诉辩交易制度的民商法学观察

陈 界 融

(四川大学 法学院， 四川 成都 610064)

二十多年前，笔者在司法机关工作时，曾将交通肇事案、故意伤害案、盗窃案、强奸案、毒品案、贪污案和挪用公款案等类型的案件以认罪认罚、认罪协商(诉辩交易)的方式结案，社会效果很好。十多年前，笔者曾撰文，为诉辩交易鼓与呼。2016年7月22日，中央全面深化改革领导小组第二十六次会议审议通过了《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》。2016年9月3日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过了《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》，认罪认罚从宽制度当时在北京、天津和上海等18个城市开始为期2年的试点。我国当前推行的认罪认罚从宽制度有可能导向诉辩交易制度的产生[1]。可谓“久旱逢甘雨”，诉辩交易会在中华大地“生根发芽”“开花结果”！本文从民商法视野，理论探讨该制度，求教法学同仁！

一、美国法上的诉辩交易

美国、英国和加拿大等英美法系国家，德国、法国等大陆法系国家，都有诉辩交易制度(相当于我国认罪认罚从宽制度、辩诉交易制度)，但美国发展得比较成熟、有效，因此，美国诉辩交易制度可资借鉴。美国刑事司法制度是为重要的诉辩交易制度存在着，而不是为审判制度存在着①。诉辩交易制度之所以在美国蓬勃发展，很重要的原因在于19世纪美国民事案件与刑事案件大多由同一名法官审理，而在此期间，美国工商业发展神速，民事案件日益增长，发生了“案多法官少”的现象，法官无暇同时处理民事、刑事案件，所以，大量的刑事案件通过诉辩交易制度解决。

美国诉辩交易制度起源于19世纪前期马萨诸塞州，当时，检察机关对涉及酒类管制犯罪案件或谋杀案件，可与被告人协商罪名与刑期，无需法院参与，这是诉辩交易的雏形，但也只能局限于个别类型罪的协商。后来，在谋杀案件中，检察机关通过撤回起诉的一项或多项罪名，或改成以较轻罪名起诉的方式用来与被告进行协商，换取被告人自己承认有罪，从而迅速终结程序。直到19世纪后期，刑事案件才由法官介入协商，协商的模式大多为刑事协商，被告人以认罪为条件，换取法官手中国家刑罚权的更轻刑罚，在法官及检察机关的参与和支持下，诉辩交易制度的适用范围也逐渐由原先的酒类管制犯罪案件和谋杀案件扩张适用到所有刑事犯罪案件。当然，当时的诉辩交易没有宪法依据，更没有法律依据，甚至是地下制度，直到美国联邦最高法院在Brady v. United States案中首次承认其合宪性后，诉辩交易制度才正式确立其法律地位②。

在美国，诉辩交易通常由检察官及被告人或其辩护人在起诉前以非正式交谈的方式达成诉辩交易协议，通过该协议被告人请求认罪，以换取从宽刑求，作为交换，检察官可以在起诉数罪中以较少罪数起诉、撤回其他起诉或者为轻刑之刑求等，从而迅速终结刑事诉讼程序的一项法律制度。通常情形下，被告人在大陪审团起诉或检察官举行听证程序之后，进入审判程序之前，必须就检察官起诉的罪名向管辖法院为罪状认否(arraignment)而做答辩。根据美国《联邦刑事诉讼规则》(Federal Rules of Criminal Procedure Rule)第10条规定，预审法官先将检察官起诉的事实、指控所犯罪名等告知被告，履行法官的告知义务，之后询问被告是否对于起诉罪状进行答辩，被告人的答辩声明(plea)通常为有罪(guilty)、无罪(not guilty)或为不争执(nolo contendere)[2]。被告人收到法官的告知后，一般会通盘考虑，在认罪、不认罪和不争执之间作出心理选择，一旦进入求刑协商程序，就会抓住机会与检察官进行诉辩交易，通过与检察官协商以换取较轻之刑、罪或罪数，被告人大多会选择有罪声明。被告人若依协商结果答辩有罪，该案即交付审判，法院通常根据协商结果定罪量刑，这也是被告人为有罪答辩的基础或原动力。除以上答辩声明外，被告人还可以根据美国《联邦刑事诉讼规则》第11条a2的规定作出附条件声明(conditional plea)，以保留对特定程序瑕疵作出争执的权利，在得到法院及国家追诉机关同意的前提下，为附条件有罪答辩或附条件不争执(conditional plea of guilty or nolo contendere)，伺机在其上诉时或认为其占有优势时，即可撤回该附条件声明。此外，美国联邦最高法院于1970年在North Carolina v. Alford案中，确立被告人可以在起诉罪名范围内认罪，但也可以同时主张其为无辜，这也被称为艾佛德认罪协议(Alford plea)③。

根据诉辩交易制度的精神，发展出不同的诉辩交易模式。指控协商(charge bargaining)模式：被告人认罪，作为认罪对价，检察官放弃对被告人的较重指控，而改为减轻指控，这种减轻指控的指控协商模式最常见于刑法过度严厉或检察官一开始即为重罪指控的案件。例如，被告人涉嫌抢劫杀人罪，被告人认罪，检察官则指控抢劫罪。罪数协商(count bargaining)模式：检察官指控被告人犯数罪，以减少控诉罪数为诱因，与被告人进行协商，被告人就其中一罪或数罪认罪，作为认罪对价，检察官撤销其他一罪或数罪的指控。例如，被告人涉嫌贪污罪、挪用公款罪、受贿罪和滥用职权罪，如被告人认罪，作为对价，检察官可以只指控被告人犯贪污罪，而不指控其犯挪用公款罪、受贿罪和滥用职权罪。量刑协商(sentence bargaining)模式：被告人认罪，作为认罪对价，检察官放弃对被告人较重的刑求，而作出较宽的、对被告人有利以及被告人较满意的刑求。例如，被告人涉嫌受贿罪，具有从重情节，检察官刑求有期徒刑10年，在协商程序中，被告人认罪，换取检察官刑求有期徒刑5年。当然，这三种协商模式既有单独运用，也有混合运用，美国各州状况仍有差异。

通过诉辩交易，被告人避免承担最高刑刑罚的风险，使过重的心理负担得以舒缓，有时还能即刻获得人身自由，但是，被告人不得不放弃不得强迫任何人自证其罪的宪法权利，还自愿性地选择放弃后续刑事程序保障制度，包括公开审判权、迅速公正审判权、无罪推定、与不利证据面对面的权利、交叉询问权和强制取证权等基本程序保障权，甚至无罪判决的可能性也因之失却。对检察官而言，诉辩交易可以实现大幅度削减、消化过度膨胀刑事案件的机能，使检察官能够确保受追诉的被告人不会逍遥法外，减轻了检察官严苛的证明负担，规避了无罪判决之类的诉求得不到陪审团或法院支持的“败诉”境况。对法院而言，诉辩交易可以节省时间、金钱和人力等，也不至于因上诉或抗告而发回重审或改判之类的“错案”。

二、诉辩交易的一般原理

根据布莱克法律词典的解释，诉辩交易(plea bargaining)是指被告人和检察机关在刑事案件中努力达成相互的满足，以处理案件并向法院提出、经法院认可的程序。通常由被告对于较少的罪质或起诉状多重罪名中的一个或一部分答辩有罪，以换取比可能的、重大的指控更为轻微的判决④。不法，即直接侵害被害人私法益，其可导致社会大众因之而恐慌，失却安全感、正义感，给公共安全、公共秩序造成损害，亦侵害公法益。对谴责不法，既是被告人利益使然，也是公共利益所在。面对不法，被害人要么忍让、要么防卫、要么呼救、要么逃脱，不法状态消除后，被害人必然会进行维权。对他人的行为不法，政府的表达方式为：消除危险状态、检举不法、实现刑罚以传达政府的态度。对他人行为不法，社会大众概有两种表达方式：要么，个人自扫门前雪、莫管他人瓦上霜式的刻意逃避型态度，对自身之外的任何社会事件毫无情感立场，无论政府或被害人采取何种应对，都与自己无关；要么，面对犯罪感到恐慌与不安，鄙视没有正义感的痛苦生活，对他人的不法就是对自己的“犯罪”，积极关注社会刑事事件，面对不法，亮明态度、表达观点、将对他人的损害看作是对自己的损害并且积极参与到刑事追究。以上表达方式，集中体现在国家、社会和个人对待正当防卫的态度：如果国家的立法价值绝对禁止不法侵害，特别是暴力侵害，立法就通过无限正当防卫权的方式传达这一价值；如果国家立法价值过度强调国家对刑罚权的垄断，就淡化正当防卫权，社会和个人遇事不顺，面对他人的不法侵害，要么逃跑、要么等待国家刑罚权对犯罪的追究；如果国家立法价值既强调国家刑罚权的垄断，又肯定必要的正当防卫权，就通过原则上国家垄断刑罚权传递这一主张，例如，允许当事人进行必要的、有条件的正当防卫，但不能过当防卫。显然，社会大众对刑事事件的态度，决定国家立法价值，影响被害人维权效果。

任何一个理性人，既要通过自身行为设立并承认自己创制的规则(如合同)，也要承认并认同社会大多数成员以最大公约数形式创制出一个普遍性法则。包括行为人在内的每个社会成员，本身直接受益于过去其他许多人制定并遵守的普遍性法则，为确保这些禁止规范的有效性，基于公平的理由，因他人遵守普遍性法则而受益的行为人必须接受这些规则，不得违反。行为人实施不法行为，对其本身而言，因不法行为而同意接受自己国度的律法刑罚，吸取教训并且悔过自新。换言之，行为人毫无对抗刑罚的理由，即使行为人承有刑事追究并受有罪判决，但仍然是享有权利的公民，只因其不法行为，蔑视了他以国民身份所共同制订的、具有正当性的普遍性法则而承担刑罚，公民的基本权利仍然存在，在追究其刑事责任时，必须尊重与保障其人权。对于被告人的正当利益，刑罚应给予足够的重视，特别是不法行为之后，被告人对不法行为懊悔的表现形式之一就是向被害人道歉，积极主动赔偿被害人的损害。刑罚应当给被告人一个悔罪的空间，通过赔礼道歉、精神慰抚、赔偿损失甚至多倍赔偿，以取得被害人谅解与宽恕，减少、消除或恢复不法对法益的侵害后果，刑罚酌定被告人的悔改意愿，也应当成为理性刑罚、修复性司法的目的之一。

国家之所以拥有刑罚权，原因之一是公共法益遭受侵害(鲜有不令公众产生恐慌的犯罪)，但是，被害人是危害行为的直接受害者，在顾及社会公众利益的时候，应当考虑作为直接受害的被害人利益，在被害人利益顾全之后，才是公共利益的考量，也才符合法益平衡原则和公平原则。无论是基于报复性刑罚目的，还是预防性刑罚目的，甚至表达性刑罚目的，都可以得出这样一个结论：考虑被害人利益是一个理性的刑罚目的，换言之，无视被侵害人的法益，谈不上对被告人认识行为社会危害性的评价，悔罪表现无从谈起，对不法的有责性评价失却法益基础，这样的有责性评价失去评价对象和基础，而对行为人却是“无害”“一身轻”的最大利好：不评价被损法益、不顾及被害人利益，赔偿何谈？悔罪何现？教育、预防、惩罚、宣示或表达之类的刑罚功能荡然无存。

我们不否认刑事诉讼与民事诉讼的区别。刑事诉讼法是一部人权保障法，它的首要功能是发现真相，保护被告人的基本人权，其次进行民事赔偿，恢复受损法益，最后才是惩罚、教育和宣示之类的刑罚目的。刑事诉讼是“集一国之实力，惩一人之犯行”，如果产生冤假错案，将是对全社会的二次伤害：犯罪发生，被害人和公众遭受第一次伤害；错案发生，被害人和公众遭受第二次伤害，而第二次伤害比第一次伤害威力更大。虽然国家拥有让被告人受到处罚的足够正当利益，即使处罚错了，时过境迁，再对被告人进行冤狱赔偿，国家仍旧毫发无损，但被告人的个体法益却被无端强制处分，所以，发现真相、防止冤案就是刑事诉讼法的首要任务。民事诉讼是一部定纷止争法、公平社会的权利保障法，公平公正解决纠纷，让社会纠纷平静下来就是民事诉讼的首要任务。无论是法益被侵害的“被害人”，还是法益被强制处分的“被告人”，都没有刑事程序上的或刑罚实体上的处分权。刑事诉讼的本质决定了发现真相、保障被告人的人权是第一位的，保护被害人法益是第二位的，尊重可能是最好的保护。在有责性评价时，给诉辩交易留下一定空间，或许是刑罚制度的最佳选择[3]。

认罪协商对犯罪行为矫枉过正的另一个侧面可能是以罚代刑。如果只对被害人做损害填补或精神慰抚，就可以免除刑事责任，这对不法的评价的支撑显然是不够的。损害赔偿或填补，只是法益恢复的一个侧面，不是对被告人法益的剥夺或强制处分。严重的谴责，不能过度依靠金钱的剥夺或赔偿来表达，损害赔偿或精神慰抚在一定程度上能够表达被告人对损害后果的恢复和悔罪，也能表达惩罚，但不能过度，特别是关乎公共法益的重罪，用诉辩交易而免除实体刑罚可能会引发社会恐慌。概而言之，行为的非价判断，对被害人而言，恢复法益必为其关切，只要被告人真诚道歉、足额赔偿，被告人所期望和追求的法律承认其法益被侵害，法律恢复其受损法益的功能实现，免除被告人刑罚也为其所愿。对被告人而言，享受法律所带来的自由和安全(法益)、履行忠诚于法律的义务，是相辅相成的，因自己的行为给法益造成损害与接受赔偿和处罚互为因果，损害赔偿和刑罚会抵消行为人因欠缺自我控制而获得的心理满足、利益追求等不正当利益，当为公平正义。对国家而言，不能忽视犯罪对公共法益的损害，不能无视犯罪引发的社会恐慌与担忧，更不能忽略犯罪对被害人法益的损害，在对不法进行有责性评价时，必须顾及被害人在对犯罪进行有责性判断过程中的正当利益，轻罪交由当事人协商处理，甚至容许轻罪协商而免于处罚，又同意重罪协商而从轻、减轻处罚。对此，立法要给司法更大级距的表达形式和自由空间，毕竟，有责性评价是一个价值判断，给定什么样的刑罚，历史的、现实的、未来的，兼而顾之，方能完整地体现法的价值。能够体现法的价值的判决就是公平正义的判断：行为人不能从他人遵守规范而受益、不能从侵害他人法益而获得心理满足，所以，在关于行为归责的神圣价值判断过程中，行为人必须对因自己违反规范、损害法益而受罚担责，这就是公平。在对不法进行有责性判断时，必须顾及被告人背后站立着的、被侵害了的被害人的正当利益，只要有责性判断正确厘清合法与不法的界限，行为人就应当承担此价值判断责任，这就是正义。

如果没有该当性判断，违法性判断成为无的之矢；如果没有违法性判断，有责性判断成为无源之水。只有同时通过该当性、违法性判断，才能进行有责性判断，但通过了该当性判断、违法性判断的，也不一定都能通过有责性判断而处以刑罚。有责性判断必须根植于不法，斟酌行为目的、手段和犯意等，检视不法是否可为刑法和社会一般观念所容忍而作出价值判断，其中，构成要件存疑，没能排除合理怀疑，即使具有违法性，也因事实不清、证据不足，需作无罪判决，同理，行为具有该当性但欠缺违法性时，也需作无罪判决。行为具有不法(具备该当性、违法性)，但损害的法益轻微，行为人的人身危害性不大的，在一般社会伦理观念上也认为没有科以刑罚的必要，即可作出构成犯罪但免于刑事处罚的判断。如果当事人能够通过诉辩交易，对一些轻罪的协商，比如，法定刑3年以下有期徒刑的轻罪可以不认为是犯罪，法院应当作出刑事和解确认书，即确认被协商的不法不认为是犯罪(相当于无罪)的刑事和解协议书，且刑事和解书是终局的，当事人不得上诉。对于一些中罪的协商，比如，法定刑三年以上十五年以下的有期徒刑，被告人对被害人进行超标准高额赔偿，并具有将个人巨额全部财产捐赠给慈善事业，可以视情节，作出有罪但免予刑事处罚或有罪但减轻处罚。对于一些重罪的协商，比如，十五年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，能够诉辩交易的，可以从轻处罚，如果被告人对被害人进行超标准高额赔偿，并将个人巨额全部财产捐赠给慈善事业或有其他重大立功表现的，可以减轻处罚。

人们也许会基于以罚代刑之类的理由反对诉辩交易，但是，如果只看到对犯罪行为的处罚结果较轻而质疑诉辩交易，无疑是用大众意志“强奸”被害人意志、用公用价值趋向否定被害人价值选择，更何况刑罚本身自带非价判断，该判断是基于法益损害发生而产生的对行为的谴责，这种非价判断要求正视法益损害，法益损害事后可以通过取得被害人谅解的方式修复，因“先奸后和”而否定强奸罪即是明证，所以，刑罚确定必须与法益损害成正比，诉辩交易即是这种比例关系的应有内容。

的确，刑罚的本质是一种必要的痛苦，行为人造成被害人痛苦，法律对等给予行为人痛苦，彰显公平，这是复仇或报复的刑罚思想。刑罚轻重或刑期长短，很难与被害人的痛苦划等号，刑罚公平何以体现？刑罚是一种痛苦，是通过权利剥夺或生命权的强制处分来实现的，无论刑罚轻重或刑期长短，都以实现被告人痛苦为目的，都有阻吓、威吓和人身隔离等惩罚或教育的作用与目的，所以，很有必要将刑罚观现代化、智性化和人道化。一方面，将个人法益区分为人身法益和财产法益，首先着力保护生命、健康、自由和名誉之类的人格法益，之后再是财产法益。在私法益受损害的情形下，被害人受损法益的恢复与救济是优先考虑的，尊重是最好的保护，被害人同意诉辩交易，法律应当给定交易条件或价格式的尊重，其次才是公共法益。另一方面，刑罚应有整体法益考量，既体系化又具体化。重刑事化的结果不但破坏刑罚价值体系的完整，更使得社会大众无所遵循，欲从其中求得规范信赖，无异于缘木求鱼，因此重刑化的刑事立法，可谓“未蒙其利，先受其害”，实有深思检讨的必要[4]。再一方面，刑罚权是国家的“专利”，国家应当倡行基于教育、改良和服务的理念，“吝啬”使用刑罚权，应当谢绝报复性、恐吓性之类的同态复仇刑罚。法益损害如已发生，不可能在物理上恢复原状，被告人不能“不仁”，社会大众不能“不义”，行为人愿意诉辩交易，愿意“自罚”式的足额或超额损害赔偿，又取得被告人一方的谅解，刑罚的目的已经实现，国家刑罚权就应当“深藏宫中”！这也是诉辩交易实现公平正义、尊重和保护人权的应有之意。

三、诉辩交易与刑罚目的

耶林(Jhering)所说的大自然有因果律(the law of causality)、人有目的律(the law of purpose)，刑法规范的目的是在保护人类生活利益的安全，即法益安全，以维护社会伦理秩序，导正人们的行为于正轨[5]。国家制订刑法、备有刑罚，应具有一定的刑罚目的，刑罚必须合目的性。宣判与执行刑罚，必须有一个追求与人类正当利益相关的目的。追求刑罚目的的过程，就是实现刑罚价值的过程。刑罚目的决定或制约着刑罚的其他全部问题，包括刑罚具体适用原则的制定、刑罚的根据、刑罚承受主体的范围、刑罚的体系与种类以及刑罚的执行等。判断一个行为是否构成犯罪、是否科以刑罚，首先应当检视行为是否损害法益，法益损害是认定犯罪最外围的因素或刑罚的边界，在此前提下，再检视其损害法益行为样态，是否违反社会伦理秩序、是否能为刑法所容忍，最后才能决定对其是否刑罚。

对刑罚的目的与功能的理解与判断，取决于立法、刑事政策、法官的刑罚观和价值观。如果国家立法、刑事政策采报复性、恐吓性或复仇性刑罚观，通过刑罚的实施，可以正向施加被告人，使其有切肤之痛而悔不当初，使其在未来的行为中必须为合法行为，否则，定会得到刑罚的报应。在此，刑罚具有通过对已经实施法益侵害行为的犯人进行谴责、施加痛苦来满足社会的报应感情、缓和社会一般人的义愤以及满足被害人的报复感情的机能[6]。刑罚的宣告和执行，兼有恐吓社会人(特别是有犯罪潜质者)的恐吓功能、矫治行为人行为的矫治功能，通过恐吓、矫治，社会大众具有安全感和正义感。报复性刑罚观对事实证明标准的要求不高，只要定罪量刑的基本事实清楚，适用法律基本正确，就可以裁判。司法过度追求刑罚的实现价值，不考虑程序正义、实体公正之类的价值，使得刑事司法不会过度强调该当性、违法性的事实证明，更不会关注行为事实的证明标准，司法程序过场化、虚名化以及先定后审现象严重，甚至明知被告人不是行为人或行为不构成犯罪，为了向全社会传达或彰显“天网恢恢，疏而不漏”的报复、恐吓和复仇价值的信息，一定情形下，这也能实现刑法保护法益的目的，但是，过度强调刑罚的报复性，当罪不该诛、罪不当刑甚至无罪者被追责的情形发生时，而社会大众最为关心的却是犯罪结果、担责者到案和刑罚被适用，这时，他们的正义感、安全感才能得到实现和满足，而不关心被告人是不是不法行为者，是不是该罪、该刑、该诛，甚至更无人再去顾及立法或刑事司法政策。我国刑法中的一些罪名，在部分国家都不认为是犯罪，加之国际刑法除罪化发展趋势，刑罚更应当文明、人性等。

当代刑罚理论，都把预防犯罪作为刑罚的正当目的，预防似乎成为了首要且唯一普遍的惩罚目的[7]。如果国家立法、刑事政策采警示预防性刑罚观，一方面，通过刑罚，表明法律的要求，并根据其威吓作用对一般人的心理产生震撼，以实现抑制犯罪的一般预防机能或者是抑制犯罪的机能[6]。刑罚可以向社会传递该为或不该为的行为导向，通过刑事判决向守法的人传递刑事行为价值信息，全社会必须充分认识刑法规范秩序与效力，依据刑法规范相向而行，刑法规范秩序得到尊重和维护，刑罚目的实现。如果有人涉嫌犯罪却没有受刑事处罚，全社会人们的守法意愿会减弱，法律规范秩序得不到维护，刑罚目的功能无从体现(为了预防他人犯罪，必须有刑罚)。另一方面，行为是有意识的、有目的的身体动静，刑法规范的是人们的行为，而不理会意识、思想或言论，即使在污辱、诽谤案件中，行为规范的也是编造谎言、虚构事实并散布这些编造谎言、虚构事实之类的行为，而不规范行为人思想观点、理论分析和情感抒发之类的言论，同时，人们都是理性人，都会选择自身利益最大化、风险责任最小化的行为，行为人对遭受刑事处罚几率的分析、推测和预判，原则上可以影响他们的行为决策和行为范式。行为人出于冲动、欲望，而不是出于有意识的思虑和风险评估行为，都难以用刑罚来达成预防[8]。法律正是以刑罚的方式适当剥夺被告人的法益，恢复被侵害的法益，实现行为人与被害人法益再平衡，昭示全社会，犯罪是一种损人不利己的行为，切莫为之，以实现预防犯罪的功能。

如果国家立法、刑事政策采用表达性刑罚观，通过不同层级的刑罚，向社会大众表达不同的行为反价值性。就法理而言，如果将被告人法益的剥夺、刑罚的施加，视为国家对不法态度的表达，这种法益剥夺、刑罚施加的正当性，将由非价判断的正当性以及由此不法而引发的国家刑罚权、对被告人权利的强制处分权行使的合宪性来支撑。对行为不法的谴责表达，在几个大的层级，如情节轻微、一般、严重以及特别严重等之后，再难以细分了。确认行为不法，像外交辞令一样依谴责强度作出不同的分级的可能性更是非常有限，从语言层面也很难将非价判断依量的标准做精确化。因此，单靠语言传递谴责，在我们的社会文化中份量有限，过分强调语言的说教往往是不够的，就如同对于幼童的错误，仅用语言谴责不能实现教育改正目的，如家长对幼童施以必要的、有限的“体罚”(监护人有限的教育惩戒权)才能有效迫使其改正错误。虽然不能仅用语言表达谴责就能实现刑罚目的，但也不能完全否定语言谴责的作用，比如，劝说投案以及游行示威现场语言警示等，这些都是传达刑罚目的的手段。

通过财物没收、剥夺资格和罚金等方式，从物质层面、资格层面消灭被告人再犯的条件，以增加行为成本、改变行为模式的方式，也能表达对不法的谴责，这与我们日常工作生活中以表扬的方式激励某一行为的原理相符，只不过谴责是以增加成本、剥夺收益的方式使行为负效，通过加大行为成本，实现强化谴责力度，而表扬则是以给予收益的方式，通过大幅提升行为收益、传达逐利信息并且引导行为方式以实现立法目的。

剥夺被告人行为自由权和生命权的刑罚，是对不法谴责最严厉的方式，法律必须对行为人的行为作一个谴责性的反应，此反应牵涉到包括被害人在内的全社会人们的正当利益，一方面，刑法向全社会表达非价判断的意义在于，在个案中以精确详细的方式给出合法与不法的界限，向被害人传达这样一个信息，即发生的事件是不法，不是意外，国家和全社会必须对此事件以国家刑罚权的方式明确表达行为的非价判断，这对被害人的意义远重于日常工作生活中对事件谴责，国家若放弃作非价判断，有两种可能的隐喻：一是与犯罪嫌疑人相关的，即，发生的不法或不够严重到在民事程序之外，还要动用国家资源，行使刑罚权；二是与被害人相关的，即，这是被害人自己的错，或被害人的法益不值得刑法去关注，或被害人不应当有完全的刑事被害人地位[8]。也就是说，被害人自己有过错，有时不法行为是由被害人的行为引起的，或者，行为的违法性程度不够高，这都不是刑法规范或调整的范围。另一方面，不法，既连接被害人的正当利益，也连接社会大众的正当利益，这些利益又不必然就是未来犯罪预防的对象，因为犯罪预防的对象是行为，而非利益。在动用刑罚权的时候，更多考量行为对法益侵害的程度和性质，而非利益，这也是自由刑、生命刑存在的法理，否则，利益可以用诸如赔偿损失、支付慰抚金之类的民事责任来确保和实现，从而否定自由刑、生命刑。刑罚正是通过预告制裁、额外改变行为诱因的方式实现刑罚目的。

诉讼目的影响诉讼制度，任何一个国家，诉讼目的并非唯一，且随社会需求而变迁，欲探求诉讼制度必认识诉讼目的。发现真实、保障人权是刑事诉讼的重要诉讼目的，只有发现真实，才能确定行为的该当性和违法性，才能实现准确而迅速适用刑法的目的。国家权力在推行发现真实的诉讼过程中，难免有侵害个人自由及权利的危险，特别是犯罪嫌疑人的自由与权利，只有抑制国家权力的不当行使并协助发现真实，保障人权免受侵害，才符合社会正义和司法公正，才能维持社会公共福祉。国家在刑事诉讼过程中，既能发现真实，又能保障人权，这样的刑事诉讼才符合公平正义。

“迟来的正义非正义”，在追求发现真实、保障人权的诉讼目的过程中，正确而及时的裁判是正义实现的必然要求。及时裁判有助于防止犯罪，使无辜被告人获得澄清而不致遭受人身等法益损害，减少冤狱；及时裁判能够使真相早日大白于天下，公众知情权早日得到满足，防止社会恐慌；及时裁判能够使被害人得到经济赔偿和精神慰藉，受损法益获得救济。及时裁判虽然是司法正义的重要内容之一，但近现代社会经济快速发展也带来个人追名逐利、价值扭曲以及刑事案件越发膨胀等现象，以传统刑事诉讼程序处理大量刑事案件，公安机关需增加人员。法院也存在人少案多、案件久拖不决、决而不息以及上访不断。诉辩交易制度在行为该当性、违法性事实获得证明的前提下，通过赋予被告人程序保障，使被告人和社会大众迅速获得裁判结果，既发现真实又保障人权，实现了刑罚目的，并为社会及时奉献司法正义，这些功能是其他诉讼制度所无法替代的。

四、诉辩交易制度的民商法学观察

(一)诉辩交易与民商法学主体原理

人类发展史是从人到系(母系、父系)、家庭、部落、社会和国家。就人的行为而论，有事实行为、民事法上的行为、刑事法上的行为、行政法上的行为甚至国际法上的行为。先有人后有国家，先有民事行为后有刑事行为。人具有自私自利生物性的一面，表现在外的行为具有的野蛮性、侵略性和残忍性，常常侵犯他人，也常常被他人侵犯，人为了能够生存，一方面群居(族群、社会)，另一方面划界(活动地理范围)，发展到后来，常住在一定地理区域内的人们就形成了国家。人们通过国家制订法律，其立法目的不是为国家而国家，而是为了个人的生命、身体、自由和财产的安全与确保。1789年法国《人权宣言》第2条规定，人类建立政治组织，目的在于保障个人的生命、身体、自由和财产的安全，甚至美国《独立宣言》也主张，如果一个政府无法保障个人的生命、身体、自由和财产的安全，则不论这个政府是什么形式的政府，人民都有权力去推翻它，重新建立人民认可的适当的能够保障个人权利的政府，所以，宪法规定国家政权组织形式，目的就是通过分权制衡来保障人权。在宪法上，政府组织是手段的、方法的、程序的，保障人权才是本质的、伦理的、目的性的[9]。

宪法肯定人的主体地位、保障人的基本权利，其根本目的在于确保人能够行使权利、承担义务并且有尊严地实现个体价值，民事立法就是将宪法公民权利具体化为民事基本权利。《中华人民共和国民法总则》第2条规定民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系，该法第4条规定民事主体在民事活动中的法律地位一律平等，即公民是民事法律关系的主体(非客体)，此乃立论基础。

法律是国民意愿最大公约数的结果，集个人意志而形成的理性法不附任何条件，适用于全体社会成员，国民意愿既是决定法的形成、作用和效力发展的原动力，也是司法制度选择的主体，更是司法制度执行的主体。法律所谴责的是被告人的行为而不是被告人，在刑事司法过程中，被告人是刑事诉讼法律关系的主体，不是客体，不能通过个案诉讼，将被告人实实在在地物化成刑事诉讼法律关系客体。人与动物的区别之一即是人享有人性尊严而动物没有“动物性尊严”，作为法律主体，其自治自愿的权利不容剥夺，更不可被单纯视为国家作用中的一种工具手段[10]。由此观察，被告人真情实意认罪认罚(诉辩交易)，其人性尊严要求立法通过诉辩交易制度，赋予被告人在诉讼程序中更多积极参与角色的机会，承认其自主决定其命运的法律主体地位，以尊重法主体的制度性，更何况人性尊严是任何一个社会所必须追求而不得抛弃的价值追求。

刑事诉讼法被称为“小宪法”或“宪法执行法”，即，宪法是公民权利宪章，刑事诉讼法是保障公民权利的程序执行法。《中华人民共和国刑事诉讼法》第2条明确规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”该法律的保护方式之一就是尊重公民意思自治、行为自由，法律没有明令禁止的就是公民的自由和权利，尊重就是最好的保护。犯罪嫌疑人、被告人愿意诉辩交易，法律就应当尊重其选择，给他一个认罪悔过、回归社会的机会，给他一个人性尊严，诉辩交易既能够体现对犯罪嫌疑人、被告人权益的充分尊重，也有利于彰显刑事追诉的人文关怀[11]。

(二)诉辩交易与民商法学公平原理

在经济学中，如果结果是不公平的，这就是不公平；如果规则是不公平的，这就是不公平[12]。在民商法学中，当事人之间的交易，如果产权清晰，交易规则公开、公正、公平，意思自治，交易结果就是公平的，当事人就应当遵守此合意，此即契约必须遵守原则。按照民商法对公平的定义，司法裁判很难完全实现公平、公正，例如，按照经济学的观点，规则(法律)不公平，这就是不公平，但在法律中，法官是法律的适用者，不是法律的解释者，更非立法者，即使规则(法律)不公平，法官也必须遵照执行，作出判决，在法律上，这种判决结果就是公平的，而在经济学上，却是不公平的。

首先，司法机关的“产权人”为国家或人民，国家或人民不可能亲自作出所有决策，必须委托他人或授权他人来代表国家和人民行使司法权，这样，很难保证司法官员所作“决策”和国家或人民的利益完全一致，只要个人不能完全承担或获得其行为的全部结果，就会产生激励问题[13]，就有委托-代理问题(principal-agent problem)，国家和人民期望司法官员按照他们的利益来行使权利，司法官员要考虑的是自己的努力程度和承受的风险，而风险来自两方面：一方面是“乌纱帽风险”，即谁给“乌纱帽”，司法官就为谁的利益工作。政策性干预市场的供给方从事设租活动(rent-creation)，这给政治家和官僚带来的好处是他们获得了影响权势集团的能力，也获得了政治支持和物质支持，无论这些支持是给予政党的还是给予干预者个人的。政治干预通常会带来一种充当保护人的满足感，并能靠关心自己伙伴的保护的声誉生活[14]。一些官僚政客常会干预司法，司法常会背离国家和人民的利益而违法裁判。另一方面是“当事人风险”，一场诉讼攸关当事人身价性命，当事人往往穷尽一切、力争胜诉，但在司法官员之间有时会产生腐败的“道德风险”或“逆向选择风险”，司法官员如因受贿之类的不廉洁行为而制造出不公平、不公正的冤假错案，当事人可能会本能地抗争到底而大量上访维权。

其次，“法无德不立(Leges sine moribus vanae)”，司法裁判是主观见之于客观的活动，如果司法官员无德或德行欠佳，难保司法公正。在学院课堂上，教授们不厌其烦地灌输法律公平正义，普遍的、一般性的以一体适用的抽象规定法律条文，被包装成两袖清风、刚正不阿、铁面无私的司法官员适用于个案，在这种法律模式训练下，学院派的法律人在对个案结构进行分析时，所有参与诉讼活动的人，包括司法官、律师或是被告人等社会背景都被抽象出去，成为不带任何个人特色的人，无论谁是检察官、法官，也无论其文化、种族、年龄、性别以及其背后有无特殊个人经历经验、是否面临各种经济的和社会升迁之类的结构压力并且不管被告是穷人或富人、有权势者或毫无社会背景的弱者，所有诉讼参与者的特殊背景因素都不应进行追诉审判，甚至不应对具体个案的法律适用过程造成干扰和影响，审判的参与者均被法律制度假设成抽象的、理性的、不带个人色彩的“均质人”[15]。这种真空状态的司法毕竟是一种假设或美丽的愿景，而在现实生活中，执法者的个别因素、偏好选择以及自身利益的理性计算、奖惩升迁考量或是被告与律师的个人因素等，才是最终影响执法结果的决定性因素。甚至执法者与当事人的交易、合作与沟通，如果涉及个别的效率、利益计算的话，其往往也会成为法律活动中确定行动选择的重要参数[16]。在所有的因素中，司法官员的德行是最为重要、最难保障的，在此情形下，司法个案即使按部就班地走完全部普通程序，也常有冤假错案发生。

发现真实、保障人权、谴责犯行以及救济受损法益就是刑事诉讼的主要目的。刑事诉讼程序追求发现真实、有罪必罚以及毋枉毋纵的目的，其途径不应该局限在普通诉讼程序，甚至普通程序，严格的证明标准、专业的司法官员等也未必案案皆公正，毕竟，案件事实是历史事实，是由到案证据通过法定证明规则与诉讼程序得出的法律真实，它不是案发时的客观真实，现实生活中发生的冤假错案即是明证。在运用既有的刑事诉讼程序追求正义目的的同时，正视刑事诉讼程序必须付出人力、时间和资源等庞大代价的现实，抛弃正义不容买卖、司法正义不应该摆在谈判桌上被讨价还价交易的传统观念，给无需严格的法庭证据调查也能实现发现真实、保障人权、谴责犯行、救济法益并且迅速终结诉讼程序的诉辩交易制度留有一定的生存空间，让诉辩交易制度、修复性司法成为司法实践价值选项。司法正义不应当局限在“严打”“严惩”的口号中，而应当体现在“法网恢恢，疏而不漏”的现实里，犯罪行为能得到法律责任的担当，就是最大的正义。“严打”“严惩”仅是现实不满的发泄，而非正义的呐喊。

诉辩交易是在构成要件事实获得证明、行为具有该当性并且在无罪推定被推翻又无阻却违法性事由存在的情形下，由检察机关与被告人就罪、责、刑进行协商，其有被告人主体之人格尊严尊重性，又有教育惩罚目的性，更有损害法益救济性，形式上虽然具有交易性，但本质上尊重被告人的意愿，其更深层次的意义有助于提升被告人对自己犯罪行为的内在自省，通过救济被损害法益、取得被告人谅解，实现法律规范的再承认作用，正义得到了伸张，被告人、检察机关和受害人都满意，此乃公平公正的应有之意。

(三)诉辩交易与民商法学效率原理

民商法学效率的内容包括：①能够保障人身权和财产权，能够公平执行当事人意思自治结果的法律；②提供人们能够有效利用资源和潜质，为创新改良提供不间断的刺激力量的竞争市场；③限缩的政府管制；④存在一个能够让资本流向创造财富主体的资本市场；⑤国家提供一个能够控制通货膨胀、有效配置资源所不可或缺的稳定的货币市场；⑥藏富于民的低税收政策；⑦自由的市场贸易秩序。具备以上条件的市场，才是最有效率的，易言之，成本低、规则通、法安定和收益丰，就是效率。

司法效率，不是赚多少钱或挽回多少损失，而是用最少人力、物力、时间和制度等成本支出，保障了人权、追究了犯罪、救济了法益以及实现了社会的公平正义。诉辩交易制度的成本支出不容否认：①导致无罪推定、罪疑唯轻、证据确实充分的严格证明标准以及直接言辞等原则质变或落空；②颠覆了法官中立性、检察机关客观性与法定性义务、罪责原则、罪刑相当原则以及实体真实原则等刑事诉讼基础构造；③违背法官保留原则、公开审理原则、二审终审的要求以及限制上诉破坏诉讼权保障的核心内容；④诱使司法官员“懒政”而不专注于涵养的提升，导致专业精神失去，案件质量下降；⑤司法机关极有可能通过超期羁押等程序，逼迫被告人违背自愿、理智原则而进行诉辩交易；⑥在罪数协商中放弃其他罪的追究，在指控协商中对于一罪的轻罪部分为量刑协商，放弃对较重指控的追究，这将造成被告人不当获利，极有可能衍生出司法腐败；⑦规避了民众对重大刑事案件的真相获知权，特别是重大恶性案件，以量刑协商方式从轻量刑，伤害民众的法律情感；⑧有可能促使无辜的被告人迅速从缠身的官司中解放出来，但实际未犯罪却因协商而被认定有罪的不公平问题产生，制造出司法“屠杀”、司法“难民”；⑨被告人放弃了诸多宪法权利，失去了可能获得无罪判决的机会；⑩诉辩交易制度要求被告先认罪，再谈刑罚上的优惠，这不仅造成被告人害怕不认罪，否则会遭不利，而且认罪行为令人对被告人认罪的任性有所疑虑，其加深了刑事诉讼程序对坦白的倚重，明显与司法改革所要避免的情形相违背。诉辩交易的收益也不容小视：①诉辩交易能够疏解案源、诉讼经济、迅速结案以及节省时间，相反，如果缺少诉辩交易制度，刑事司法系统依照普通审判程序，无法消化日益膨胀的刑事案件，只能走马观花式地草草结案；②诉辩交易能够足额救济受损害的法益，使被害人获得较充分的经济赔偿，得到赔礼道歉等责任慰藉；③诉辩交易能够使被告人从官司中迅速脱身，身心恢复正常，回归社会，既实现刑罚教育惩罚目的，又避免因牢狱而“交叉感染”；④诉辩交易可避免过于苛刻的刑罚，避免制造社会敌视，便利法律的执行，更避免刑事附带民事的强制执行或执行落空；⑤诉辩交易能够减少因无法支付保释金或聘请律师，必须坐等审判的被告人数，减少监所压力，等等。

上述成本支出包括国家法律制度成本支出和被告人权利处分成本支出，而收益既有制度收益也有被告人、被害人和司法机构的收益，权衡二者，国家建立法律制度的目的是正向于社会民众，即使没有诉辩交易，这些制度成本支出也是必须支出的，有了诉辩交易，这些制度成本支出有了收益，当然是有效率的。人都是理性的，如果没有收益，他不会作出抛弃权利等成本支出而进行诉辩交易，被告人因其行为不法而诉辩交易，作为协商的对价，他必须有所抛弃、有所支出，权利抛弃等成本支出就是诉辩交易成本。

诉辩交易除诉讼经济功能外，与案件有关的人均得其利：①诉辩交易可使被告人节省时间、劳力以及聘请律师等花费，避免公开审判蒙羞，除去定罪量刑不确定的心理压力，避免不当量刑或过重量刑的风险。②被害人无需担心司法腐败和严格的证明标准而使被告人脱罪，避免承受被告人定罪与否的不确定性的心理负担，能够获得足额赔偿和赔礼道歉等慰藉，而这种慰藉，并不因被告人经普通程序审理定罪量刑而获得补偿与安慰。③检察机关可以获得有罪判决，节省劳务、时间和金钱，避免因证据不足而导致被告人被判无罪的业务风险。④法院可以从繁杂的诉讼程序中解放出来，将其时间、精力和金钱等投放在其他疑难复杂案件和没有诉辩交易的案件中，使案件审判质量提高，还可解决案多人少的难题。⑤律师既可节省开庭、证据调查之类的劳费时间，也可避免败诉，还有更多的时间受理其他案件，赚得更多收入。可见，诉辩交易是刑事诉讼程序中最有效率的制度安排，完全符合诉讼效率原则。

(四)诉辩交易与民商法学禁反言规则

禁反言(estoppel)是民商法诚实信用原则非常重要的一项制度内容，它是指禁止当事人提出与其以前的言行相反的主张，即对于当事人先前的行为主张或否认，禁止其在此后的法律程序中反悔，否则，将会对他人造成损害。它分为三种：因立有契据而不容否认(estoppel by deed)、因已记录在案而不容否认(estoppel by record)和既有行为而不容否认(estoppel in pais)，其中前两种又称为普通法上的不容否认(legal estoppel)，后一种称为衡平法上的不容否认(equitable estoppel)[17]。根据禁反言规则，任何参与协商的当事人都应受其效力约束，不得有与此承诺相反的言行。参与诉辩交易的各方都受诉辩交易内容的约束，在之后的行为中，不得作出与之相反的言行，否则，应承担相应的损害赔偿责任。

诉辩交易对被告人效力，被告人既然已经与检察机关达成协商，同意认罪，除法定可以解除诉辩交易情形之外，不得推翻协商，再做无罪抗辩，否则，抗辩无效，检察机关既可以依诉辩交易向法院起诉，请求确认协商内容的效力，也有权撤销诉辩交易，重新审查起诉。被告人对于诉辩交易不服，其法定理由应当包括：①认罪并非出于自愿，是在胁迫或刑讯逼供、非法搜查扣押、非在职警官和非在职检察机关人员办理案件等非法情形下的协商；②没有律师在场协助的情形下，被告人丧失理智或在非意识情形下作出的诉辩交易；③诉辩交易所基于的该当性事实被证据证明不存在，或阻却违法性事由获得了事实证明。发生如上三种情况，被告人可以在法院确认判决作出前撤销诉辩交易。

对被害人的效力，被害人向检察机关出具谅解书，表明其与被告人就法益损害达成协议，宽恕和谅解了被告人的行为，受损法益得以恢复，根据禁反言规则，被害人一旦向被告人出具谅解书，即表明其处分了损害法益的损害赔偿请求权之实体权利和程序权利，检察机关据此与被告人达成诉辩交易，被害人不得对之表示不服，否则，被告人有权撤销赔偿协议，追回对被害人的赔偿。

对检察机关的效力，检察机关具有真实与客观义务，只有被告人的行为具有该当性、没有阻却违法性事由存在并且在取得被害人谅解的前提下才能与被告人进行诉辩交易。换言之，行为不法与被害人谅解是诉辩交易的前提条件，一旦达成诉辩交易，根据禁反言规则，即对检察机关产生约束力，检察机关不得对放弃的起诉、放弃的罪和放弃的刑求再度起诉，否则，因行为违反禁反言规则、处分原则和一事不再理原则而无效。

对法院的效力，基于独立审判原则，美国法院不受其当事人间诉辩交易的约束，但是，如果法官参与协商程序，并且当事人承诺将履行诉辩交易协议时，则对法院有约束力，否则无异于准许法官欺骗被告人和检察官，这显然不符合诚实信用和公正原则，足以构成撤销判决的理由。

五、民商法学视野下的诉辩交易中国模式

诉辩交易制度并非宪法或现有法律所赋予的权力规定或制度效果，纯粹是在实务压力下不得已而为之的结果，是基于诉讼经济目的变通而为的结果。单就笔者当年尝试“诉辩交易”而言，一方面当事人，特别是有关领导或亲朋好友找上门来为被告人“说情”，碍于“情面”，要求做好被害人的赔偿工作，只要被害人的工作做通了，“不闹了”“不告了”，就可以从轻考虑，然后，被告人一方告诉检察官，被害人工作“做通了”并超额赔偿了，但案件从轻处理后，却有被害人四处上访、到处告状，为避免这一现象的出现，司法单位就让被告人和被害人就达成刑事谅解写一个刑事和解协议书，最好有对被告人不予追究或从轻减轻追究等内容的文书，也即刑事谅解书，现在看来，被害人成了诉辩交易最有力的“监督者”，所以，不主张公法益受损案件进行诉辩交易的原因在此。另一方面案件本身的质量问题，有时侦查机关把案件做成“夹生饭”，退回补充侦查后“涛声依旧”，疑罪从无，导致社会压力太大，领导干预力强则又被逼无奈，这时以诉辩交易处理则是“最佳方式”。我国司法实践为认罪协商制度的建立积累了一定的经验[18]，但是，应当有法定要件和程序规制诉辩交易。

(一)民商法学视野下的诉辩交易成立要件

如合同有效成立的要件一样，诉辩交易有效成立也必须符合一定的要件，形式要件包括：①被告人的行为不法。检察机关必须举证证明被告人的行为具备犯罪构成要件(该当性)、违法性，才能谈得上有罪，也才能诉辩交易。②得到被害人谅解，这意味着只有损害私法益的刑事案件才可以诉辩交易，没有直接被害人的包括国有资产被损害之类的公法益损害案件不得诉辩交易，以防诉辩交易演化成权钱协商，这也是中国国情决定的。在被害人谅解并且不至于引起社会公众、社会舆论的普遍否定的情况下，除定罪问题外，应当对所有的刑事案件均可以在量刑、损害赔偿等适用法律和案件善后问题上进行必要的协商”[19]。③有律师在场或参与。辩护律师的有效参与不仅有利于保障被追诉人的辩护权、防范冤错案件，也有助于推动认罪协商及后续程序的顺利进行[20]。律师参与诉辩交易，一方面保证被告人获得刑事辩护的权利，另一方面为被告人诉辩交易提供法律帮助，主要是咨询帮助。

诉辩交易的实质要件包括：①是检察机关与被告人之间的协商，检察机关代表国家和人民，检举指控犯罪，公安机关不得参与诉辩交易。②被告人自愿认罪，双方自愿放弃各自部分权利，检察机关自愿放弃部分指控权力内容，被告自愿放弃不自证其罪、与不利证据面对面的权利、强制取证权和上诉权等宪法权利和诉讼权利，检察机关在诉辩交易之前，必须明白告知被告人如上权利。③检察机关需明确告知被告人诉辩交易的法律后果，确保诉辩交易是被告人的理智行为而非随意的鲁莽行为。④诉辩交易协议签署后，被告人有5日“冷静期”或“反悔期”，在5个工作日内，被告人有权随意撤销诉辩交易，期满不行使撤销权的，诉辩交易发生法律效力。

(二)民商法学视野下的诉辩交易程序

只有被告人的行为具有该当性，即可产生行为具有形式违法性和无罪推定被推翻的法律效果，犯罪嫌疑人在刑事诉讼中的地位转化为刑事被告人，检察机关职责是审查行为的该当性、违法性。审查认为，该当性事实证明度不够，可补充侦查，仍不能达到证明标准，即可作出撤销案件的决定。该当性事实证据确实充分，即可审查阻却违法性事由，没有阻却违法性事由或存在阻却违法性事由的证明度达不到法定的证明标准，即可认定行为具有违法性，方可启动诉辩交易程序，反之，就作阻却违法性事由存在的事实认定，应当作出不起诉决定。

诉辩交易程序，检察机关将行为的该当性、违法性事实、获得证明的事实等证据书面告知被告人，被告人在法定期限内进行答辩，在被告人答辩中提出诉辩交易请求的，检察机关必须与之进行诉辩交易谈判。被告人在答辩中没有提起诉辩交易请求的，检察机关审酌被告人的答辩后，即可拿出诉辩交易方案交被告人考虑，被告人同意的，正式进入协商程序，不同意的，即可进入公诉程序。在指控协商中：协商结果判实刑的，需符合法定刑，即符合从轻、减轻处罚的法律规定；协商需判缓刑的，应当符合法定的缓刑条件；协商需作出不认为犯罪处理的，应当符合法律规定的不认为是犯罪的情形。在罪数协商中，协商放弃数罪，择其部分指控的，应当将数罪的该当性事实、违法性事实和证据在诉辩交易书和请求确认协商结果的公诉书中一并列明。达成诉辩交易协议的，应当向法院起诉，请求法院裁判确认诉辩交易的效力。如果不属协商案件或协商不成的案件，不能久协不决，应当及时公诉。

在被告人认罪案件中，法院没有必要对定罪问题进行实质性的法庭审理，但应对量刑问题保留法庭审理的空间，尤其是对检察机关与被告方事先达成的认罪协议，法庭也要对其合法性和合理性进行重新审查，听取各方的辩论意见[21]。在诉辩交易程序中，法院只审查法律适用，不审查事实认定。审查被告人诉辩交易是否出于自愿、是否有律师在场以及其真实意思是否得到肯定答复后再审查协商内容是否违法。根据不法事实，确定罪名、刑种和法定刑幅度，罪名、刑种正确，协商的刑期在法定刑幅度内，即作出确认判决，反之，提出违法之处，要求检察机关与被告人改正协商或补充协商，并对重新协商结果正确与否作出确认判决。如果协商结果仍然违法，则直接作出协商无效，检察机关收到法院协商无效的裁判后，可重新协商，协商不成的即可直接起诉。检察机关直接起诉的案件，既要对不法事实进行证明，还要对被告人责任能力事实、违法性认识事实、故意过失的事实、期待可能性事实等有责性要素事实进行举证证明。如果提起公诉，公诉书必备内容包括：行为该当性、违法性、有责性事实的认定和证据、检察机关控诉的法律依据以及具体求刑权方面内容(该内容应当是法定的、要式的)。

(三)诉辩交易与普通程序审判区别

在检察阶段，秉承检察机关的客观义务，客观全面收集证据、合法准确认定案件事实。首先，要检察被告人行为该当性事实证据是否达到确实充分的证明程度，得到肯定结论后，再检察有无阻却违法性事由，如果具有阻却违法性事由则应作出不起诉决定，如果不具有阻却违法性事由或阻却违法性事由证明力不够强则只能作为情节因素考量。其次，对于具有该当性事实和违法性事实获得证明的，检察机关才有与被告人诉辩交易的权力。在诉辩交易程序中，必须取得被害人谅解，反之则不能协商，这相当于国家强制定价权：国家给定一个交易方式，必须与被害人协商，取得谅解，否则，不能协商，这无疑加大被害人讨价还价能力或筹码。如果能够协商，检察机关就要作出提请法院确定协商内容与结果合法性的刑事判决书，如果不能协商或协商不成的，就要作出公诉决定，提请法院审判，但无论如何，诉辩交易体现了我国对多元诉讼程序的积极追求[22]。如果检察机关公诉非诉辩交易的案件，需对该当性事实、违法性事实的认定或阻却违法性事由、被告人责任能力的事实、违法性认识的事实、故意过失的事实、期待可能性的事实、具体求刑权所依据的事实和法律等内容进行全面的审查与判断。构成要件存疑没能排除合理怀疑，即使具有违法性，也因事实不清、证据不足，需作无罪判决，同理，行为具有该当性，但欠缺违法性时，也需作无罪判决。行为具有不法(具备该当性、违法性)，但损害的法益轻微，行为的人身危害性不大，在一般社会伦理观念上也认为没有科以刑罚的必要，即可作出构成犯罪但免于刑事处罚的判断。如果当事人能够通过诉辩交易，对一些轻罪，比如，法定刑3年以下有期徒刑的轻罪，可以不认为是犯罪，法院对诉辩交易内容作出刑事确认书，确认被和解的行为，不认为是犯罪(相当于无罪)。如果检察机关公诉确认诉辩交易的结果与效力，法院只对诉辩交易内容是否合法进行审查与判断，而不对事实进行裁判，这是诉辩交易裁判与普通程序裁判的最大区别。

六、结语

诞生、发达于美国的诉辩交易制度，既尊重被告人法律关系主体地位，又符合公平正义原则，具有很强的法律、社会和经济效率性，为国家相关法律法规所采纳，构建诉辩交易中国模式水到渠成：诉辩交易的主体是检察机关和被告人，公安机关不能成为协商主体。能够诉辩交易的案件类型必须是有被害人的私法益受损害的刑事案件，只有国家法益受损，没有自然人、私法人或其他组织作为被害人的刑事案件，不得诉辩交易。协商的前置要件包括：行为不法得到证明、取得被害人谅解、有律师参与。协商的成立要件包括：被告人自愿、被告人对诉辩交易意义有清晰的认识以及被告人能够理智地理解诉辩交易的行为后果。诉辩交易成立后，检察机关向法院起诉，请求确认诉辩交易的法律效力。法院只审查诉辩交易是否出于自愿、是否是其真实意思表示、是否有律师参与、协商内容是否存在法律明令禁止协商的情形等符合法律规定的要件，不对事实认定进行审查。法院确认诉辩交易的裁判作出后即发生法律效力，各方没有抗诉权、上诉权，但符合法定再审要件的，可以申请再审。

注释：

①参见Lafler v.Cooper, 132 S.Ct.1376 (2012)。

②参见Brady v.United States,397 U.S.742 (1970)。

③参见North Carolina v.Alford,400 U.S.25(1970)。

④参见Bryan A.Garner,Black’sLawDictionary(2006)。