刑法中的温和父爱主义——以亲告罪为视角

万　艺

(南京大学 法学院，南京 210091)

如果说部门法有脸谱，那么在绝大多数人的心目中，刑法的脸谱一定是威严而冷峻的包公形象。无论是“刑起于兵”的传统教诲，还是《汉书·刑法志》中“大者陈诸原野，小者致之市朝”的经典描绘，刑法都以一副威严可惧的面目示人，而这也与民法“慈母般”的形象形成了鲜明对比。那么，刑法只有“铁面无私”这一刻板印象吗？其实不然，刑法也有温情的一面，也完全可以做到“在刑法慈父般的眼神中，每个人就是整个国家”①原话为孟德斯鸠名言：“在民法慈母般的眼神中，每个人就是整个国家。”。而要做到这一点，就不能不提到温和父爱主义原则。

一、温和父爱主义与亲告罪的应然关系

温和父爱主义(soft paternalism)是指“国家有权对主体出于非实质自愿的自我伤害行为进行干预；或行为出现时情况紧急、国家确有必要进行临时性干预而不考虑是否自愿的情形”[1]11。它之所以被称为“温和的”父爱主义，是因其仅对主体“受到削弱的”决定进行限制，而并不限制主体出于“真实自愿”所进行的选择。而“受到削弱的”决定，是指在“被强迫、信息错误、判断遮蔽或推理欠缺”[1]103等情形下所作的决定。如果决定是在未受削弱的情形下作出的，那么可以认定该决定出于主体的真实自愿。也就是说，温和父爱主义并不对主体的自治行为进行限制，而只是对主体的自由行为进行限制，因此获得了包括自由主义者在内的大多数人的赞同。

穆勒在其《论自由》一书中写道：“如果一个公职人员乃至任何个人，深知某座桥梁已岌岌可危，却见有人试图从桥上通过，而仓促之间又来不及警告，他们就可以一把抓住他将他拖回”[2]116。这被认为是温和父爱主义的典型例证。但穆勒并不认为该行为侵犯了他人的自由，因为“自由在于为其所欲为，而坠河溺水绝非他所欲之事”[2]116。在这里，穆勒实际上混淆了自由与自治，并将自治等同于自由。但事实上，自治和自由是两个概念。自治必须是主体在未受削弱的情形下作出的决定。如果是由于信息缺失、错误或是受到强迫而不得已作出的决定，那么这并非主体自治的决定。也就是说，自治是有条件限制的，而自由则不以条件限制为必要。

温和父爱主义正是以限制自由的方式来促进主体的自治。在穆勒的例子中，干预者并未剥夺他人的自治，因为在信息缺失的情形下，主体很难说是自治的。“但我们确实限制了主体的自由，因为那个人在当时的确想要走上那座桥，而我们也确实阻止了他那么做。”[3]因此，尽管温和父爱主义不是一项限制自治的原则，但它确实是一项限制自由的原则。这意味着：一方面，温和父爱主义对并非出于主体实质自愿的自我伤害行为作否定性评价，即限制主体此时所作的非真实自愿的选择；另一方面，温和父爱主义对主体出于真实自愿的自我伤害行为作肯定性评价，即尊重主体此时所作的真实自愿的选择。易言之，温和父爱主义肯定自治但限制自由。而肯定自治，正是通过排除受削弱的情形来实现的；当主体不存在受削弱的情形时，所作的决定为其真实自愿的选择，此时法律不应当加以干预。

对于温和父爱主义这一“已证成的家长主义”来说，其在实证法上的体现并不常见，在刑法等公法领域，甚至可以算得上是“凤毛麟角”。如果我们想在刑法中找到温和父爱主义的身影，那就不得不提到亲告罪。所谓亲告罪，是指法律规定的需要有告诉权人告诉，司法机关才能处理的犯罪。[4]既然是告诉才处理的犯罪，那也就意味着“不告不理”，因此便涉及了告诉权的问题。告诉权*告诉权属于求刑权，后者与制刑权、量刑权、行刑权共同构成国家刑罚权，国家刑罚权是一种典型的国家公权。本身是一种国家公权，应由国家统一行使和运用，这样就当然地排斥了私人主体意志的干扰。因为绝大多数犯罪都具有严重的社会危害性，所以犯罪一经发生，就受到追诉，而不用考虑被害人一方的意愿。但是，也有一部分犯罪，虽然被规定为“罪”，却并不具有犯罪所必备的“严重社会危害性”(有些甚至不具备“社会”危害性)，这部分犯罪就是亲告罪。

通常认为，亲告罪的特征包括：1.该类犯罪所侵犯的多为个人法益，如人身权或财产权，这些权利对于被害人而言具有可处分性，而对社会秩序和公共安全的影响较小；2.该类犯罪多系轻罪*我国刑法中并无轻重罪之区分，学界一般以法定刑有期徒刑三年作为轻罪与重罪的区分界限。，犯罪的社会危害性较小，而且受侵害性往往取决于被害人的主观感受，各国刑法对其配刑都相对轻缓；3.该类犯罪的施害人与被害人之间大多为亲属关系；4.根据“罪刑法定”原则，亲告罪一律由法律明文规定，并且在诉讼程序上实行被害人“单纯自诉”的追责机制。因此，亲告罪的法益着眼点在于保护和尊重被害人的利益和意志自由。

对于刑法所规定的犯罪行为一律由国家进行追诉而无论主体同意与否，排斥主体的私人自治，禁止主体的自主处分，这本是现代社会中法律秩序的一种当然要求，是法治发达的表现。但亲告罪的设立却要求国家将部分求刑权赋予被害人，由被害人自行决定是否起诉，尊重主体的私人意志，这不能不说是刑法对主体自治的一种尊重。这种尊重通过以下两个方面展现出来：一方面，对于被害人在受削弱的情形下(如因受强制、胁迫或欺诈等原因而不能提起告诉)作出的不起诉决定，刑法将其认定为非真实自愿的选择而予以排除，同时由公诉机关提起公诉，以保障被害人的真实自愿。另一方面，法律又要求被害人的事后宽恕行为必须是出于主体的真实自愿。当被害人在未受削弱的情形下作出不起诉决定(包括自始不起诉和事后同意而免予追诉)并由此导致加害人出罪时，对于被害人的这种自我伤害行为，刑法将表示尊重和认同，因此不再对加害人进行追诉。亲告罪中被害人的这种自我伤害行为，在家长主义看来是绝不允许的，但是刑法却赋予了被害人这样的权利。因此可以说，亲告罪是刑法尊重主体自治的一种体现，也是温和父爱主义在刑法中的典型体现。

二、温和父爱主义与亲告罪的实然关系

在具体的立法实践中，由于文化上的差异、伦理观念的不同以及价值取向上的分殊，亲告罪在各国刑法中的数量和规定也不尽一致，如意大利为52种，瑞士为40种，德国为35种，韩国为24种，日本为23种，俄罗斯为7种，我国为5种(即侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪)。

我国刑法分则中对亲告罪的规定自不必多说。正是因为法律尊重主体的真实选择、尊重主体的自治权，才将追诉犯罪的权利交由被害人自己定夺取舍，赋予被害人自主决定权，这正是温和父爱主义精神的典型体现。特别值得指出的是我国刑法总则第98条“如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”之规定*《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第198条也规定：“对于自诉人要求撤诉的，经人民法院审查认为确属自愿的，应当准许；经审查认为自诉人系被强迫、威吓等，不是出于自愿的，应当不予准许。”，虽然该条规定因为检察院的介入性质不明而被人诟病颇多，但实在是不能不说，恰恰这一条文，才正是温和父爱主义在我国刑法或者说在亲告罪规定中最为典型之体现，即对并非出于主体真实自愿的自我伤害行为作否定性评价。

温和父爱主义的本质是追寻主体出于“实质自愿”之选择，包括肯定主体的实质自愿选择和否定主体的非实质自愿选择两个方面。这两个方面就如同一枚硬币的两面，二者互为表里，同等重要，缺一不可。因此，只有一方面充分尊重主体的自主决定权，另一方面又否定主体所作的非出于真实自愿的决定，这样的法律才能算得上是真正体现温和父爱主义之核心的法律。

那么，能否说我国刑法中有关亲告罪的法律规定充分体现了温和父爱主义之核心精神呢？愚以为还并不能这么说。究其原因，主要有以下两点：第一，我国刑法分则中属于亲告罪的罪名仅有5个，而且其中只有侵占罪是纯正的亲告罪，其余4个都是不纯正的亲告罪，相较于其他国家而言，我国亲告罪的规定无论是在数量还是范围上都是少之又少的，这仅有的5个亲告罪是很难说充分体现了温和父爱主义之精神的。第二，虽然我国刑法在总则部分的第98条中规定了否定性评价事由，这也被认为是温和父爱主义的核心体现，但该条规定是非常模糊的，一来对于检察院的告诉权规定的是“可以”而不是“应当”，二来对于检察院的告诉之性质究竟是公诉还是协助自诉未作规定，三来将被害人的近亲属也规定为有权告诉。如果此时被害人的近亲属和检察院均提出告诉，即发生告诉的冲突，那么该如何解决？相反，如果被害人的近亲属和检察院均未提出告诉，以致被害人出于非真实自愿的“不起诉决定”生效，岂不更是违背了温和父爱主义的要求？因此，这样的规定也很难说是完全符合了温和父爱主义之精神的。正是由于以上两点缘由，我国刑法中有关亲告罪的规定只能说是基本符合并体现了温和父爱主义之精神，但仍有需要改进的地方。

当然，除了在刑法中对亲告罪的罪名作了规定之外，我国刑事诉讼法也对亲告罪的追诉方式作出了相关规定。如果说我国刑法中有关亲告罪的规定只是基本符合并体现了温和父爱主义之精神的话，那么可以说，我国刑事诉讼法中有关亲告罪追诉方式的规定则还未能有效体现温和父爱主义的要求。

我国亲告罪的追诉方式为单纯自诉制，即若行为触犯的是亲告罪，则只能由被害人以自诉的形式向人民法院提起诉讼。这看似赋予了被害人以自由选择的起诉权，但事实上却是将本应由国家承担的诸多责任不恰当地转嫁给了被害人。该制度的弊端主要体现在以下两个方面：

其一，被害人“有权利而无能力”。我们知道，自诉意味着自诉人在享有自诉权的同时也要负担举证责任，举证不足时则要承担败诉的风险。但相对于国家而言，个人的追诉能力显然是极为薄弱的，而根据有关的司法解释*《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第259条：“人民法院受理自诉案件必须符合下列条件：(一)符合刑事诉讼法第二百零四条、本解释第一条的规定；(二)属于本院管辖；(三)被害人告诉；(四)有明确的被告人、具体的诉讼请求和证明被告人犯罪事实的证据。”来看，人民法院要求受理自诉案件需要符合颇多严格的限制，包括管辖权的要求、自诉范围的要求、告诉权人的要求、具体的诉讼请求以及证明被告人犯罪的证据等。而这些近乎苛刻的条件竟然要求被害人以一己之力完成，显然极不合理，甚至可以说是对被害人造成“二次伤害”。尤其是其中所要求的“提供犯罪事实的证据”一项，由于犯罪的时间性和复杂性，以及被害人自身能力的有限性，无论是在技术还是条件上都难以达到法定要求，因此，对绝大部分被害人而言都是强人所难。由此所致的后果必然是自诉的举步维艰、被害人正当权利的旁落以及正义的永久缺失。而如此一来，亲告罪所欲保护的法益也就失去了其所依凭的基础，成为了永远无法到达的彼岸。

其二，国家司法机关“有能力但无权力”。我国刑事诉讼法规定的亲告罪追诉方式为单纯自诉制，公权机关基本无法介入到诉讼之中，而仅有的一个介入依据，即我国刑法第98条中规定的“被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”，也因检察机关的介入性质不明而备受争议。从形式上看，在诉讼中限制公权的介入似乎能够有效地避免公权对个人权利的不当干预，但实质上，国家在将追诉权让渡给个人的同时，也将本应由国家承担的责任一并转移给了个人，从而使得犯罪人的刑事责任得不到追究，被害人的合法权益得不到保护，更遑论实现社会公正。[5]66-67

也正是以上两大弊端，违背了温和父爱主义的精神。温和父爱主义要求法律尊重并执行主体所作的真实自愿的选择。换句话说就是：在主体不愿意追诉犯罪时国家权力应对主体的决定保持尊重而不强加干预，而在主体想要追诉犯罪时则应保证主体的追诉意愿能够实现，也就是帮助主体执行其所作的真实自愿的选择；因此，在承认个人能力有限性的前提之下，公权力机关应当适度介入，公权介入的目的是保障个人追诉权的顺利行使，而介入的限度就是不干预个人发动刑事诉讼的自主选择权。[5]67只有这样，才能算是符合并体现了温和父爱主义之精神；但很显然，我国的刑事立法并未能够完全做到。这种公私权之间不相衔接的逻辑缺陷势必会导致司法实践中诸多问题的产生，而事实上也的确如此。这种在实体法上体现了温和父爱主义之精神的亲告罪，在程序法上却没有相应的体现温和父爱主义之精神的诉讼保障，不能不说是我国亲告罪立法上的一大缺憾。正是基于上述种种理由，可以说，我国刑事诉讼法中有关亲告罪追诉方式的规定并未体现温和父爱主义的精神。而接下来，笔者将基于温和父爱主义的立场，试图为对我国亲告罪的改进和完善提供一些立法上的建议。

三、运用温和父爱主义对我国亲告罪立法进行完善

设立亲告罪是因为法律充分尊重被害人的自主决定权，其背后的法哲学基础正是温和父爱主义。但由于在我国刑事诉讼法中存在公权力与私权利之间不相衔接的逻辑缺陷，亲告罪的追诉往往不能得到有效保障，而致放纵了犯罪，同时也损害了被害人的权益，给被害人造成了“二次伤害”。有鉴于此，基于温和父爱主义的精神考量，应首先对我国亲告罪的追诉机制进行修改和完善。

(一)程序上：创制公诉与自诉协调一致的追诉机制

考虑到我国亲告罪所实行的是单纯自诉的追诉机制，正是由于对亲告罪只能自诉而不能公诉，才导致了被害人“有权利无能力”、公权机关“有能力无权力”的尴尬局面。因此，从程序上对单纯自诉的追诉机制进行改革，创制公诉与自诉协调一致的追诉机制，就显得尤为重要。简单来说，就是将我国现有体制下的“自诉单轨制”转变为“公诉-自诉双轨制”，但又不尽同于德国的公自诉双轨制。

首先，在向谁告诉的问题上，将只能向法院告诉改为既可以向法院告诉也可以向检察院或公安机关告诉，即拓宽亲告罪的追诉途径，赋予被害人以告诉对象的自主选择权。对于一些被害人已掌握了充分证据的亲告罪，可以由其直接向法院提起自诉；而对于一些证据难以收集的亲告罪，被害人也可以向公安机关或检察院进行告诉，以寻求司法机关的协助，而此时由于公权力的介入，将转为公诉程序，即由公安机关侦查、检察机关起诉。案件一旦进入公诉程序，被害人就不能再提起自诉，但仍享有请求撤诉及接受和解的权利。这样设计的考量也在于充分尊重主体的自主决定权，最大限度地保障被害人的权益。在被害人确实不想追诉犯罪时，公权机关充分尊重主体的决定；在被害人希望追诉犯罪时，公权机关予以协助，以保证追诉能顺利地进行。这样便能体现出法律对于主体自治权的尊重和保护，而这也正是温和父爱主义的要求。

其次，规定告诉的期间。告诉的期间是指告诉权人向法定机关提出告诉的期限，过此期限则不得告诉。这看似限制了被害人的利益，但实质上是在督促被害人及时确定是否行使告诉权。[6]而且，从另一方面来说，犯罪过去的时间越长，证据也就越容易灭失，调查取证的工作也就变得越难，无论是对于自诉人还是公诉机关而言都是如此。因此，有必要规定告诉期间，这一方面是为了督促被害人行使权利，另一方面也是为了取证考量。

最后，将刑法第98条的后半段纳入诉讼法中，因为这本来就属于程序性事项，规定在刑事诉讼法中更为可取。同时，将“可以”改为“应当”，即改成：“如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院应当代为告诉。”这样一来，既不会出现告诉权冲突，也不会出现告诉权推诿的尴尬局面。而且，赋予检察机关介入诉讼的权力，案件由此转入公诉程序，这样，也能明确检察院的介入性质是公诉而非协助自诉，以此平息学界的争议。更为重要的是，这样既可以充分保障被害人的诉讼权利，同时又尊重并执行了被害人的真实意愿，实为温和父爱主义之核心精神的典型体现。

由于我国刑法只规定了5种犯罪为亲告罪，与德、日等其他国家亲告罪的数量和范围相比实在是少之又少，因此，很多学者都呼吁增加亲告罪的种类和范围，以赋予被害人更多的自主决定权，保障被害人的权益与主体地位，体现刑法的谦抑价值。[7-10]但笔者认为，在我国现有的亲告罪追诉模式下一味地强调增加亲告罪的种类和范围，其实并不是在赋予主体更多的自治权，反而是在变相剥夺被害人的诉权。因此，只有在我国亲告罪的追诉机制发生了实质变化的前提下，也即在有关亲告罪的诉讼程序上创制出公诉与自诉协调一致的追诉机制后，才能进一步谈论亲告罪的扩张问题。

(二)实体上：适度扩张亲告罪的范围

如果我国有关亲告罪的追诉机制得到了完善，即已经从“自诉单轨制”转变为“公诉-自诉双轨制”，那么便可进一步探讨亲告罪的扩张问题，因为，亲告罪范围的扩大无疑是符合温和父爱主义之精神的：实体上尊重主体的真实意愿，程序上保障并执行主体的真实意愿，这样的制度设计毫无疑问是温和父爱主义的典型体现。不过，对于亲告罪范围的扩大问题，笔者认为仍然需要慎重对待，所以建议采取适度扩张的做法。具体说来：首先，应当符合亲告罪设立的基本原则，即亲告罪所侵犯的一般都是个人法益，多与被害人的主观感受有密切联系，多涉及被害人的隐私，且多系轻罪，等等；其次，可以参考和借鉴德、日等一些发达国家的立法实践与经验，但切不可照搬照套，而应与我国的司法实践相结合，汲取其中有益于我国法律实践发展的成分；最后，考虑到亲告罪所独有的特殊性，对于纯正亲告罪和不纯正亲告罪的区别也应在立法中予以慎重考量。

根据上述几点要求，可以考虑将下列几种犯罪纳入到亲告罪的范围之中：刑法第219条的侵犯商业秘密罪，第234条第1款的故意伤害罪，第235条的过失致人重伤罪，第238条的非法拘禁罪，第245条的非法搜查罪、非法侵入住宅罪，第252条的侵犯通信自由罪，第261条的遗弃罪，刑法分则第三章第七节规定的几种侵犯知识产权类的犯罪，以及发生在特定亲属关系中的几种财产犯罪(即亲属之间的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、敲诈勒索罪)。

而对于其他一些犯罪能否归入亲告罪的范围，则需要慎重考虑。例如，有的学者建议将强奸罪和强制猥亵、侮辱妇女罪也归入亲告罪之中。[10-11]在当前我国亲告罪的追诉模式下，如果这么规定，显然是不利于保护被害人的；但就算在未来我国亲告罪的追诉机制得到了有效的完善，笔者也认为，仍然不应将这两类犯罪完全归入亲告罪的范围中，但是可以将其中的部分特殊情形规定为亲告罪，例如可将“婚内强奸”规定为亲告罪的一种[12]。

只有这样，亲告罪制度才无论是在实体还是程序上都充分体现并完全符合温和父爱主义的精神。也只有这样，亲告罪制度才能最大程度地发挥其功能，即尊重被害人的意愿并保护被害人的权益，而这本身也正是温和父爱主义的核心主旨之所在。

四、余论

温和父爱主义有着尊重主体真实意愿、保障主体自治权利等诸多优点。但这是否意味着其有百利而无一弊呢？事实上，任何事物都具有两面性，温和父爱主义也莫能外。

首先，温和父爱主义容易演变为“溺爱型父爱主义”。所谓溺爱型父爱主义，就是指对主体的自我决定实行绝对的、无限度的保护。这可以说是温和父爱主义潜在的最大弊端之一。我们既不能采取严厉父爱主义的立场，即“国家为了保护具有行为能力的主体免受伤害，而违背其意愿行事，哪怕该意愿是出于主体完全自愿的选择时也是如此”[1]11，完全无视主体的决定，同时也不应走向另一个极端，即对主体的自我决定予以无限度的“溺爱式”保护。过强的干预不但会给人以专制之感，而且会导致主体失去自我选择和判断的能力；而过度的溺爱与无限的保护，同样存在隐患，即有可能使法律沦为某些别有用心之人以“合法”手段谋取不当利益的工具。因此，温和父爱主义在面对自我决定权的时候，应当保持一种适度的张力，这种张力“能够使得每一个社会成员，无论是意图侵犯他人而成为罪犯的人，还是冒险或投机因而可能被害的人，都会在或被刑法惩罚或丧失刑法保护的风险面前感受到压力，从而谨慎地规范自己的行为”[13]。

其次，温和父爱主义并不能保证在结果上保护主体的真实利益。因为温和父爱主义关注的核心是主体的真实自愿，而非主体的真实利益，所以，在有效保护主体的真实利益上，温和父爱主义可谓无能为力。温和父爱主义在保护主体避免利益受损方面都显得那样力不从心，更遑论促进主体利益的增强。因此可以说，无法从结果上最终保护主体的真实利益，是温和父爱主义的又一弊端。

最后，由于有时难以考证主体的真实意愿究竟为何，而此时基于温和父爱主义而作的“推定”有可能导致行为的专断与强制，甚至可能会以“出于主体真实意愿”之名而将自己的决定地强加于主体之上，从而使主体沦为他人利用温和父爱主义对之进行强制和操纵的工具。

尽管温和父爱主义确有以上诸多弊端，但是我们也应看到其充分尊重主体人权的积极一面，尤其是不能忽视其所拥有的人文关怀和良善本质。同时，温和父爱主义也正在成为一种新的立法趋势，这当中自有它合理的因素：其一，英国法制史学家梅因曾经在其主要著作《古代法》中一针见血地指出：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身分到契约’的运动。”[14]这也就是说，社会的进步是从不平等逐步走向平等的一个转变。与严厉父爱主义更多地强调对主体的强制和不平等所不同的是，温和父爱主义更多的是强调主体的自主和平等，这也正是符合梅因的社会进步之判断的。其二，由于在现代社会中，人们对于自身的权利给予了越来越多的重视，也越来越关心和关注自身的合法权益，所以，将关涉主体自身利益的选择问题交由主体自己评判和定夺，正是充分尊重主体人格的表现，是对主体判断能力的信任，是尊重并保障人权的体现。因此，温和父爱主义应该成为、也正在成为一种立法的新趋势。综上所述，我们在努力避免温和父爱主义之弊端出现的同时，也应助推温和父爱主义之精神渗透至我国立法的进程中，以期真正做到取其精华、臻于至善。

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