未办理不动产抵押登记的抵押人是否承担责任？

文/吴定贵

在律师工作中，往往会遇到这样的情况：债权人与债务人签订主债权债务合同，为保障其债权实现，债权人同时又与抵押人签订了《不动产抵押合同》，但签订《不动产抵押合同》后，由于各方面的原因，未办理不动产抵押登记手续，导致发生纠纷时债权人不知该如何主张权利。在这种情形下，抵押合同是否成立、生效？抵押权是否设立？债权人对抵押不动产是否享有优先受偿权？抵押人是否承担责任及债权人该如何主张权利？为了厘清前述问题中的法律关系，本文从法律的角度，对前述问题进行分析和探讨，以供参考。

一、关于抵押合同是否成立、生效的问题

（一）抵押合同的性质

《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）（1995年10月1日起施行）第二条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”

《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）（2007年10月1日起施行）第一百七十二条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”

根据上述规定，可以明确抵押是担保的方式之一，不动产抵押合同属于从合同。若主债权债务合同无效，则不动产抵押合同也无效。因此，要确定抵押合同的效力，首先应当明确主债权债务合同的效力。由于本文探讨的是未办理不动产抵押登记的情况下抵押人是否承担责任，因此，在本文中不探讨主债权债务合同的效力问题，并假设主债权债务合同是合法、有效的。

（二）抵押合同的成立、生效

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）（1999年10月1日起施行）第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”

《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”

根据上述规定，可以明确在我国《物权法》施行前，《担保法》采用的是“登记生效要件主义”，即不动产抵押合同成立后，对各方并不直接产生债权和物权上的约束力，不动产抵押合同要待抵押登记完成后才生效，即不动产抵押合同和抵押权同时生效。但《物权法》施行后，明确规定了物权变动的原因行为独立于物权变动的结果行为，不动产抵押合同的订立和抵押权的设定是不同的法律事实。根据“新法优于旧法”的法律适用原则，除法律另有规定或者合同另有约定外，是否办理不动产抵押登记不影响不动产抵押合同的效力，不动产抵押合同是否有效应根据其自身内容予以判断。就不动产抵押合同而言，由于我国目前相关法律并未作出特别规定，因此，若不动产抵押合同中没有特别约定的，不动产抵押合同自成立时（即签字或者盖章时）生效。

二、关于抵押权是否设立的问题

（一）不动产抵押合同未经登记，抵押权未设立

《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”

根据上述规定，可以明确不动产抵押合同的生效并不代表抵押权的设立。抵押权的设立，应当依法办理不动产抵押登记手续；未经登记的，不发生物权效力，抵押权未设立。

（二）抵押权未设立，债权人不享有对抵押不动产优先受偿的权利

《物权法》第一百七十条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”

根据上述规定，只有担保物权人对担保财产享有优先受偿的权利。由于不动产抵押未办理抵押登记手续，抵押权未设立，不发生物权效力。因抵押权未设立，债权人不是担保物权人，所以其不享有抵押不动产优先受偿的权利。

三、关于抵押人是否承担责任的问题

由于本文探讨的是未办理不动产抵押登记的情况下抵押人是否承担责任的问题，因此，不动产抵押合同中的抵押人仅限于抵押人为第三人的情形。若抵押人与债务人同属一人，无论是否办理抵押登记，抵押人即债务人都应当无条件承担偿还债务的责任。

在抵押人为第三人的情形下，不动产抵押合同成立并生效，但抵押权因未办理不动产抵押登记而未设立，不发生物权效力，那么抵押人该如何承担责任，债权人该如何主张权利呢？

（一）债权人可以要求抵押人协助办理不动产抵押登记手续

《不动产抵押合同》签订后，无论不动产抵押合同是否对不动产抵押登记进行约定，其附随义务是办理完善不动产抵押登记手续，抵押人有义务协助债权人办理不动产抵押登记。而对于债权人而言，若能够继续办理不动产抵押登记手续，设立抵押权，债权人对抵押不动产便享有优先受偿权，这是对债权人利益最好的保护。因此，若能够办理不动产抵押登记手续，债权人应当行使登记请求权，优先考虑要求抵押人协助办理不动产抵押登记手续。

但是，债权人要求抵押人协助办理不动产抵押登记手续（即继续履行）的前提是抵押不动产根据现状还可以继续办理抵押登记。若主债权债务合同履行期限已经届满，抵押不动产存在已经转让、被法院查封等情形，则抵押不动产不能继续办理抵押登记，债权人无法行使该项权利。

（二）根据违约主体及过错大小的不同，抵押人承担不同的责任

1.抵押人单方违约情形下的责任承担。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”

根据上述规定，因抵押人单方过错或违约导致未能办理不动产抵押登记的，抵押人应当承担继续履行、赔偿损失两种违约责任。

虽因未办理不动产抵押登记而未设立抵押权，但不影响当事人根据生效的不动产抵押合同履行各自的权利义务。因此，在抵押人单方违约的情形下，若不动产抵押合同中明确约定违约责任，抵押人应当按约定承担违约责任；若不动产抵押合同中没有明确约定违约责任，抵押人应当按照《合同法》第一百零七条的规定承担赔偿责任（即赔偿损失），且该赔偿责任可能高至连带责任。

当然，抵押人的赔偿责任应当以不动产抵押合同约定的担保范围为限。之所以抵押人承担责任的范围被限定为抵押合同约定的担保范围内，是因为《合同法》第一百一十三条明确规定，当事人一方违约，给对方造成损失的，损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。类似纠纷中，当事人之间订立不动产抵押合同表明，抵押人同意以实现抵押权的方式来清偿债权，换言之，只要主债务人未依约向债权人清偿债务，债权人便可以就该标的物变价来实现其债权。债权人与抵押人签订不动产抵押合同时，债权人可以预见的利益状态只能是以该抵押不动产的价值优先受偿，抵押人预见到的因违反不动产抵押合同可能造成的损失仅限于抵押不动产。

2.债权人和抵押人均有过错情形下的责任承担。在债权人和抵押人均有过错情形下，若不动产抵押合同中明确约定各自违约责任，债权人和抵押人应当按约定承担违约责任；若不动产抵押合同中没有明确约定违约责任，债权人和抵押人应当按照《合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，由抵押人在不动产抵押合同约定的担保范围内按照自身的过错比例承担赔偿责任。具体的承担比例需根据合同的约定、不同的案情进行确定。

3.债权人违约情形下的责任承担。《合同法》第六十条规定，“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第一百零七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款规定，抵押人赔偿债权人损失的前提是抵押人存在违约或违背诚实信用原则的情形。因此，若不动产抵押合同签订后，完全是因为债权人自身的原因未及时办理不动产抵押登记导致抵押权未设立，那么若非不动产抵押合同中有明确约定，否则由于抵押人不存在违约或未违背诚实信用原则的情形，债权人无权要求抵押人承担赔偿责任。

四、结论

综上所述，我国《物权法》施行后，将物权变动的原因行为独立于物权变动的结果行为，是否办理不动产抵押登记手续，不影响不动产抵押合同的效力。因此，笔者认为：首先，在不动产抵押合同中应明确约定，不能办理不动产抵押登记的情况下各方应当承担的责任。其次，债权人在签订不动产抵押合同后，应加强风险防范意识、积极主动维护自身权益，及时办理不动产抵押登记手续，保护对抵押不动产的优先受偿权。最后，即使没有办理不动产抵押登记手续，也不能直接认定不动产抵押合同不起作用或无约束力。在不动产抵押合同成立并生效的情况下，对于未办理不动产抵押登记，若抵押人存在过错或违约的，应当按照过错的程度或违约责任的大小在抵押不动产现有价值的范围内承担相应的赔偿责任；若抵押人不存在过错或违约的，则债权人无权要求抵押人承担违约责任。