以股权代“补偿”，错误操作要不得

刘继承

竞业限制行为因限制了劳动者在解除劳动合同后一定期间内的择业就业权利，故用人单位应当在劳动关系解除后支付补偿，作为劳动者竞业限制的对价。而竞业限制补偿应当遵循法律所规定的形式、支付时间等要求，否则，用人单位将面临竞业限制协议对于劳动者无约束力的风险。

股权代补偿却败诉

自2008年起，A公司开始对核心员工实行股权激励计划，并通过其关联企业B公司，每年向李某等核心员工授予一定份额的股票，形式为期权，分为三年行权，李某等人与B公司签订了《股权期权激励协议》，约定：如股票尚未行权前员工与A公司解除/终止劳动关系，则自双方劳动关系解除/终止之日起，员工所持有的股票中未行权的部分自动作废。根据A公司的考核体系，员工的绩效评估结果不低于“良好”是获得股票期权的前提条件之一。后李某与B公司自2008年起每年签订《股权期权激励协议》。

2015年，A公司对员工获得股票期权的条件进行了修改，员工欲获得股票期权，除需与B公司签订《股权期权激励协议》外，还必须与A公司另行签订一份《竞业限制协议》。在《竞业限制协议》中有如下约定：（1）员工在职期间，由B公司向员工发放股票期权，作为员工与A公司签订此协议并遵守其所有条款和条件的对价，包括但不限于履行不竞争义务；（2）如员工违反合同义务，则股票中未行权的部分作废，且应按其所持有的所有股票期权的市值以及已变现的股票价值向A公司支付违约金。故李某与A公司于2015年、2016年签订了相应的《竞业限制协议》。

2016年9月，李某从A公司离职后加入C公司，C公司的主营业务与A公司相似，具备一定的竞争关系。2016年底，A公司即向劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认李某违反竞业限制义务，并要求李某停止行使尚未行权的股票期权，返还在职期限内行使股票期权所产生的全部收益。

这起案件的争议焦点有两方面：一是用人单位在員工在职期间授予的股票期权能否等同于竞业限制补偿；二是本案中竞业限制协议是否对员工具有约束力。

仲裁庭经审理认为，竞业限制因限制了劳动者在解除劳动合同后的择业权，用人单位应当在竞业限制期限内向劳动者支付竞业限制补偿，该补偿金应为确定金额，且不得附加其他支付条件。在本案中，李某所获得的股票期权系A公司对员工的激励，支付是以激励对象的绩效评估为根据，具有不确定性，且协议双方未对竞业限制补偿金的份额进行明确的划分以及相应的金额约定。该竞业限制补偿金支付金额约定不确定，故竞业限制协议约定对员工不具有约束力。

仲裁委最终裁决，因竞业限制协议约定对于李某不具有约束力，故驳回A公司的全部仲裁请求。A公司不服裁决结果，向法院提起诉讼。法院最终判决，因竞业限制协议约定对于李某不产生约束力，故驳回A公司的全部诉讼请求。

案件衍生问题

通过上述案件，至少有两个问题值得我们思考：其一，竞业限制协议有效是否劳动者就必须履行竞业限制义务？其二，劳动者在职期间用人单位发放的待遇能否约定为竞业限制的经济补偿？下面就这两个问题作出具体分析。

在民商法领域的概念中，合同既然合法有效，双方就均有履行合同的义务，但是在民法领域普遍适用的规则，在劳动法领域却未必适用，这一点在竞业限制的法律问题上表现得尤为明显。

由于竞业限制制度限制了劳动者合法择业的权利，导致劳动者无法利用自己积累的知识和技能在自身熟悉的领域甚至行业选择工作，这必然导致劳动者显性工资收入的降低和隐性工作机会乃至前途的丧失，对劳动者而言极不公平，所以才有竞业限制领域“无补偿则无义务”的基本规则，也就是用人单位必须对劳动者给予一定程度的经济补偿，以弥补劳动者因此造成的收入损失，劳动者才有竞业限制的义务。这充分体现了劳动法的社会法特性，既允许劳资双方意思自治，又将意思自治限定在一定的范围之内。

但是，一方面合同合法有效，另一方面又是特殊的“无补偿则无义务”，两者如何平衡呢？这里面就必须有一个时间节点。根据最高院司法解释以及广东地区的司法实践，有以下处理原则：

●至工作交接时未约定支付经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具约束力。

广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会联合发布的《关于适用<劳动争议调解仲裁法><劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十六条规定：“用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。”广州市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要》（穗劳人仲发【2014】11号）第十二条也明确规定：竞业限制补偿协议中如未约定经济补偿金和违约金，鉴于竞业限制补偿是劳动者履行竞业限制义务的对价，劳动者可履行抗辩权，自由决定是否仍然履行竞业限制义务。

●双方约定了竞业限制补偿的，劳动者可以选择履行或解除竞业限制协议。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》第八条的规定，当事人约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或终止后，因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。也就是说，劳动者可以选择继续履行竞业限制协议，要求用人单位支付经济补偿，也可以行使解除权，恢复自由择业的权利。把选择权交给劳动者，也体现了对劳动者的保护。

对于第二个问题，劳动者在职期间用人单位发放的待遇能否约定为竞业限制的经济补偿，结合上述案例，可以分为两个问题：A公司将在职期间由关联公司B授予劳动者的股票期权作为提前支付的竞业限制补偿，并同时在《股权期权激励协议》和《竞业限制协议》中作了约定，这样的做法是否有效？劳动者在职期间发放的待遇能否作为竞业限制补偿？答案是否定的。理由如下：

●竞业限制补偿的立法本意

竞业限制经济补偿的设立目的是对竞业限制条款限制劳动者的劳动自由权、生存权的一种补偿，如果竞业限制条款未约定经济补偿金，将导致劳动者的正当权益难以得到保护，有违公平原则。因此，竞业限制补偿是为了弥补劳动者因无法从事过往熟悉的行业而产生的经济损失，目的在于保障其生活水平。用人单位将劳动者在职期间正常获得的报酬、奖励定性为竞业限制补偿，显然是刻意规避支付真正的补偿，使得经济补偿这一保障措施沦为形式，无法体现其真正的意义，更不能因此限制劳动者的择业权利。

●股票期权与竞业限制补偿的不同点

单从股票期权与竞业限制补偿的特点来看，两者存在显著的区别，这些不同直接决定了其性质不同。

发放的时间不同。根据《劳动合同法》第二十三条的规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。在最高人民法院民一庭负责人就《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》答记者问中，也提及竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者。因此，竞业限制补偿不得以约定的方式随意突破，以在职期间发放的待遇来代替经济补偿不合法。

支付主体不同。经济补偿的支付主体为用人单位，而股票的发放主体往往与用人单位不是同一主体，本案中的发放主体是B公司，既不是用人单位A公司发放，也不是代发放，显然于法不符。

支付形式不同。虽然法律条文没有明确，但由于竞业限制补偿的意义在于弥补劳动者因择业受限而减少的工资，因此法定的支付形式只能是货币，否则用人单位可以用公司销售不畅的产品来代替补偿支付义务。而本案中却是用能否兑现及价值大小均不确定的股票期权来支付，从另一角度证明不是竞业限制的补偿。

支付金额是否确定不同。基于上一条的理由，补偿所给付的金额不仅应是货币，而且金额还应确定，而本案中股票的授予是不确定的，首先会根据员工的绩效评估结果确定是否发放，其次股票的盈亏具备极大的风险，收益不能确定，甚至完全有可能造成劳动者的亏损，因此股票期权不是竞业限制补偿。

支付期限不同。法律规定，经济补偿应当按月发放，而股票期权按年发放。

支付是否附条件不同。由于股票期权是一種激励模式，其授予是基于劳动者的优异表现，通常具备一定的门槛，本案中需要员工的考核达到“良好”以上才能支付，而竞业限制补偿的支付则不得附加任何条件。

基于以上几点可以看出，股票期权实质上是企业对劳动者的激励，与竞业限制无关，不属于经济补偿。因此，虽然协议中进行了约定，但该约定不合法，只能视为双方未约定经济补偿，且A公司也没有在解除合同后三个月内支付甚至承诺支付除股票期权外的其他补偿，因此所约定的竞业限制对劳动者没有约束力。

企业合规操作指引

在高新技术创新成果日新月异的时代，人才是企业制胜的法宝，而竞业限制制度是企业保护商业秘密的重要举措。如何用好竞业限制这个法律工具，对企业的人才发展和市场竞争具有重要意义。

●慎重选择签订竞业限制协议的对象

对用人单位而言，签订竞业限制协议的根本目的在于保护核心竞争力，且要求劳动者履行竞业限制协议是以用人单位支付经济补偿为代价。用人单位在选择签订对象时应当充分考虑必要性以及经济成本。因此，竞业限制协议往往适用于重要岗位、掌握企业商业秘密人员，包括高级管理人员、高级研究人员、核心技术人员、核心市场计划和销售人员、核心财会人员、接触核心商业机密的文秘人员等。

●合理设定以及启动竞业限制行为

竞业限制协议的签订时间。在《劳动法》及《劳动合同法》中并未强制规定用人单位与劳动者签订竞业限制协议的时间点，只要双方平等自愿协商一致，即可签订协议。试想，当劳动者已萌生退意，甚至与下家建立了联系，此时用人单位再想签订竞业限制协议，劳动者还能配合吗？显然不能。从便于企业管理的角度来说，竞业限制协议的最佳签订时间是劳动者在职期间，如入职后与劳动合同一起签署，或在劳动者升职加薪时签订，本文中的A公司在授予劳动者股票激励的同时签订竞业限制协议，同样也是较为合适的时机。

约定竞业限制协议期限。《劳动合同法》规定，竞业限制的期限最长不得超过两年，但并非意味着所有竞业限制协议的期限都要约定为两年。要知道，竞业限制协议的期限越长，劳动者受到竞业限制的时间越长，用人单位支付的补偿金数额也越高。因此，在实际确定竞业限制期限时，用人单位应综合考虑其所处行业的特点、商业秘密的保值期限、保密技术的更新速度、劳动者所掌握的商业秘密的价值等多方面因素。

严格按照法律规定支付竞业限制经济补偿。根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位应在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。本文中，正是由于A公司违反法律规定，以在职期间授予的股权作为竞业限制补偿，致使劳动者离职后未能获得任何补偿，据此无需履行竞业限制义务。因此，对于签有竞业限制协议的用人单位而言，应在劳动者离职后及时、足额向其支付补偿，避免因自身违约在先而劳动者无需履行或解除竞业限制的后果。

●依法约定竞业限制补偿以及违约金条款

关于补偿金的约定。《劳动合同法》对于竞业限制补偿金的标准虽无明确规定，但在司法解释四中，间接提及可支持的经济补偿金标准，即劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%或劳动合同履行地最低工资标准（两者就高）。用人单位可以此为参考，在劳动者月平均工资30%的范围上下约定经济补偿金数额。本文中，如A公司在李某离职后依法向其支付月工资的30%作为补偿，其金额远小于股票期权价值，但案件的结果可能截然不同。

关于违约金的约定。《劳动合同法》规定，双方可以在竞业限制协议中约定违约金，如劳动者违反竞业限制约定，应当向用人单位支付违约金，但对于违约金金额的设定上限并无明确的规定。

实践中有观点认为，基于权利和义务对等原则，劳动者违反竞业限制义务的违约金，应当与用人单位支付的竞业限制经济补偿大致相当。但笔者认为上述观点值得商榷。竞业限制的立法本意是为了保护用人单位的商业秘密，保护的方式之一就是加大劳动者的违约成本。

试想，如果要求劳动者违反竞业限制义务的违约金必须与用人单位支付的竞业限制补偿费大致相当，那么劳动者违反竞业限制义务的成本几乎为零，竞业限制协议必将形同虚设，这不但不合理而且也不符合立法本意。因此，违反竞业限制义务的违约金原则上应由用人单位和劳动者自由约定，只要双方的约定是基于真实意思表示，并且没有违反法律、行政法规的强制性规定，都应当认定为合法有效，并且违约金的数额可以高于竞业限制经济补偿的数额。

●用人单位举证证明劳动者的竞业行为

用人单位主张员工违反竞业限制义务的，应当有充分的证据证明。而在实践中，用人单位往往面临着较大的举证难度，建议用人单位可以通过以下方面调查取证：新单位的工商登记资料，可查看劳动者是否担任股东，董事会、监事会成员或高管人员；劳动者以新单位员工名义签订的合同等业务方面的证据，此类多出现于业务销售人员；劳动者在新单位的名片、电子邮箱；劳动者缴纳个税或社保的凭证，用人单位难以取得此类证据，但可向法院、仲裁机构申请调查取证；其他能佐证劳动者从事竞业行为的录音、录像或证人证言。