增强检察监督刚性

朱孝清

检察监督缺乏刚性，是长期存在的一个突出问题，职务犯罪侦查职能转隶后尤甚。其原因主要有三个方面：

一是法律没有赋予检察机关直接对监督对象进行处理的权力。监督与被监督、执法与被执法是一对矛盾，有时甚至是尖锐的矛盾，因而监督、执法必须以强制力为后盾。这种强制力首先表现在监督、执法者有权对监督、执法对象直接进行处理。故我国的纪委、国家监察委以及各行政执法机关，都有对监督、执法对象直接进行处理的一定的权力。但检察机关却没有对监督对象直接进行处理的权力，这是检察监督权最大的特点。这必然会影响检察监督的刚性。

二是法律规定的检察监督的方式和后果都缺乏刚性。在监督方式上，法律除了规定抗诉、提出纠正意见等监督方式外，还规定了“检察建议”的方式。“建议”是供参考的，根本不具有刚性。在监督后果上，现行法律大多未对有关机关接到检察监督意见后如何纠正、如何反馈纠正情况、有关机关如拒不纠正如何救济等方面作出规定，更未对造成违误的有关责任人应否处理、如何处理作出规定，致使有些机关对检察机关的纠正违误通知或建议置之不理，有的还以“法律没有要求我们落实纠正意见”“公权力法无明文规定不得为”等所谓“理由”来搪塞和对抗。这么一种不具有刚性的法律制度，容易使检察监督权成为“画在墙上的老虎”。法学界有些专家也说，我国的检察监督得了“软骨病”，需要“补钙”。

三是职务犯罪侦查职能转隶使检察监督权失去支撑。职务犯罪侦查职能转隶，这是国家进行监察体制改革的需要，检察机关毫无疑问应当服从国家的大局。但它使检察监督缺乏刚性的问题更加突出却是不争的事实，因为职务犯罪侦查权能够给检察监督起到支撑作用。在检察机关拥有职务犯罪侦查权时，有关机关接到检察监督意见、建议后，总体上还能做些纠正工作。现在没有职务犯罪侦查权作支撑，你要有关机关落实纠正意见的难度明显增加，甚至检察机关连开展监督调查都遇到了许多困难。据一些检察长反映，检察机关已经遇到有关机关对监督调查取证拒不配合等问题；法学界一些专家也认为“职务犯罪侦查职能剥离后，检察机关将缺乏落实法律监督的手段。”

因此，增强检察监督刚性已经成为当务之急。

要增强检察监督的刚性，途径主要是两个，一个是改进检察监督的工作；另一个是完善立法。这两者相比，完善立法更具有根本性。我今天主要就完善立法方面提三点建议。

一、给检察机关保留在履行职责中发现的职务犯罪侦查权

首先，这是适应检察监督权特点的需要。如前所说，法律没有赋予检察机关对监督对象直接进行处理的权力。在这样的法律制度下，要使检察监督取得好的效果，检察机关就必须拥有一项较有力度的职能或措施，以弥补无权直接处理监督对象的不足，并对检察监督起到支撑作用。正如有关专家所说：职务犯罪侦查权剥离后，“检察机关如欲实现‘法律监督机关之宪法定位和现实权威，还需要从宪法法律中寻找‘有力依据和‘有力措施”。这项“较有力度的职能或措施”，如果不是职务犯罪侦查权，就应由法律新赋予。而由法律新赋予某项有力度的职能或措施，则要考虑其匹配性、适当性以及与法律监督性质的协调性，其难度可能较大，故还是给检察机关保留一小部分职务犯罪侦查权比较简便易行。

其次，这是防止检察监督职能进一步软化的需要。检察机关重建四十年来的历史经验充分表明，检察监督的“纠正违误”与“侦查职务犯罪”这二者相辅相成，不可或缺：通过“纠正违误”，可以发现一些职务犯罪线索；通过“职务犯罪侦查”，可以促进“纠正违误”的落实。检察监督如只有纠正违误权，而无必要的职务犯罪侦查权作支撑，检察监督就会软弱无力。要防止检察监督进一步软化，其途径之一，就是给检察机关保留在履行职责中发现的职务犯罪的侦查权。这样，检察机关的纠正违误权与职务犯罪侦查权相结合，以职务犯罪侦查权作支撑，检察监督才能由软变硬，从而使检察监督职能作用得到较好发挥。

再次，这有利于优化侦查资源配置，进一步提高反腐败整体效能。将职务犯罪侦查职能划转给国家监察机关有利于提高反腐败效能；将职务犯罪侦查职能总体划转的前提下，给检察机关保留在履行职责中发现的职务犯罪的侦查权，有利于提高反腐败的整体效能，从而实现帕累托最优。因为检察机关对履行职责中发现的职务犯罪实施侦查，一是在发现线索上具有职能便利，可以通过审查批捕、审查起诉、执行监督、受理民事、行政申诉案件等渠道，通过审阅案件材料、讯问犯罪嫌疑人、被告人和罪犯，询问证人、听取当事人及其辩护（代理）律师控告申诉、调查取证等方式，来发现职务犯罪线索，这比国家监察机关发现这些线索要方便许多，特别是发现监管场所等特殊领域的职务犯罪线索，检察机关比国家监察机关的职能便利就更为明显。二是有利于发现线索与侦查案件这两个环节的紧密衔接，从而提高查处案件的效率。如果对发现线索与侦查案件实行分离，检察机关发现线索后需转国家监察机关，而国家监察机关又可能正忙于查处其他案件，一时无法安排查处，这难免会影响效率。

最后，这不仅不影响国家监察机关对行使公权力的公职人员监察的全覆盖，而且是很好的配合和补充。检察机关在履行职责中发现的职務犯罪有严格的限定：一是犯罪主体限定，限于涉嫌职务犯罪的少数司法人员和行政机关工作人员；二是犯罪行为方式限定，限于有关人员利用职权实施；三是发现的渠道限定，限于检察机关在履行职责中发现。未被检察机关在履行职责中发现的司法人员和行政机关工作人员的职务犯罪，不在这个范围。因此，检察机关侦查的这类案件，仅是司法人员和行政机关工作人员中职务犯罪的一部分，更是所有职务犯罪案件的一小部分。对于司法人员和行政机关工作人员中未被检察机关履行职责中发现的职务犯罪以及其他公职人员的职务犯罪，仍由国家监察机关查处；司法机关和行政机关的所有公职人员仍都在国家监察机关的统一监督之下。因而它丝毫不影响国家监察机关对行使公权力的公职人员监察的全覆盖。同时，检察机关查处履行职责中发现的职务犯罪，只要将其纳入纪委和国家监察机关反腐败大格局之中，自觉接受纪委的组织协调，加强与国家监察机关的沟通联系，特别是在立案前做好沟通联系工作，就不会与国家监察机关的办案工作发生“撞车”，也不会打乱纪委和国家监察机关反腐败的整体部署。因此，检察机关查处履行职责中发现的职务犯罪，与国家监察机关查处职务犯罪不仅不矛盾，而且对国家监察机关办案是很好的配合与补充。这样，国家监察机关的监察功能与检察机关的法律监督功能就都能得到较有效地发挥。

总之，给检察机关保留侦查权的职务犯罪，仅是所有职务犯罪中的一小部分，但它却能带来防止检察机关诉讼监督进一步软化、坚持和巩固检察机关是“国家的法律监督机关”这一宪法定位、激发检察制度活力的益处，其优势十分明显且切实可行，因而是有利于实现帕累托最优的好思路。

经第十三届全国人大常委会第二次会议初审的《刑事诉讼法（修正草案）》（以下简称《草案》）给检察机关保留了一小部分职务犯罪的侦查权：“人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，可以由人民检察院立案侦查。”这是立法机关在国家监察体制改革时兼顾检察制度发展的重要之举。但是如果该侦查范围仅是列举的三个罪名的话，则过于狭小：一是罪名过少；二是侦查权覆盖面过窄，仅涉及侦查人员，而不大会涉及其他司法人员；三是案件数量过少，据统计，2016年，全国检察机关立案侦查的司法工作人员利用职权实施的该三种罪名的犯罪案件仅24件。如此狭小的侦查范围，难以给检察机关的诉讼监督起到支撑作用；为了侦查这几十个案件，检察机关还需要培养一支常备的侦查队伍，以应不时之需，其侦查成效与制度成本相比，也显得很不相称。

《草案》规定的侦查范围之所以“难以给检察机关的诉讼监督起到支撑作用”，是因为在检察机关无权对监督对象作直接处理的法律制度下，要使保留的侦查权给检察监督真正起到支撑作用，就必须遵循一个原则：侦查权的覆盖面与检察监督权的覆盖面必须相同。根据这一原则，就应当把履行检察监督职责中发现的职务犯罪保留给检察机关侦查。如果立法机关认为这一范围所涉犯罪种类过多，贪污贿赂犯罪的侦查权不能保留，那至少也应保留履行职责中发现的渎职、侵权这两类职务犯罪的侦查权，其犯罪主体除了司法人员外，还应包括少数行政机关工作人员。因为行政公益诉讼监督的对象是行政机关工作人员。十八届四中全会《决定》赋予检察机关的“对涉及公民人身、财产权益的行政强制措施的监督”和“在履行职责中发现的行政机关违法行使职权或者不行使职权行为的监督”，其监督对象也是行政机关工作人员。为了支撑对上述行政监督的开展，检察机关应当有权对履行监督职责中发现的行政机关工作人员的职务犯罪立案侦查。

二、在法律上赋予检察监督以硬的约束力

被宪法和法律规定的检察监督之所以还要职务犯罪侦查权作支撑，除了检察机关不能对监督对象直接进行处理这一原因外，与检察监督自身因“软骨病”还立不住有重要关系。因此，要使检察监督具有刚性，就必须在立法上去除 “软骨病”，赋予检察监督以硬的约束力，从而使检察监督自身硬起来和立起来。所谓“硬的约束力”，就是法律效力。

之所以要赋予检察监督以硬的约束力，是因为：首先，检察机关作为宪法和法律规定的专司法律监督的机关，其依据法律、代表国家作出的监督决定应当具有法律效力。其次，作为权力的监督必须有牙齿，没有牙齿不成其为监督。法律如不对监督对象落实监督的义务作出硬性规定，而是凭其觉悟和自觉性，检察监督很容易成为一纸空文。再次，监督与监督对象落实监督意见是监督制度不可或缺的两个方面。检察监督目的的最终实现，必须以监督对象落实监督意见为条件，这与合同中一方权利的实现必须以另一方履行义务为条件同属一理。这就决定了法律应当对检察监督权与监督对象落实监督意见的义务这两个方面一并作出规定。最后，党风廉政建设需要变“宽松软”为“严硬实”，监督司法活动中的违法错误、维护法治统一也要变“宽松软”为“严硬实”，否则就难有成效。而“严硬实”首先要体现在立法上。

在法律上赋予检察监督以硬的约束力，建议从以下三个方面入手：

（一）法律规定的检察监督的方式要规范，并体现约束力

建议在立法上对检察监督方式作如下规范：（1）对法院确有错误的裁判，用“抗诉”方式（民事诉讼中对同级法院确有错误的生效裁判，用“意见”即“再审意见书”方式）。（2）对有关机关在诉讼中作出的错误决定（除裁判外），用“纠正意见”的方式。（3）对诉讼中的违法行为，用“通知纠正”的方式，因为法律是谁也不能逾越的底线，一旦逾越，必须纠正。

这里需要指出的是，无论是哪类检察监督，都不宜用“建议”的方式。因为“建议”不具有约束力，与检察监督应当具有法律效力的特征不符。在我国上世纪的法律中，检察监督是不用“建议”这种方式的，“建议”仅用于检察机关结合办案所开展的社会综合治理和预防腐败工作，即通过办案发现有关单位在管理、制度等方面存在的漏洞，提出整改堵漏、完善制度、加强管理、预防犯罪的建议，它属于“办案的后半篇文章”，而不是办案本身。在后来的立法中，混淆了“建议”与“意见”“通知”的界限。故必须予以正本清源。

（二）法律要规定“一案双查”

对有关机关的违法行为和错误决定，应当要求有关机关既要纠正违误，又要落地查人，对负有责任且应当追责的严肃追究责任。以往的检察监督只对事不对人，即使违法行为和错误决定纠正了，有关责任人却无关痛痒，更无切肤之痛，难以对其产生应有的警示和震慑，更不足以促使其吸取教训，致使恶习难改，继续源源不断地产生出违法行为和错误决定来。违法行为和错误决定是人实施或作出的，人是源头，只有既纠事，更落地查人，检察监督才有硬的约束力，并取得应有的警示效果。当然，落地查人既要“严硬实”，又要实事求是。

（三）法律要规定有关机关落实检察监督的义务、反馈的期限、异议的程序以及拒不纠正违误的责任

有关机关接到检察监督意见（通知）后，对违法行为或错误决定要及时加以纠正，对责任人也要立即启动调查，并在一定期限内反馈结果。具体可实行两次反馈制度，即对“事”的纠正，应在一个月内反馈，其中时间性很强的，如纠正超期羁押、纠正阻碍律师会见在押犯罪嫌疑人等，应在7日内反馈；对人的處理一般应在两个月内反馈，如认为不需要追究责任，也应反馈情况并说明理由。有关机关对检察监督意见（通知）有异议的，可以提出复议、复核。复议、复核后检察机关仍坚持原监督意见（通知）的，有关机关应当落实。对于对监督意见（通知）置之不理、无正当理由拒不纠正的，移送纪委和国家监察机关依纪依法严肃问责。

三、赋予检察机关调查核实权及其措施

赋予检察机关以调查核实权及其措施，这是法律监督的题中应有之义。因为检察机关在履行法律监督职责特别是诉讼监督等职能时，往往需要先对发现的违法错误线索、民事行政公益诉讼线索等进行调查核实，发现确有违法错误或确应提起公益诉讼的，才能对有关机关提出“纠正意见（通知）”或提起公益诉讼，而不能仅凭线索就乱下结论。同时，调查如遇调查对象拒不配合的情况，也需要采取必要的措施，而不能任其拒不配合甚至对抗。否则，就与“监督必须有牙齿”的原理相悖。因此，为了保证法律监督的顺利进行和精准，法律应当赋予检察机关在履行职责中的调查核实权及其必要的措施。

借鉴有关行政执法的立法，调查措施主要包括：要求说明请况、通知谈话、传唤、调取证据、查阅有关会议记录、文件、案卷材料，责令提供相关证据、材料，检查、鉴定等；必要时，还应当有权直接采取强制性措施，如强制传唤、查封、扣押、冻结、发出禁止令、责令立即停止侵害公益行为等。从而为检察机关的调查核实活动提供必要的法律依据，进而夯实法律监督的事实基础。