精神障碍医学鉴定的不可行性分析

刘 鑫，赵彩飞，马长锁

（中国政法大学 证据科学教育部重点实验室，北京 100088；“2011”司法文明协同创新中心，北京 100088）

精神病诊断与鉴定一直是困扰精神病学界、司法界的难题[1-4]。《精神卫生法》规定了非自愿住院治疗救济的精神障碍医学鉴定程序。这一程序被认为可以有效减少“被精神病”事件的发生。但是这一制度在实践中的实施情况如何，其真的起到了立法者预设的效果了吗？本文试图通过精神障碍医学鉴定的具体规定、临床诊断和鉴定的区别来论证精神障碍医学鉴定在实践中的不可行性。

1 精神障碍医学鉴定的历史沿革

1.1 地方精神卫生条例的规定①此处只讨论《精神卫生法》颁布之前的地方精神卫生条例。

我国精神卫生的立法，地方法规较全国性的法律早颁布11年。2001年12月28日上海市颁布了我国大陆第一部精神卫生地方性法规《上海市精神卫生条例》。此后，其他一些地方也陆续制定了本地方的精神卫生条例。2006年至2011年间，宁波、北京、杭州、无锡、武汉、深圳②深圳的地方性法规名称是《深圳经济特区心理卫生条例》，其内容也是关于精神卫生的规定。本文为方便写作，将其与其他的地方性法规均称为地方性精神卫生条例。等地均进行了地方性立法。这七地的精神卫生条例，仅上海③《上海市精神卫生条例》2002年2月7日实施之后，在2010年又修改过一次，但是对于非自愿住院治疗中鉴定程序的规定没有进行修改。和深圳的精神卫生条例中有关于精神障碍患者诊断和治疗的鉴定程序④《上海市精神卫生条例》第二十八条 精神疾病患者或者其监护人对诊断复核结论或者会诊结论有疑义的，可以依法向市精神疾病司法鉴定专家委员会申请鉴定。 《深圳市经济特区心理卫生条例》第三十八条 被诊断为精神障碍的患者或者其监护人对复核意见有异议的，或者心理卫生医疗机构因条件所限不能确诊的，患者本人或者其监护人可以向有资质的司法鉴定机构申请鉴定，为其提供服务的心理卫生医疗机构应当予以配合。监护人不申请鉴定而住院的精神障碍患者本人要求鉴定的，心理卫生医疗机构应当在三个工作日内代为申请。经鉴定符合住院治疗标准的，应当建议其继续住院治疗；不符合住院治疗标准的，为其提供住院服务的心理卫生医疗机构应当准予出院并按照规定为其办理出院手续。。其他地方的精神卫生条例规定的患者及其监护人对于医疗机构的诊断有异议，可以申请复核，有的地方规定对复核结论有异议的还可以申请会诊（表 1）。

表1 各地关于精神障碍诊断和治疗的救济规定

《上海市精神卫生条例》中规定只要患者或其监护人对于精神病诊断的复核结论和会诊结论有异议就可以向市精神疾病司法鉴定专家委员会申请鉴定。《深圳经济特区心理卫生条例》规定，患者或其监护人对于住院治疗有异议，可以向有资质的司法鉴定机构申请鉴定。这两部条例未有鉴定的时限、费用等的详细规定，但是从法条可以看出来，鉴定的性质是司法鉴定。

1.2 《精神卫生法（草案）》的相关规定

2011年6月10日，国务院法制办公室发布关于《精神卫生法（草案）》并公开征求意见的通知（以下简称《法制办通知》）。《法制办通知》有关于非自愿住院治疗救济程序的详细规定，患者或其监护人对非自愿住院治疗有异议，首先可以申请复诊，对复诊结论有异议，可自主委托精神障碍司法鉴定机构进行鉴定，鉴定机构应当接受委托，并于7日内完成鉴定⑤国务院法制办公室关于《精神卫生法（草案）》公开征求意见的通知，《精神卫生法（草案）》第二十九条。。

2011年10月24日，国务院提请审议《中华人民共和国精神卫生法（草案）》（以下简称《草案》），2011年10月28日进行了初次审议。全国人大常委会在2011年10月29日至2011年11月29日，通过中国人大网公布《草案》，并向社会公众征求意见。之后又分别进行了2012年8月28日的二次审议和2012年10月23日的第三次审议。《草案》对于非自愿住院治疗救济程序的规定较《通知》有所变化，《草案》增加了对鉴定不服可以要求接受委托的鉴定机构进行重新鉴定的规定。但是没有明确规定鉴定的时间，只是抽象的规定及时出具鉴定意见⑥《中华人民共和国精神卫生法（草案）》第二十六条、第二十七条。。非自愿住院治疗的救济程序中的鉴定问题，是三次审议时讨论最为激烈的问题，也是社会公众、专家学者和有关单位最为关注的问题。

1.3 《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定

《刑事诉讼法》（1996年版）第一百二十条第二款规定，对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。1998年《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》进一步规定了开庭后，对鉴定结论进行质证后，认为有疑问，不能作为定案依据，可以另行聘请省级人民政府指定的其他医院进行补充鉴定或者重新鉴定。不能另行聘请其他鉴定机构进行补充鉴定或者重新鉴定。根据当时的规定，精神病的鉴定只能由医疗机构作出，且明确其为医学鉴定。

2012年《刑事诉讼法》进行了修改，其中第五编第四章规定了依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序。根据第二百八十四条之规定，进行强制医疗的对象必须经法定程序依法鉴定⑦《刑事诉讼法》第二百八十四条 实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。。结合最高人法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（以下简称《刑诉解释》）第五百三十二条的规定，进行强制医疗所经需的鉴定是法医精神病鉴定⑧第五百三十二条第一审人民法院在审理案件过程中发现被告人可能符合强制医疗条件的，应当依照法定程序对被告人进行法医精神病鉴定。经鉴定，被告人属于依法不负刑事责任的精神病人的，应当适用强制医疗程序，对案件进行审理。。法医精神病鉴定属于司法鉴定。

1.4 《精神卫生法》中的规定

经过审议讨论、征求各方意见，2012年10月26日公布的《精神卫生法》中规定了非自愿住院治疗救济中的鉴定程序。比较《草案》发生了一些变化。主要是，第一，删去了“对鉴定意见有异议的，可以要求改司法鉴定机构重新鉴定”的规定。第二，将“自主委托依法取得执业资质的精神障碍司法鉴定机构进行鉴定”改为“自主委托依法取得执业资质的鉴定机构进行精神障碍医学鉴定”，明确鉴定的性质是“精神障碍医学鉴定”。

《精神卫生法》第三十二条、第三十三条、第三十四条规定了精神障碍医学鉴定，根据这3条的规定，申请鉴定的主体是患者或其监护人。申请鉴定的情形是患者已经发生危害他人安全的行为，或者有危害他人安全的危险。申请鉴定的性质是精神障碍医学鉴定。鉴定人资格的要求是，具有精神障碍鉴定执业资格的鉴定人，并且需要两名以上的鉴定人共同作出鉴定。另外规定了鉴定人应该面见、询问患者，鉴定人的回避等事项。虽然《精神卫生法》作了较为详细的规定，但是仍然有一些基本的问题没有得到的明确，如鉴定的时限、费用承担、不服鉴定之后的救济、精神障碍医学鉴定和法医精神病鉴定以及医疗损害鉴定有哪些区别。这些问题是这一程序能够在得到实践中的关键。

2 临床医学诊断与医学鉴定、法医精神病鉴定的区别

《精神卫生法》在非自愿住院治疗的救济程序中规定了精神障碍医学鉴定。司法部《关于认真贯彻落实精神卫生法做好精神障碍医学鉴定工作的通知》（以下简称《 通知》）（司发通【2013】104 号文）进一步明确精神障碍医学鉴定属于医学判断问题，是一项独立的技术鉴定。通过上述关于精神障碍医学鉴定沿革的介绍，我们知道《草案》一开始规定的救济程序是法医精神病鉴定，后来经过各方博弈确定为精神障碍医学鉴定。但是，在《精神卫生法》的相关配套法规、规章等具体规范颁布出台前，法医精神病鉴定与精神障碍医学鉴定两者之间的关系并不明晰，实践中应该如何进行两种鉴定都不明确。另外，精神障碍医学鉴定是精神障碍患者或其监护人对医疗机构住院治疗的诊断有异议时，申请的鉴定，该鉴定与临床医学诊断之间有何区别，也是我们需要进一步去讨论的问题。

2.1 三者之间的联系

临床医学诊断是医学问题，每种疾病一般都有诊断的标准和规范。精神障碍的诊断也是如此。法医精神病鉴定时首先需要确定被鉴定人精神状态是否正常，如果异常，则需确认精神症状的存在，明确症状的存在和严重程度，然后进一步明确其是否构成精神疾病的判断；然后判断其行为时的精神状态对其所实施的行为的辨认和控制能力有无损害及损害的程度，最后对其法律能力作出评定[1]。法医精神病鉴定也需要对精神障碍根据医学标准作出诊断，精神障碍医学鉴定最后需要出具的鉴定意见为患者是否符合住院治疗的标准，同样必然需要进行医学上的诊断。在此意义上讲，三者有联系的。

2.2 三者之间的区别

法医精神病鉴定的性质是司法鉴定，由两个要件组成，一是医学要件即根据相应的医学标准作出存在某种精神障碍的诊断，二是法学要件作出精神障碍是否影响其危害行为的辨认能力或控制能力及影响程度的判断。法医精神病鉴定的目的是为了保障诉讼、服务司法，而临床医学诊断就是为了对疑似精神障碍者作出正确的诊断。精神障碍医学鉴定是《精神卫生法》中出现的新概念。临床医学诊断、法医精神病鉴定与精神障碍医学鉴定之间在性质、实施主体、法律依据等方面都有着明显的区别，相关内容比较见表2。

表2 临床医学诊断、法医精神病鉴定与精神障碍医学鉴定的比较

3 非自愿住院治疗中鉴定的不可行性分析

3.1 司法鉴定的时限不能满足临床治疗需要

《精神卫生法》没有规定鉴定应该在多少日内完成。但是司法部在《通知》中明确规定，司法鉴定机构应当在与委托人签订协议书之日起10个工作日内完成鉴定，如有复杂、疑难等特殊情况的可以延长20个工作日。且不论这一规定在实践中是否被遵守，即使实践中按照这一要求进行，鉴定所花费的时间也比医疗机构作出诊断的时间要长。根据《司法鉴定程序通则》的规定，一般鉴定的时间是30个工作日，经过机构负责人同意，可以再延长30个工作日。如果精神障碍医学鉴定的费用与法医精神病司法鉴定一致，鉴定机构或是鉴定人可能会不愿意接受时限这么短的精神障碍医学鉴定委托。《精神卫生法》也并没有鉴定机构应当接受委托的强制性规定。

但是，被医院诊断为严重精神病需要住院治疗的患者，且存在或可能存在实施危害行为或者存在或可能存在实施自杀自伤的情况，不及时收住院将会面临一系列的风险和问题，如果该精神病患者实施了危害行为，造成了不良后果，应当由谁来承担责任呢？所以，立法中将精神疾病诊断争议付诸司法鉴定，仅仅是一个纸上谈兵沙盘推演想出来的办法，现实中并不可行。

3.2 司法鉴定收费往往高于临床诊断收费

《精神卫生法》没有关于鉴定费用的任何规定。也未有相关的行政法规、部门规章对此进行明确。虽然司法鉴定费用是按照政府指导价收费，但鉴定的费用相比临床诊断的费用高出很多。《精神卫生法》规定患者或其监护人都可以申请鉴定，但是实践中，患者因为疾病原因很可能已经无法做出是否要求鉴定的意思表示。《精神卫生法》没有规定鉴定费用的承担主体。规定了患者或其监护人可以自主委托鉴定。此时，患者的监护人可能会因为鉴定费用过高不申请鉴定。鉴定费用的昂贵和《精神卫生法》中无费用承担者的规定，使得这一程序在实践中没有可行性。

3.3 鉴定和临床诊断的时间的非同一性

《精神卫生法》规定，患者或其家属申请再次诊断或者鉴定的，在再次诊断结论或者鉴定意见出具前，对患者应该进行住院治疗。在这种规定之下，对患者进行鉴定时，距离医疗机构作出诊断结论已经过去一段时间，同时患者也已经接受了一段时间的治疗。鉴定和临床诊断在时间上不具有同一性，由于精神疾病的特殊性，可能在做医学诊断时，根据患者当时的情况，符合住院治疗的诊断标准。但是，经过一段时间的住院治疗，患者的病情已经稳定，不符合住院治疗的标准。《精神卫生法》没有明确规定鉴定的内容，《通知》规定鉴定的主要内容是被鉴定人是否患有严重精神障碍；被鉴定人是否需要住院治疗。但是也没有明确是鉴定患者在诊断时、住院治疗时或鉴定时是否符合住院治疗的标准。

3.4 与其他法律法规中规定的鉴定关系不明

《精神卫生法》中规定的鉴定与《医疗事故处理条例》规定的医疗事故技术鉴定、《侵权责任法》规定的医疗损害鉴定的关系，均不明了[5-6]。医疗损害的鉴定是由鉴定机构就医疗机构的诊疗行为是否存在过错，与患者的损害之间是否具有因果关系进行的鉴定。鉴定无法还原医疗机构诊疗时的具体情形，主要是通过医疗机构出具的病历资料、结合患者的情况和鉴定人的经验进行判断。主要是对医疗机构的诊疗行为进行判断。精神障碍医学鉴定，是患者或其监护人不同意医疗机构的复诊结论时申请的鉴定。鉴定人是根据患者鉴定时的情况，依据精神障碍的诊断标准进行医学判断其是否符合住院治疗的标准。还是根据医疗机构进行诊断的病例资料，判断患者在医疗机构进行诊断时是否符合住院治疗的标准。关于这一问题，《精神卫生法》没有明确的规定。所以，即使有患者或其监护人申请了鉴定，并且鉴定机构接受了委托，鉴定人在进行鉴定时也会困惑，或是在实践中会存在不统一的情况，有的鉴定机构判断的是患者鉴定时的情况，有的鉴定机构则对患者进行诊断时是否符合住院治疗标准进行鉴定。

3.5 实践中尚未形成专门的精神障碍医学鉴定机构

《精神卫生法》和《通知》都明确精神障碍医学鉴定不同于司法精神病鉴定，将其定性为独立的医学鉴定、技术鉴定。从理论上来说，既然精神障碍医学鉴定不同于法医精神病鉴定，那么其就应该由自己的独立鉴定机构和鉴定人员。但是实践目前尚未有专门的精神障碍医学鉴定机构和人员。根据《精神卫生法》规定，患者或其监护人可以自主委托依法取得执业资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定人需要具有该鉴定事项（即精神障碍医学鉴定）执业资格。《通知》中进一步明确省级司法行政机关对现有法医精神病司法鉴定机构、鉴定人的执业资质进行审查，符合要求的予以核准，并分别在司法鉴定机构许可证和司法鉴定人执业证上增加“精神障碍医学鉴定”的业务范围。未经过登记并取得执业资质的鉴定机构和鉴定人不得进行精神障碍医学鉴定。根据《精神卫生法》和《通知》的规定，法医精神病司法鉴定机构和鉴定人必须经过登记核准之后方可进行精神障碍医学鉴定。

笔者在北京司法鉴定业协会官方网站通过业务范围查找可以进行精神障碍医学鉴定的机构，没有搜索到一家。又通过业务范围查找从事法医精神病鉴定的机构，北京目前只有四家鉴定机构⑨这四家机构分别是首都医科大学附属北京安定医院精神疾病司法鉴定科、北京回龙观医院精神疾病司法鉴定科、法大法庭科学技术研究所和北京市公安局强制治疗管理处司法鉴定中心。，又分别查找四家鉴定机构的业务范围，没有一家的业务范围中包含精神障碍司法鉴定。精神障碍的鉴定对于鉴定人的专业要求和经验要求都十分高，目前就北京地区来说实际上只有三家鉴定机构28名鉴定人在理论上能够进行精神障碍医学鉴定⑩数据来源于北京鉴定业协会官方网站，网站上公布的执业类别中有法医精神病鉴定的都计算在内。。但是实践中，这三家机构的法医精神病鉴定业务量已经非常大，他们是否还有时间和经历去接受患者及其监护人自主委托的鉴定时限又短于其他鉴定的精神障碍医学鉴定，值得我们怀疑。据从事法医精神病鉴定的鉴定人介绍，在北京地区，自《精神卫生法》实施以来没有一例申请了精神障碍医学的鉴定。

4 结语

一般认为，《精神卫生法》有两个主要的立法目的，一是保障精神障碍患者得到及时的治疗，二是防止“被精神病”。精神障碍医学鉴定就是为了实现第二个立法目的。但是基于上文的分析我们知道，这一制度在实践中没有很强的可行性，并且实践中也没有得到适用。另外，中国当前精神卫生工作的主要问题并不是“被精神病”的问题，而是使那些缺医少药、得不到基本医疗服务的严重精神疾病患者得到合理医疗，提高基层精神卫生服务水平的问题。对于一些病情严重的精神病人，对其实施强制医疗本身就是对其权益的最好保护[7-8]。我国法律实际上已经规定了非自愿住院治疗的救济程序。《侵权责任法》规定了医疗损害责任，若患者或其家属认为医院的诊断和治疗存在问题，可以通过司法程序途径追究医疗机构责任。

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