中国行政道歉制度的法学理论基础

王 晨，赵 聪

(哈尔滨理工大学 马克思主义学院，哈尔滨 150080)

一、中国行政道歉制度的法价值基础

从某种角度看，法价值是法律规范在发挥其社会作用的过程中予以保护或者增加的价值，如秩序、自由、效率、正义都是备受关注的最基本价值。

“秩序”常常意味着某种社会关系的稳定以及安全[1]，法恰恰能够通过维护阶级统治秩序、权力运行秩序、经济秩序以及正常的社会生活秩序来实现它对秩序价值的维护作用。行政道歉的定纷止争功能的发挥意味着致歉主体与致歉对象之间的良好关系得以恢复，致歉主体在行政事务管理方面的政策和执行能够保持一贯的连续性；当致歉主体与致歉对象之间由于行政道歉而恢复正常关系时，彼此自然就能够心平气和地按照既定的规则行事；行政道歉时致歉主体向致歉对象作出“保证不再犯”的承诺，会大大增强致歉对象心理上的安全感；而行政道歉的惩罚性也预示着致歉主体通常不敢再犯同样的错误来侵害致歉对象的合法权益，致歉对象的人身安全和财产安全自然也就有了保障。可见，行政道歉本身正是符合秩序价值所追求的稳定、连续、规则和安全等目标的。同时，对秩序价值的追求也会促进和保障行政道歉的规范进行。

“自由”这一价值理念要求行政主体必须尊重社会公众以及特定行政相对人的权利和自由，必须在法定的限度内行使权力而不要去干涉原属私权利的自由。行政主体一旦违背了上述要求，就要为此承担责任、付出代价，譬如行政道歉，借以恢复对方原本自由的状态。同时，固定行政道歉制度势必使得致歉主体更加尊重致歉对象的自由，以免触犯了自由而承担“丢面子”的道歉责任。

“效率”强调从一定的投入量获取最大的产出，也就是用尽量少的资源消耗取得更大的效果。[2]合理的权利和权力的安排会降低交易成本，从而提高交易效率。对基本人权的确认和维护能调动“人”这一社会财富创造者的积极性，以实现促进生产力发展的目标。在这一理念的指导下，催生了行政道歉制度，因为行政道歉恰恰是尊重和保障特定行政相对人和社会公众的基本权利的体现，能够将他们从矛盾和纠纷中拉出来，促使他们与行政主体之间关系平和友好，把注意力用于物质文明和精神文明的建设中，节约社会成本，从而达到以较快速度、较低投入来发展经济和加强保障的效果。

“正义”通常被认为是“法律应努力达到的目标的道德价值”，它是“法律上的善良和行为标准的尺度或准则”。[3]并不是只有诉讼才能够解决纠纷和冲突，非诉讼路径更是节省成本、淡化矛盾、在平和之中实现正义的上佳选择。行政道歉就是在致歉主体和致歉对象之间使用非诉讼的方式，在不激化、不升级矛盾的情况下，以致歉主体的正式道歉来舒缓、平息致歉对象的怨恨，最终实现正义。

二、中国行政道歉制度的宪法学理论基础

(一)中国行政道歉制度的宪法正当性

在道歉的功能得到越来越多的认可和重视的潮流中，仍然是有很多其他声音的。由于“行政道歉”概念在我国出现时间不长，相关研究较少，我们需要参考一下民事道歉的相关情况，以丰富和夯实我国行政道歉制度的理论基础。“道歉”是否可以法制化、是否应当法制化，一直是我国民法学界争论的话题。有学者在谈到民事道歉时认为，道歉只是一个“话语责任”，是道德责任通过法律规范披上了法律外衣而转为法律责任的，这不是内核的改变。[4]他们坚称，道歉是道德问题，属于良心自由的范畴，这是基本自由之一，即使是法规范也不得侵犯之。最终有人建议废除关于民事道歉的法规范。[5]70上述观点看起来有一定道理，其从赔礼道歉的源头出发，主要着力点在于“良心自由”，反驳的难度似乎很大，但并非无懈可击，尤其是放在行政道歉中来考察，更有着不同于民事道歉的独特之处。

首先，无论是民事道歉，还是行政道歉等其他法律类道歉，都不仅仅是“话语责任”，其本身还直接意味着并存的或者进一步的其他责任。道歉通常是最轻的责任方式，单独适用的情况并不多见，而与其他责任方式合并适用的情形更为常见。而且，就道歉自身而言，它也不同于普通的话语，而是一种判别是非曲直、表明责任，并很可能进一步涉及财产权利、人身权利的具有法律意义的言语，有些时候还会涉及政治利益，甚至一个人的政治生命。

其次，当道歉上升为法律责任后，它的内核已经改变，不再存在道德层面的选择权，不再是可做可不做的道义行为，其内核和本质都已经发生了质变，成为一种正式的、必须承担的法定义务。之所以强调它的内核发生了变化，原因在于：它是一种法律判断，而非纯粹的道德判断或者感觉判断；它是具有约束力的结果，而不是可以听之任之、可有可无的自由选择。

再次，实事求是地讲，道歉本身确实涉及良心自由问题。“若思想仅止于内心，由外部无从认识，故不成为法所规制的对象。”[6]良心自由属于精神自由，通常认为精神自由是绝对的自由，不容干涉。需要格外强调的是，此处禁止的是对纯粹思想的干涉；而当思想或良心表现为外部行为时，比如言论、宗教活动等，就可能并可以成为法律规制或者克减的对象。[5]66“如果没有法律所强加的限制，每一个人都可以随心所欲，结果必然是因此而造成的自由毁灭。”[7]任何一种自由，只要是外化于行的，都必然要受到限制，只有这样才能保证全人类的自由。“因此问题的关键不在于赔礼道歉是否会侵犯人的自由，而在于通过赔礼道歉而对人的自由造成的限制是否正当以及该种强制手段本身的人道性。”[8]122在作出这一关键判断时，我们无法将强制道歉与强制的原因割裂开来。之所以发生道歉事件、出现强制道歉，正因为致歉主体的不当行为直接导致自身面临如此的尴尬。致歉主体原本完全可以通过严谨自律而避免陷入道歉、尤其是被强制道歉的窘境，保有自己的自由和尊严。所以我们可以更直白地讲，道歉、行政道歉甚至强制道歉是致歉主体“自作自受”的结果。强制道歉是对不正当的强制，它因之前致歉主体的不正当而变得正当，否则“与行为之间就形成了一种不均等”[9]，反而失去公平正义。1991年韩国的宪法法院以判决的形式表明了“强制公开赔礼道歉违背了当事人良心自由”[8]122这一态度，但遭到韩国学者的批评，被认为“忽略了韩国文化对道歉的需求”[8]123。日本的最高法院则在案情极其相似的一个名誉侵权案件中肯定了命令被告赔礼道歉的合法性，并进一步指出，强制道歉这一救济方式并没有违反日本宪法所规定的言论、表达、思想或良心自由，而且已被过去的学理和判例所赞同。[8]122-123另外，就行政道歉来说，不仅仅是良心问题，其中更重要的是职责。与民事权利的行使很难有统一的细化标准、民事裁判生效后双方还在无休止地争论到底孰是孰非、民事关系的对与错之间存在一定的相对性所不同的是，行政权的行使有统一的原则性标准和细节性标准，行政行为有自己明确的要求和底线。即使是公务员的个人行为，也是有统一的伦理规范和纪律规则进行明确限制的。对就是对，错就是错，不承认法律判断之外的感情判断或者感觉判断。“公务员”这一身份就决定了，公务员必须服从法规范和其他规范的约束，必须忠实履行职责，服从上级命令，无论是价值观，还是道歉水准，都要符合“道德楷模”的要求。可见，行政道歉不仅仅存在道德层面的义务，更多的是职责层面的要求。这就突破了良心自由的界限，不单纯是良心自由的问题。而且，行政道歉的职责因素更是其本质的体现，也恰恰是行政道歉与民事道歉的主要区别点。既然如此，有权机关当然可以从职责的角度对理应进行行政道歉的行政主体提出要求，这也是“责令行政道歉”的存在基础和正当性。

最后，行政道歉作为精神层面的救济方式，与作为物质损害赔偿方式的“赔偿损失”同等重要，二者均系受害人最基本的合理诉求。根据宪法学原理，非经济权利，尤其是其中的名誉权、隐私权、信仰权等精神权利，并不与某种物质利益形成对价，无法将其量化、金钱化。物质上受损害有权主张物质赔偿，精神上受到创伤当然也有权主张相同性质的精神抚慰，谁也不能绝对地判断是物质需求高于精神需求还是精神需求高于物质需求，不同的当事人对这个问题有不同的感知。由于行政侵权的影响往往大于民事侵权，给行政相对人造成的负面作用通常较大，人们对行政道歉普遍存在强烈的社会心理需求。因为行政道歉能够“令受害者欣慰，令施害者痛苦”，故从宪法学、从权利属性的角度看，行政道歉有其存在的必要性和合理性，它是为精神权利的救济而生的，具有功能上的正当性。

(二)中国行政道歉制度的宪法精神

宪法作为真正意义上的“更高的法”，理应被认真对待。所有政府权力都应当服从于宪法。宪法精神至少包括法治、民主等基本要素。

法治原则要求法律权威高于个人权威，法律面前人人平等。从制度的角度来看，法治是一种制度体系，政府是宪法的产物，宪法在授权政府的同时又限制政府权力；从法律实施的层面来看，法治是一种法律秩序，首先是有法可依，其次是法律必须得到切实遵守。[10]我国1999年宪法修正案指明我国要“实行依法治国，建设社会主义法治国家”，从而确立了我国社会主义法治原则。行政道歉作为一项法律责任，直接关系到行政主体与社会成员之间的关系，直接涉及社会的稳定，行政道歉的制度化势必成为发挥行政道歉既有功能的必由之路。

而如果没有民主和民主制度，就没有宪法。民主意味着人民对社会生活和政治生活享有发言权，有权自由表达其意愿，并有权自主行使权利或者将其权利进行赋予，通过推选来体现其利益或者偏好。对于行政道歉制度而言，民主意味着行政相对人和社会公众有权表达自己的意愿、主张自己的权利，有权明确要求行政主体及其工作人员承担行政道歉的责任。这是宪法赋予他们的正当权利。

无论是法治还是民主，最终都是为了保护社会成员的权利和自由。人民主权原则作为宪法首要的基本原则，意在宣告一切权力来源于人民。社会契约论强调人民与政府之间是委托与被委托的关系，在二者的互动关系中，一方面政府以一个整体的姿态出现而作用于公民个体，另一方面“公民主权”的权源又反作用于政府组织。可以说，社会契约论奠定了责任政府理论的政治基础，对世界各国的宪法也产生了不容忽视的影响，直接使得当今绝大多数国家都在宪法中明确规定了“人民主权”原则。《德意志联邦共和国基本法》(1949年)第20条规定，所有国家权力来自人民，人民以选举和投票表决的方式并通过特定的立法机关、行政机关和司法机关行使这种权力。《法兰西共和国宪法》(1958年)第3条指出，国家主权属于人民，并由人民通过其代表和以公民投票的方式行使，任何个体或者部分成员都无权擅自行使国家主权。我国现行宪法也开宗明义，“中华人民共和国的一切权力属于人民”。政府的权力来源于人民，政府接受人民的委托，代表人民统治国家。人民赋予政府多少权力，政府就拥有多少权力；没有得到赋予的，政府就不享有此项权力。可见，政府应该是有限的，限于人民的授权，而且，政府必须是负责任的，它必须向人民以及代表民意的机构负责，完全且完整地承担行使行政权力所带来的一切责任。“责任政府”要求：彻底实现“以人为本”，将根本理念从“官本位”转化为“民本位”，从“政府本位”转化为“社会本位”，从“以政府权力为本位”转化为“人民权利为本位”；以人民和民意为主导，以达成人民的要求为根本目的，以人民的满意度为其工作的评估标准；追求公开透明，以区别于管制型政府，便于人民监督。[11]由此，催生了行政问责制，其中就包括行政道歉。

三、中国行政道歉制度的行政法理基础

(一)行政法基本原则与中国行政道歉制度

依法行政作为行政法基本原则之一，要求行政主体在进行行政活动时必须严格按照法律的规定去做，而不是将法作为一种可随时弃之不用的“治民工具”。依法行政的实质是人民高于政府、政府服从人民，法律高于政府、政府服从法律。依法行政原则是行政道歉制度化的根基，它意味着只有对行政道歉予以制度化，固定行政道歉的实体规范和程序规范，才能够更好地修正行政主体在实践中已经大量存在、普遍存在的“异化行政道歉”，使无序、无法可依的现状得以根本改变，并为日后的行政道歉提供具有约束力和规范性的指引，以避免“异型行政道歉”重新涌现。

尊重和保障人权原则既是宪法基本原则，也是行政法基本原则。它强调一个法治政府应该是以尊重和保障人权为天然使命的。人权原则源于自然权利说、社会契约论、天赋人权说等学说。我国2004年宪法修正案也将“国家尊重和保障人权”列入宪法，这标志着我国以宪法形式固化了国家尊重和保障人权的法治目标。具体到行政法层面，要求行政主体及其工作人员不仅要切实保障公民的各项基本自由和政治权利、财产权利，更要充分尊重行政相对人的人格，要文明有礼，不得对行政相对人施以精神折磨。而行政道歉本身，除了法定义务、职责要求以外，也正是讲文明、讲礼貌的基本要求和体现。同时，致歉主体如果不对致歉对象及其权利怀有尊重之意、敬畏之心，也不可能作出基于深刻反省的行政道歉。换言之，尊重和保障人权的理念是行政道歉的出发点和驱动力，是行政道歉的主要内因之一。行政道歉正是尊重行政相对人、尊重社会成员的体现，它是以尊重为前提的，尊重致歉对象的切身感受和实际权益，并通过行政道歉的后续责任追究制度和补救措施来实现最终的人权保障。

越权无效原则被英国行政法学者韦德教授誉为行政法的“核心原则”。韦德主张，行政主体必须在法定授权范围内行为，一切超越法定权限的行为无效，不具有行政法上的效力。具体来说，无权限、级别越权、事务越权、地域越权均属于越权。信赖保护原则的基本主旨在于行政主体要信守承诺，不得随意变更，不得反复无常。细究起来，越权无效原则和信赖保护原则都暗含强烈的责任意识。行政主体违反权限，要承担无效的责任；行政主体不讲诚信，要承担补偿或者赔偿的责任。这种责任理念恰恰是行政道歉生长的土壤，恰恰是行政道歉制度得以确立的基石。

正当程序原则起源于1215年的英国《自由大宪章》，它要求无论是行政行为还是行政责任的承担方式都不能没有程序性的规范。这种程序性的规范也正是行政道歉制度的内容之一，即通过制度化的路径，来预先设定行政道歉的形式、路径等内涵，以保证行政道歉能够尊严、庄重地进行。

行政公开原则被誉为“公平、公正、平等的保障”[12]，它能够满足公民参政议政的意愿，能够预防和控制行政权力的滥用。行政公开是社会公众参与监督、追究相应法律责任的必要前提，它要求行政主体不仅要公开对其有利的一面，还要勇于公开自己的缺点和不足。只有这样，才能保证公众的知情权和监督权；也只有这样，才能知晓行政道歉的致歉因素，才能保证行政主体按照规范承担行政道歉的责任。否则，行政主体及其工作人员的违法行为、不当行为被遮掩时，行政道歉根本就无从谈起。可以说，从某种角度看，没有公开，就没有行政道歉。

(二)公务员法规范与中国行政道歉制度

行政法中的公务员规范不仅明确了公务员的行为准则、明辨了是非，而且格外强调品德、强调道德楷模的作用，这就突破了纯粹的良心自由的界限，从而为行政道歉的制度化提供了可能。行政道歉中最主要、最常见也是最重要的致歉主体是行政机关及其公务员。行政机关的行为规范自不必说，通过诸如行政组织法、行政行为法、行政救济法等大量的行政法律制度予以调整和约束。而我国公务员的行为规范主要是由《公务员法》及其配套法律文件组成，其不仅确定了公务员的行为准则，为公务员树立了行动标尺，同时也意味着有了明确的判断公务员行为正误的标准。而一般道德层面的道歉所涉及的普通人，他们的行为只要不触及法律的底线，则往往只接受道德层面的评价。道德层面的评价标准受到传统观念、现实理念、社会制度以及经济发展水平等诸多因素的影响，很多时候难以统一，对是非问题的判断也常常是仁者见仁智者见智。但公务员不同于一般人，其品行有明确的标准来评判，而且这个标准是以法规范的形式确定的，公务员一旦辜负了这种期待，势必将承担不利的法律后果。公务员的品行不再是以一般的法律作为底线，而是以比一般法律更严格的有关公务员管理的专门法律来作为底线，该底线是远远高于一般道德底线的。也就是说，当普通道歉的关系双方还在争执孰是孰非的时候，行政道歉中致歉主体与致歉对象的地位和相互关系已经是清晰的了。即使没有关于行政道歉的法院裁判，我们同样可以依法判断公务员行为的对错。可见，针对公务员义务和责任的法规范界定了行政道歉的产生基础，一旦公务员违反相关法规范，即导致致歉因素形成，从而启动行政道歉。

另外，公务员法规范对于品德、道德楷模的格外强调，意味着公务员必须品行良好，且具有较高的道德水准。也就是说，行政主体对公务员有着高标准、高规格的道德期待和要求，公务员的品行素养应该不同于普通人。普通人可以不在意道德评价的优劣，但被要求是道德楷模的公务员却必须突破自然人“趋利避害”的本能，不能完全听任所谓良心自由的驱使，而必须接受相关法规范的引导和教化，必须成为道德模范，成为优秀道德风范的化身，为整个社会树立道德标尺。因此，当出现错误时，公务员就必须主动进行行政道歉，为行政道歉的社会氛围的养成率先垂范、以身作则。

综上，无论是公务员的职务行为还是个人行为，其行为标准都是确定的，而且是法定的。我们可以毫无疑义地认定公务员的某个行为是对是错，不存在没有标准、是非不明、争执不休的可能；我们也可以毫不犹豫地要求公务员发挥道德楷模的作用，“将行政道歉进行到底”。

(三)行政问责机制与中国行政道歉制度

“腐败、特殊利益团体和对政府的俘获是发展中国家良政治理和法制建设之路上的三只拦路虎。目前形成的共识是，解决以上问题和保护公众利益的最佳方法是加强对政府的‘问责’。”[13]当代中国严格意义上的行政问责制起步于2003年的“非典”危机，并且，随着危机的解决，逐步加快了行政问责的建制步伐。2003年《中国共产党党内监督条例(试行)》明确写入了“询问和质询”“罢免或撤换要求及处理”等责任追究内容。2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》要求，行政机关违法或者不当行使行政职权的，应当依法承担相应的法律责任，以最终实现权责统一。同年《党政领导干部辞职暂行规定》对官员可能涉及的“工作严重失误、失职造成重大损失或者恶劣影响，或者对重大事故负有重要领导责任”等应当引咎辞职的具体情形予以了明确规定。而2005年通过的《公务员法》以及2007年通过的《行政机关公务员处分条例》更是进一步将行政问责法制化和规范化。

而就行政问责制度的本质而言，行政问责是监督公共权力并对其过失行为进行责任追究的一种方式。行政问责的针对范围非常广。它既包括违法行为，也包括不当行为；既可能是作为行为，又可能是不作为行为；既可以是集体行为，也可以是个人行为。行政问责制度直接体现了责任政府原则；行政问责制度又是构建服务型政府的重要基石和重要途径，服务型政府所强调的公民本位、社会本位、权利本位，恰恰是通过问责制度的实施来实现的。就“问责”的本意来说，包括公众对责任者公开批评并获取解释的内涵。而行政道歉本身就包括适当的解释，而且常常是和公众的批评相生相伴的。行政道歉作为问责形式之一，绝非唯一形式。行政问责的方式包括诫勉谈话、责令公开检讨、责令公开道歉等。[14]也有人将行政问责方式梳理为公开道歉、通报批评、公开谴责等。[15]可见，无论是“责令公开道歉”，还是不强调“责令”的“公开道歉”，均为行政道歉，都作为行政问责的形式而存在。行政道歉意味着问责程序的正式启动。行政道歉的背后是行政主体及其工作人员的违法或者不当行为，而它更进一步就是行政道歉的后续责任制度。行政道歉之后还要根据具体情况来判断是否还应承担其他行政责任，以及刑事责任和民事责任。2009年《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》将对党政领导干部实行问责的方式分为责令公开道歉、停职检查、引咎辞职、责令辞职、免职。其中“责令公开道歉”即为行政道歉，且其本身不涉及职务问题，因此在诸多问责形式中它是最轻的一个。但因它通常是公开进行的，故从“面子”角度看，它又是公开“丢面子”的，其精神惩处程度并不轻微。

由此，问责内涵已将行政道歉的主要内容予以涵盖，行政道歉制度是问责制度的有机组成部分。行政道歉是问责制度责任体系中的双重责任，即道德责任和法律责任：行政道歉始于道德层面，发源于致歉主体的灵魂深处，因此它始终脱离不开道德层面的色彩；而当它上升为制度，它就成为一种法律责任，应当依照法规范来执行。尤其是，当“我国现有的制度和政治伦理还不足以让官员养成自觉道歉的习惯”时，由法律来约束、规范甚至强迫行政道歉就成为“一个不得已而又必须的选择”。[16]