“国家法”与“民间法”关系的分析

兰照卫+文涛

摘要《法治及其本土资源》用法社会学研究的方法，对“民间法”这一本土资源给予了高度的关注，在文章中对于“民间法”与“国家法”的关系进行了论述，但是在论证思路上，出现了一定的问题。而对于研究的前提背景也主要集中在一种“家庭型”的社会关系中，但随着社会的发展这种场景必将发生变化。在实现“现代法治”这一目标的指向中，应当正确定位“国家法”和“民间法”的关系，明确民间法是作为法制的资源来为法治的实现服务。

关键词国家法 民间法 乡土中国 法治

《法治及其本土资源》在国内对法律社会学研究方法关注度还很低的情况下，运用社会学方法研究法律问题，对中国法学研究产生了冲击和深刻的影响。苏力主张关注法的本土资源以及地方性知识，反对“变法”模式，认为法律是与人的规范生活无法分离的一种规范性秩序。通过对相关个案的分析，展现出民间法在当前司法中的作用。但在阅读此书的过程中，笔者对苏力在“民间法与国家制定法的关系”的论述上产生了一些疑问和不同观点。本文通过对此书的相关问题进行梳理，提出自己在阅读此书的过程中所思考的一些问题。

一、论证思路上的疑问

在《法律规避与法律多元》一文中，苏力首先提出了“私了”案件，对农村法律规避问题进行分析。作出了与一般的精英观点不同的回答。苏力认为，这是当事人“作出了一种充满文化意蕴的理性选择一合作规避国家制定法”。即在共同话语和一种潜在规则的作用下，双方达成了协议。苏力在下文中，将这种潜在的规则称为“民间法”。进而提出了一个最为核心的问题即民间法与国家制定法的关系问题。下文中，苏力肯定了国家制定法在这样一种“法律规避”情形下的作用同时苏力也提出“国家法律必须保持一定的震慑力和权威性”，以保证国家制定法的影响和渗透。这时苏力是认为制定法在改变着“民间法”的价值，国家法是民间法的基点以及发生作用的条件。笔者且在此认为苏力是以对“国家法”与“民间法”两者关系进行定位。

在后面的论述中，苏力强调对于“国家法与民间的关系”的论述是由“国家制定法是合理的，法律规避破坏了国家法和国家管辖权的统一”这一点来切入的。笔者认为，苏力从关于国家制定法的合理性探讨就开始采用了新的论证思路。强调“不能公式化地强调以国家制定法来同化民间法，而是应当寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作”。而后，苏力又认为应当以那种阐释学意义上的同情理解的方式更多的研究中国的民间法。笔者认为，在民间法以及制定法的关系问题上，苏力论证前后已经出现了矛盾。从前文我们对于该书的一些摘录中可以看出，苏力在阐发国家制定法的主要作用坚持的实际上是国家制定法对于民间法价值改造，认为国家制定法是基点，正是在国家制定法的作用之下，民间法才产生了作用。而在后面的论述中，苏力又提出认为民间法塑造着国家制定法，积极倡导国家法对民间法的妥协。苏力对这一关系的论述很容易让人感觉他是否在使用语言的模糊性在一定程度上掩饰其偏好。但笔者对苏力不想做符号化的解读，苏力的论述方式似乎也为自己留下了权宜之计。下文将对这对关系中涉及的研究背景和目标进行分析，以求对这种关系进行进一步的厘清。

二、研究背景的转变

笔者注意到，苏力所列举的案件基本都是发生在农村。苏力对于“民间法”的适用也多次提到尤其是指发生在农村。可以这么说，对于“民间法”相关问题的提出，苏力主要是在关注农村问题中得出的。在关于苏力的访谈中，他也曾经指出过自己的偏好，也认为，即使在城市，小社区的思维方式也影响着很多的人。那么我们该怎样看待这种研究的背景呢？

美国学者索罗金将社会关系分为三种，有“家庭型”和“契约型”以及“强制型”。家庭型的社会关系与托尼斯提出的“共同体关系”是相似的。这是一种由在某种程度上共享相同生活方式的人组成的公社或团体。它的成员认为，相互关系本身就是共同体的目的，而不是达成某个人特定目标的手段。使他们联合起来的因素是其“自然愿望”，即基于感情、同情、怀念或习惯而与他人联合的愿望。他们组成的人群，其基础可能是血缘关系，或朋友之情，或邻里关系，也可能是智力上的同族。索罗金指出，事实上，社会关系通常以各种典型类型的关系相互并存的形式存在；很难找到哪一种类型是以纯粹的方式存在。然而，大部分的社会关系中，往往有一种典型形式占主导地位。。

费孝通先生在《乡土中国》中深刻的分析了中国乡村社会的传统特点，提出了如“差序格局”、“礼治秩序”一些具有描述乡村社会特点的独特概念，回答了“作为中国基层社会的乡土社会究竟是什么样的社会”这个问题。费孝通先生当年研究的中国确实是一个“乡土中国”。那时的农村基本上是一个经济上自给自足的农村。在笔者看来，当时的中国农村实际上就是一种“共同体”的社会关系占主导地位的社会。乡土社会是一个变动甚小而周围又充斥着熟人的社会，在这样的社会里，社会秩序主要靠老人的权威、教化以及乡民对于社区中规矩的熟悉和他们对传统的习惯的服从来保证，国家制定法的作用是有限的。费孝通先生在《乡土中国》指出：礼和法不相同的地方是维持规范的力量。法律是靠国家的权力来推行的。而礼却不需要这有形的权力机构来维持。维持礼这种规范的是传统。在这种“共同体”的社会中，以礼俗、人情、习惯、乡规民约等构成的民间法就替代了国家正式法律在维持乡土社会秩序的作用，实现了乡土社会秩序的自足。

但索罗金提出三种社会典型关系时，同时强调，在对它们进行分析研究时，很重要的一点就是，注意力要集中在这种关系的现存性质上，而不要被它是怎样形成的或被这个关系当中的各方形容它时所用的语言导入歧途。这三种典型的关系，每个都可能转变成另一个。今天的中国农民仍然占有中国人口的大多数，中国最广大的地区仍然是农村，但是中国农村已经不再是自给自足的经济了，中国的农民和农村现在更多的开始依附于市场而非土地，农民的生活更多与市场、现代化相联系。这也提醒我们在研究认识社会时的前提已经发生了改变。费孝通先生笔下的“鄉土中国”正在发生变化，农村社会结构的变化必然会引起人们在意识形态领域渐进式的变化。随着“契约型”社会关系占据主导的趋势，人们必然对于法律的接受度和需求度也会增加。毕竟，民间法在调整社会关系上，存在着无法改进的缺陷。因而，如果再以乡土社会的视角来研究探索中国的法治之路，一味地强调国家法向民间法的妥协，就可能犯了方法论上的错误。农民对自己权利的觉醒，从侧面反映出法律在“乡土中国”的渗透。必须指出的是，这个过程是一个渐进的过程，不可能一蹴而就。否则，在这个渗透的过程，民众会感到被放逐到“法律意识”或“权利意识”之外。

三、两法的关系构建与目标指向的分析

在本书中，苏力也表达出其主张是为了实现中国的现代法治的目标。在新版的自序中，苏力提到《法治及其本土资源》应改为《法制的本土资源》。这让笔者也不断审视，苏力在书中所提出的“民间法”与“国家制定法”之间的关系与“法治”这一目标是否渐行渐远？

对于法治有两种根本不同的理解。一种把法治看作实现国家秩序或社会治安的手段，另—种认为法治的核心内容是基于保障个人的自由和权利的需要而对国家权力施加必要的限制，是一种宪政意义上的法治。后一种法治观来自于社会的现代性及其制度设计。在对法治长期的理論探讨中，对于法治的下列属性已经形成了基本的共识：法律至上、法律得到普遍遵守、法律的稳定性等。利用民间法而构建的法制使得法律内在精神与运作模式得以与本民族的固有文化相衔接，似乎有利于实现法治所要求的普遍的遵守。另一方面，法治的稳定性很大意义上决定了“法治”中的“法”更趋向于是在说国家制定法。为了使得国家法真正成为法治的权威，就不得不对社会生活中通行的民间法予以认可，也就是苏力在书中提到的国家制定法向民间法的妥协。如果接着这样推导，理想的法制应当在很大程度上对已有的民间法加以利用，这会理所当然的促进法律的普遍遵守，可以加快法治的进程。

中国的法治现在正处于初始阶段，因而更加需要严格意义上的法治。如果以民间法是否得到应用来界定法律的有效性或权威性，笔者认为，这种思想其实是在片面强调法的顺利执行，这种实用主义的观点很大程度上会伤害法律的确定性。这必将最终牺牲法的价值而走向法治的反面。那么，苏力的论述是否已经开始背离自己实现“法治”的初衷呢？法治关注如何才能更有效并合理地把传统民间法融合和转变成现代国家法，最终的目的仍然在于实现法治。在这个意义上，民间法是作为国家法律制度建设的资源来讲的。只有在这样一种关系框架内，才能保障民间法与国家制定法的合作统一在建设法治国家的努力中。

四、结语

尽管前文对于《法治及其本土资源》提出了自己的不同观点，但是《法治及其本土资源》仍对中国的法学研究具有深刻的影响。一直以来，中国的法治建设一直关注于西方的法治模式，很少对本土资源进行关注。同时必须指出的是，当前对于“国家法”和“民间法”的运行，我们基本上停留在“良性互动”的解决路径上，但是如何实现才是更为关键的问题。同时对于关于“国家法”与“民间法”的分析框架问题，也需要我们进行反思。