。但法院也认可另一些声音，即认为仅以未经权利人授权为由，而将向公众提供第三方网站作品链接的行为认定为向公众传播的行为，可能约束了信息与表达的自由，违背了《欧盟基本权利宪章》所保护的信息与表达自由原则。同时，对设链者课以过高的注意义务，因为要查明每一个第三方网站的权利状态是困难的，尤其是在存在分授权的情形下，而当权利状态发生变化时，设链者也无法及时掌握变化信息。因此，法院的态度似乎是在坚持这一标准的同时进行个案分析，加入其他因素的考虑。在裁决书的最终意见中，欧盟法院认为设链者在网站上提供可免费获取作品的第三方网站的链接，但第三方网站并未获得权利人许可时，判定设链者是否构成向公众传播作品的行为取决于其是否以营利为目的，并且不知道或没有合理理由知道该作品未经授权(可简称为“非商业不明知”标准)。而且，法院提供了这样一种思路，即若设链者以营利为目的，则其有义务进行必要的审查，以确定涉案作品并非是未获得授权的违法上传，即可推定其有可能获悉作品是应受法律保护的状态以及可能未经许可而被上传。该推定可以被推翻，但当其未被推翻时则应认定设链者实施了向公众传播作品的行为。①Case C 160/15Playboy, paragraph 51.

(三)“新的公众标准”和“非商业不明知标准”的不确定性

自欧盟法院提出“新的公众标准”意见以来，已有其他法院适用该标准作出判决。②Case C-348/13 Best Water.但Playboy案件引发了新的思考，“新的公众标准”似乎并不十分完善。该标准认为对于公众可自由获得的作品设置链接不构成提供作品的行为，但公众可自由获得作品的状态不仅包括自由获得原始网站已有授权的作品，也包括原始网站没有授权但公众确实可以自由获得的作品。Playboy案件说明了“新的公众标准”并没有将后一种状况考虑在内，欧盟法院在对荷兰高级法院的回复中指出需要参考其他因素对个案进行分析，“其他因素”也许正是对该标准的补充和完善。

因此，“新的公众标准”和“非商业不明知”标准共同勾勒出了欧盟法院的解决思路。但是，如何划分“新的公众”？用技术措施或权利人的主观意愿为标准是否合理？互联网环境下，网站营利的形式多种多样，如何仅凭设链行为来认定网站是否从中获取利益？怎样认定获利的衡量标准？这些问题可能会在个案适用中引发更多争议，尤其是“非商业不明知”标准将考察重点放在设链者的主观状态，扭曲了作品提供行为判断标准的客观性和法定性，给作品提供行为的认定带来了更多不确定性。

三、解决深层链接著作权问题的合理路径

(一)认定“作品提供行为”应当采取法律标准

坚持“服务器标准”的核心理由在于，信息网络传播行为是信息网络传播权所控制的行为，对该行为的认定属于事实认定范畴，服务器标准最符合信息网络传播行为这一客观事实属性；初始上传行为均需以作品的存储为前提，未被存储的作品不可能在网络中传播，而该存储介质即为服务器标准中所称的服务器。③北京知识产权法院(2016)京73民终143号民事判决书。“新的利益平衡”则作为实质呈现标准或实质替代标准的基石，如“宫锁连城”案一审法院指出，独家网络传播权分销授权的商业运作逻辑，涉及整个互联网视频行业正常发展的权利基础和竞争秩序的维护问题，应成为法律判断影视聚合平台的相关行为是否构成侵犯著作权时，进行法律逻辑推演的重要考量因素和分析论证前提。④北京市海淀区人民法院(2015)海民(知)初字第40920号民事判决书。

这两种标准实际上并未形成有效的争锋，而是从两个不同角度的讨论。著作权中各项财产权利的产生及其划分标准并非是以客观事实作为纯粹的、唯一的理论基础，权利人经济利益需求同样是极为重要的驱动因素，“服务器标准”似乎绕开了权利人利益问题，有其欠缺考虑之处。最高人民法院在2012年出台《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，其中第3条尝试对作品提供行为作出界定，该司法解释的主要起草人认为第3条没有采取服务器标准，而是一个“法律标准”或“专有权标准”。[6]“将作品上传到网络服务器”只是其中一种“置于信息网络”的方式。由此可见，第3条确定的标准是一个弹性很大、政策性很强的标准。当产业利益格局发生根本调整，版权人或被授权人、作品传播者、社会公众之间的利益平衡点发生转变进而需要重新审视时，不排除一些新类型的行为也可能被解释为作品提供行为。这种解释是一种法律拟制，将本不具有作品提供行为技术外观，但实质上损害权利人经济利益的行为拟制为作品提供行为。这种“法律上的拟制”具有理论上的正当基础。与此相应，所谓“服务器标准”只能是认定作品提供行为的一种事实或证据，法院不能拘泥于此。

(二)著作权权能并非纯粹技术催生的产物

1.作者复制权并非技术创新的直接产物

现代版权制度的起源和调整充满着利益集团的博弈，版权立法受到了利益集团的影响。版权制度内的博弈几乎发生在立法起草的全部过程中，而非具体版权作品的创造过程中。[7]尽管技术的发展对著作权权能的形成具有较大影响，但是版权制度也许从来不是单纯技术发展的产物，著作权权能划分的标准从来都不仅仅以技术为唯一标准。印刷术最早在中国发明，但世界历史上的第一部《著作权法》却诞生在英国，印刷术并未给中国的图书作者带来复制权的福利。而《著作权法》之所以诞生在英国，并非由于技术创新的推动，而是因为贵族阶层获取特权的需要，之后因作者的利益严重得不到保障，才有了立法的动力。

1710年，英国颁布并实施了《安妮女王法》，这是世界上第一部确立了近代著作权观念的法律规范，首次确立了复制权这一专有权利内容。《安妮女王法》的出台有其深刻的历史背景，自15世纪中国印刷术传入欧洲并得以改进后，技术的发展彻底推动了图书市场的发展，市场竞争与之相伴而生。在17世纪，英国出版商为了更好地控制、垄断图书市场以追求经济利益，在各方面做出了不懈努力。当时的英国政府为了满足商人对于控制市场“特权”的需求，同时也为了达到增加税收和掌控言论的目的，赋予出版商诸多特权，严重挤压了作者的权益。但随着欧洲思想运动不断发展，权利和自由价值深入人心，迫使公众重新审视作者、出版商、发行商之间的利益关系。《安妮女王法》就是在这样的社会背景下出台的。《安妮女王法》又称《于法定期间授予已印书籍之稿本著作人或购买人稿本所有权以鼓励治学之法》，其序言开宗明义地指出该法案的原则，被认为是真正意义上的版权制度的起源：“鉴于近来时常发生印刷商、书商和其他人不经作者或所有者的同意，随意印刷、翻印和出版图书，使图书作者或所有者受到极大的损害，而且常常使他们及家庭破产；为防止今后发生此类事情，为鼓励学者们编写有用的图书，特制定本法案。”[8]显然，这些制度上的变革与印刷术之间的关系似乎不大。

2.作者子权利的发展是利益分配的结果

虽然法案的出台并没有立刻扭转长期以来重视出版商利益而忽视作者利益的状况，但其已经为公众提供了新的视角对待出版商、发行商和作者之间的关系。随着“米勒”案和“唐纳森”案等一些司法案件的判决，《安妮女王法》在适用上也转向了作者权利为核心的著作权体系。[9]可以说，在《安妮女王法》对复制权做出规范的前后，都充分体现了利益争斗和平衡问题。复制权作为著作权财产权中最早诞生的子权利，法律对其进行规范的原因不仅仅在于复制行为是一种客观上不同于以前财产权利的新技术行为，更深层次的原因在于这种新技术手段的产生改变了已有的利益格局，如何对利益进行重新分配以保护著作权人的权益不被挤压和侵占，是催生复制权产生的重要因素所在。

著作权法所规定的权能，绝非特定技术的代表或印证，或并非仅仅是单纯技术的体现。考察著作权法各项权能的形成历史更可以发现，作品权利人的利益从来就是主要因素——如果不是绝对因素的话，作品权利人的利益对照着相应的市场，如果相应市场对权利人足够重要——可能因为技术发展所引起——立法者才考虑作出立法应对：赋予权利人控制相应市场的权能。以出租权为例，“《著作权法》之所以要控制出租行为，是因为一旦以租代买变得很普遍以后，著作权人的利益就可能受到实质性影响”。[10]著作权人的各项演绎权能的产生更体现了这种观点，是代表权利人的特殊利益集团在立法过程中的呼吁和游说的结果。美国《1790年版权法》仅赋予作者复制权，《1870年版权法》授予作者演绎权，现行版权法(1976年版权法)与其前身形成极其强烈的对比。过去35年里，无论是版权制定法的篇幅还是它赋予版权人的权利，两者均出现了井喷式的增长，特殊利益集团理论为版权法上的这种转变提供了有力的解释，立法者感兴趣的是争取竞选供款、知名人士和企业的支持，以及能够提升再选成功率的任何其他事情。

(三)著作权侵权认定属于法律判断过程

1.作品提供行为的判断不属于单纯技术事实的查明范畴

著作权侵权认定的关键就是分析著作权所控制的法定行为的构成，侵权行为的认定是一个法律判断，著作权控制行为的构成判断当然也是一个法律判断，不可能是一个纯粹的事实判断。比如，《著作权法》并不赋予作品权利人对作品的全面控制权，因此必须仔细对复制、发行、出租权等权利的内涵和外延作出区分，这种区分的标准必然是一种法律上的标准，如以是否发生作品有形复制件所有权的转移来区分复制权、发行权和出租权。“宫锁连城”案二审法院认为：“无论是对信息网络传播行为，还是对链接行为以及破坏、避开技术措施的认定，均属于对客观事实的认定，而非对行为合法性的认定。”①北京知识产权法院(2016)京73民终143号民事判决书。这种将信息网络传播行为作为纯粹客观事实或技术事实进行认定的观点不能成立。

“新的公众标准”何尝不是从权利人经济利益角度所设立的标准。所谓“新的公众”应当理解为作品的新“用户”。《德国著作权法》第15条之三或许可以为理解“公众”提供文本上的参考：与利用作品的人或与以无体的形式可感知或已获取作品的人不存在人身联系的人，属于公众。[11]17一旦形成了新的公众，就意味着形成了新的用户市场，也就会实质性损害权利人的经济利益，此时就构成作品提供行为，受到信息网络传播权的控制。然而，欧盟法院的表述太过抽象和主观，“新的公众标准”不适合实践操作，但其内核和法理还是有值得借鉴之处。德国最高法院近期在YouTube一案对加框链接行为的性质作出认定，也是从新的用户市场角度进行分析。由于在被告的网站上利用有关电影时，进行表演或展示工作的人与由此播放所到达的公众之间没有直接的人身接触，因此其所呈现的公众不存在于作品来源的地方，构成新公众，侵犯第15条第2款框架中的“其他公开再现权”。[11]16

2.实质性替代作品传播利益的展示行为构成“作品提供行为”

《著作权法》是受技术变革与发展影响最大的部门法之一，这一点充分体现在其需要随时代发展而不断调整财产权子权利的范围。广播权、信息网络传播权都是在这样的背景下产生并确立于法律规范之中的。将来的世界如何变化，这种变化又会使法律将什么样的权利纳入保护体系之中，这些都充满不确定性。需要明确的是，一项新技术在客观上可能具备区别于以往技术手段的外观，但在法律层面上，认定一种行为是否应当被纳入现有的保护体系中，不仅是一种客观状态上的事实认定，还要考虑这一行为背后的利益是否已经脱离了权利人在《著作权法》上的控制。除了“服务器标准”所强调的未经许可的提供行为外，其他破坏、阻碍权利人对其权利控制力的行为也可能构成对专有属性的损害，这是判断专有权侵权行为的应有之义。

深层链接是一种设链行为，并没有改变作品已被置于网络环境的状态，从客观事实的角度而言，深层链接或许难以构成技术概念上的作品提供行为。因而根据服务器标准不具备侵权行为的前提要件，但深层链接行为影响或阻碍权利人对信息网络传播行为的控制力。对著作权人而言，无论自主传播或是通过许可方式授权他人传播作品，作品传播的形式、平台、时间、地域、收益性等因素均在权利人控制范围之内，而深层链接则导致上述因素出现不可控状况，并实质上替代或取得了作品的全部传播利益。对于被授权人而言，其基于授权行为所获得的部分或全部派生权利同样应当受《著作权法》保护，被授权人因为授权行为得以实现对作品资源的垄断性控制，理应受《著作权法》保护，但是深层链接会打破资源的垄断，使得被授权人失去对作品传播利益的垄断性控制。因此，无论在著作权人自身角度，或是被授权人角度而言，未经许可“将作品上传至服务器”的行为都只是侵害行为的一种可能性，其他展示作品并实质性替代作品传播利益的行为，也能够对信息网络传播权的行使构成阻碍和破坏，也应当被认定为“作品提供行为”。

四、结语

《著作权法》从诞生之日至今，新技术一向是丰富《著作权法》内容和促进其体系发展的重要因素，经由各方利益的传导和格局的改变而催生新的权利类型和例外限制。任凭技术的发展和商业模式的变化，即便作品展示行为具有与作品提供行为完全相同的用户体验和市场替代效果，也不能将这一行为认定为信息网络传播行为，这是一种典型的字面主义或技术主义思路。随着技术发展和利益关系的复杂化，诞生于传统社会的著作权侵权认定观念，到网络、云计算、大数据、人工智能时代，将面临越来越多的挑战。认定深层链接行为法律性质的关键在于对作品提供行为的判断，这不是纯粹的技术认定或事实认定问题。作品提供行为的判断是一个法律问题，应当采取法律标准。如果向用户展示作品的行为能够达到与上传作品行为相同的效果，实质性替代作品传播利益，对权利人造成同等程度的损害，则应当将作品展示行为认定为作品提供行为，受信息网络传播行为调整。过于僵化的字面主义扭曲了著作权的本质属性。新技术的发展使得作品创作和利用的方式更趋多元化，不符合传统著作权权能客观构成的作品创作和利用方式会越来越多，墨守传统版权法规则将导致法律适用与现实需求相脱节，徒增法律适用的烦扰。