中国台湾地区司法审查主体的困境与改革建议

范 扬 善

（上海交通大学 凯原法学院，上海200030）

目前中国台湾地区的司法审查制度主要建立在“解释与裁判分离”上，无法落实到具体个案中，继续往“抽象式审查”（abstract review）以及“集权式审查”（centralized review）的司法审查制度方向发展。那么，中国台湾地区司法审查主体的选择在司法审查实践上又有什么样的困境?面对未来应该怎样进行改革?本文将通过中国台湾地区的“宪法”本文及“大法官的解释”剖析其“司法院”的定位，并尝试对“司法审查主体”提出具体完善建议，以此来消解司法审查主体面临的困境。

一、现行中国台湾地区的司法审查主体困境

中国台湾地区目前实务上的司法审查主体为“司法院大法官”，亦即普通法院的法官无法进行司法审查。笔者拟从“司法院”的定位来厘清由“司法院大法官”作为司法审查主体所造成的困境。

（一）中国台湾地区“司法院”的定位

有关中国台湾地区“司法院”的定位规定在其“宪法”第77条:“司法院”为“中国台湾地区最高司法机关”，掌理民事、刑事、行政诉讼之审判，及公务员之惩戒。第78条规定:“‘司法院’解释‘宪法’，并有统一解释法律及命令之权。”第79条第2项以及“宪法增修条文”第4条第2项还明确规定，由“司法院大法官”掌理第78条规定事项。第171条又规定:“法律与‘宪法’抵触者无效。法律与‘宪法’有无抵触发生疑义时，由司法院解释之”。第173条规定:“‘宪法’之解释，由司法院为之”。上述这些规定表明，“司法院”为“中国台湾地区最高审判机关”，由“大法官”负责解释“宪法”及统一解释法律与命令。但从1947年所谓的“行宪”以来，“司法院”一直未掌理审判，只负责解释。这样的发展局面就产生了司法审查主体争议，造成了解释与裁判分离的困境。

（二）中国台湾地区司法审查主体的争议

按照上述规定，“司法院大法官”为司法审查的主体本无疑义，但中国台湾地区“宪法”第80条还规定，“法官须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干涉”。那么，依据这一原则，这里的“法律”包不包括“宪法”?如果包括，普通法院的法官是否为司法审查主体?对此，学者们存有不同的见解与看法，主要有以下三种。

1.肯定说。“宪法”第78条、第171条、第173条规定“司法院”有解释“宪法”之权，是否即表示只有“司法院”才有“司法审查权”呢?有部分学者认为普通法院法官也有“违宪审查权”。“司法院”第二厅审查通过中国台湾地区高等法院暨台湾台南地方法院1992年3月“法律座谈会”的法律见解认为，“法院办理具体案件时，具有审查有关法律是否抵触宪法之权限，如认法律与‘宪法’抵触而无效时，得拒绝适用之”。同年5月16日以“81厅刑一字第6474号”行文下级法院暨“行政院法务部”“检察司”等相关单位查照。这项法律见解的效果就是在宣告中国台湾地区各级法院法官在审理具体个案时，可以行使类似美国法院的个案法律违宪审查权。但是，随后又在“释字第371号的解释”中宣告此项法律见解“违宪”而不再适用。这等同于“具体宣告了普通法院的法官并无违宪审查权”，而只能在法官适用法律或命令确信有抵触“宪法”之疑义时，“可以先裁定停止诉讼程序，声请大法官解释”。

根据“释字第371号解释理由书”，主要有两个理由说明只有“司法院大法官”才有“司法审查权”:第一，“中国台湾地区法制以承袭欧陆国家为主，行宪以来，违宪审查制度之发展，亦与上述欧陆国家相近。”因为欧陆国家大都设置专门的宪法解释机构，所以这项理由似乎是因为别人是这样，所以也应该是这样的“存在即合宪”的推论。第二，“大法官”认为，第78条规定了“司法院解释宪法，并有统一解释法律及命令之权”；第79条第2项及“宪法增修条文”第4条第2项规定了“司法院大法官”掌理第78条规定事项第171条规定了“法律与‘宪法’抵触者无效，法律与‘宪法’有无抵触发生疑义时，由‘司法院’解释之”；第173条规定了“‘宪法’之解释，由‘司法院’为之”。所以解释法律抵触“宪法”并宣告其无效，乃专属“司法院大法官”之职权。第二个理由则似乎是直接从“宪法”条文就推导出只有“司法院大法官”才有“违宪审查权”的结论。

而从“宪法”以外的法律相关规定来观察，也可以得出这一结论。1992年11月20日修正公布的“司法院组织法”第3条第1项规定:“司法院”置大法官17人，审理解释“宪法”及统一解释法令案件，并组成“宪法法庭”审理政党违宪之解散事项，均以合议行之。其第6条规定:“司法院大法官审理案件之程序，另以法律定之。”“司法院组织法”第6条制定的“司法院大法官审理案件法”进一步对“司法院大法官审理案件”的程序加以规定。除了此两条规定外，该法第5条第2项规定:“最高法院”或“行政法院”就其受理之案件，对所适用之法律或命令，确信有抵触“宪法”之疑义时，得以裁定停止诉讼程序，声请大法官解释。考察本条规定的意旨，是否可以说立法者认为大法官之外的其他各级法院对于具体个案并无“违宪”审查权，因此才需要停止审判，而声请大法官解释?随着第5条第2项规定已经被“释字第371号解释”宣告“违宪”而不再适用，就等于宣告中国台湾地区是“集权式”的司法审查制度，即只有“司法院大法官”才有“违宪审查权”。

在1993年2月3日之前，中国台湾地区学界绝大多数见解均认为法官在审理具体个案时，基于审判独立原则，本身就是“最高机关”。然而，根据1993年2月3日公布修正的“司法院大法官审理案件法”第5条第2项规定，存在两个终审机关即中国台湾地区的“最高法院”与“行政法院”才享有声请大法官解释之权限。不仅排除了各级法院，甚至也排除了同为终审机关的“公务员惩戒委员会”声请“司法院释宪”的权限。

2.否定说。仍有部分学者认为中国台湾地区“各级法院的法官”都应有个案的“违宪审查权”，其依据就是“宪法”第80条的规定，即“法官须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干涉”[1]54-55。亦即“司法院”对下级法院有行政监督权，而法官依据法律独立审判，其中这个法律当然也应该包括“宪法”。“宪法”第171条也只是规定当法律与“宪法”有无抵触发生“疑义”时才由“司法院”解释。如果法官认为其所适用之法令确实已抵触“宪法”而无任何疑义，应该就不必停止诉讼，而得径行拒绝适用该“违宪”之法律[2]473-479。因此，法官在审理具体个案时，如认为法律“违宪”，自应优先适用“宪法”而拒绝适用“违宪”法律，此为法官之职权，也是其义务[3]。

进而，根据中国台湾地区“宪法”及相关法律规定，是否就真的能如“释字第371号解释”直接导出中国台湾地区是集权式审查?对此，也有不少学者提岀质疑[4]。如果“司法院大法官”可以不受立法者所制定的“司法院大法官审理案件法”之拘束而自行创设新的声请“释宪”之途径，这是否反而意味着连大法官自己也认为“宪法”对于司法审查的类型、程序等具体设计并没有做出封闭式的决定，也就不属于法律保留的范围，因而司法权自己可透过裁判或解释而逐渐形成其具体内容?例如，大法官在“释字第585号、第599号解释”中也自行以解释承认或创设释宪程序中的“暂时处分”制度。依据“宪法”，大法官享有“宪法解释权”与法律抵触宪法疑义解释权，然而“宪法”并没有明文排除各级法院法官个案拒绝适用“违宪”法律的权利。根据“宪法”第80条规定的法官“依据法律独立审判”，即使法官很少有直接适用“宪法”的时机，至少法官所据以裁判的法律应该且必须是“合宪而有效的法律”。同时，“宪法”第171条第1项规定“法律与宪法抵触者无效”，对明显抵触宪法的法律法官并无遵守的义务；同条第2项虽然规定“法律与宪法有无抵触发生疑义时，由司法院解释之”，将疑义解释权归于“司法院”，但当法律与“宪法”有无抵触并无疑义时，似乎并无剥夺普通法院法官的“个案附随审查权”的意思。

从大法官所引用的几个“宪法”条文最多只能推论出抽象的“宪法解释”与法律抵触“宪法疑义解释权”，即抽象的法律及“违宪审查权”专属于“司法院”大法官，却无从推论出禁止一般法官行使“个案附随审查权”。即使是依“宪法”第80条规定的法官有依据法律独立审判的义务，同样也无法推论禁止一般“法官”行使“个案附随审查权”；反而是其后当大法官强调基于“宪法”的优位性法官有优先遵守“宪法”的义务时，“宪法”第80条的“法律”才可以更广义解释而将“宪法”包含在内。因此，在结论上更支持个案附随审查权。亦即当各级法院的法官对于法律“违宪”有疑义时，也可以声请大法官解释。如此，则可以基于同样的“宪法”条文主张针对法律的“违宪审查”采取“变轨制”，在专属于“大法官”的“抽象审查权”之外，还有一般“法官”的“个案附随审查权”。一般法官是否要裁定停止诉讼并声请大法官解释，将视其对于法律抵触“宪法”的判断是否有疑义。所以“释字第371号解释”理由书的论证可能支持的反而不是大法官所欲主张的集权审理制，而是“不排除一般法官行使个案附随审查权的变轨制”。

3.折中说。此说采取中道论点，认为法律之“违宪审查”专属“司法院”，而命令之“违宪”与否则是各级法院均得加以审查，但其效果则“限于个案之拒绝适用”，宣告命令无效或撤销之权还是专属于“司法院”[5]。不过，持“肯定说”见解者也多会同意法官应不受“违宪”命令之拘束，至少可于个案审判时拒绝适用“违宪”命令，普通法院的“法官”可以“先裁定停止诉讼程序”，声请大法官解释。因此，折中说与上述肯定说的立场其实类似[6]。

（三）现行制度容易造成解释与裁判分离

笔者虽然赞成肯定说，但从实务上观察，仍然会产生以下三点问题:第一，现行实践中由“司法院大法官”负责“宪法解释”，而由“普通法院”的法官“负责审判”，这使得声请人虽然赢了“宪法解释”，但因“司法院”大法官“不能直接废弃原判决”，声请人还是必须再绕回原点至普通法院请求“再审”或“非常上诉”。这就是因“解释与裁判分离”而导致的困境。第二，大法官因为“无法直接废弃违宪的判决”，对于声请人，不管是机关或个人都不能得到及时的救济，或至少说会延迟正义的实现。值得思考的是，这样做对于人们基本权利的保障是否充分?而建置司法审查制度就是为了充分保障人们的基本权利不受侵害。第三，只有“司法院大法官”可以解释“宪法”会让人们觉得“宪法”无法接近平民老百姓的生活，仿佛“宪法”只是一部高高在上的法，只属于法律专家或小部分的人，无法使得“宪法”根植于人们的心中。同时，如果各级法院法官不能认定某项法规“违宪”而径自不予适用，会使得普通人认为各级法院的法官不是完整的法官，“宪法”太过于特殊，不能像一般的法律法规一样被适用，拉远了一般法院与“宪法”的距离。一般法院如果能有充分的司法审查权，不仅可以使人们的权利获得保障，也会因审判层级的增加而获得较多的保障机会，还可以预防司法审查权集中于单一的“宪法法院”或“司法院大法官会议”。如果让一般法院拥有司法审查权，人们基本权利的保障在一般诉讼中即可以获得立即且具体之救济[1]55。相信这也是未来在司法改革时可以再深入讨论的议题。

二、“司法院大法官”作为“司法审查主体”的规范基础

规范基础指的是“司法院大法官”作为“司法审查主体”的形成发展过程中所依据的法规范。这些规范基础可以分为以下三个层面。

（一）“宪法”规范

大法官“释宪”制度主要的法规范基础在于“宪法”的规定。在“宪法”本文中，提到“大法官”的条文只有第79条第2项，亦即规定“司法院”设置“大法官”掌理“宪法”；而第78条规定了“司法院”解释“宪法”，并有统一解释法律及命令之权的事项，其中，直接相关“解释宪法”权限的仅有三个条文；除了“宪法”文本第七章有关司法之外，提及“司法院解释”的有第117条“‘省法规’与法律有无抵触发生疑义时，由司法院解释之”、第171条第2项“法律与‘宪法’有无抵触发生疑义时，由‘司法院’解释之”以及第173条“宪法”之解释，由“司法院”为之。

在解释上，由“司法院解释”即是由“大法官解释”，因为“宪法”本文上“司法院”的组成除“大法官”之外并无其他成员；而且“宪法”第78条也表述为“司法院”解释“宪法”，所以“宪法”第79条第2项的规定并不完整，大法官除了掌理“宪法”第78条之事项之外，也掌理“宪法”第117条、第171条与第173条的事项。即使如此，这些规定所规范的仅止于“司法院”大法官的职权，其中“宪法”第117条与第171条的规定属于“规范审查”的权限。因为在解释上，“宪法”第117条的“法律”可以包含“宪法”，所以该条亦可解释为“违宪审查”的权限。至于“宪法”第78条与第173条的规定则相当抽象，可以有不同的理解可能性。如果根据前后文来解释，由于“宪法”第78条的下半句是“统一解释法律及命令”，因而有一种可能的看法就是指对于“宪法”的抽象解释类似“大法官释宪制度”设立初期常常出现的解释模式亦即“宪法疑义解释”，但这也只是其中一种可能。

如果“司法院”的原意是指“最高法院”，而且对于“宪法争议”或司法审查采取的是“个案附随审查制”的话，那么“司法院解释宪法”就可以理解为“司法院”作为“终审法院”在审理具体个案时对于具体案件中相关“宪法”条文采取“统一解释”。至于“宪法”第173条的规定，因为与第78条重复，一种理解可能是将其视为赘文；另一种可能是将“宪法”第78条的规定理解为“个案附随解释”，而将“宪法”第173条之规定理解为“抽象解释”。至于“大法官释字第499号”的见解，将其视为特别针对“修宪”是否“合宪性”的解释权限则有些牵强。因为“修宪”程序内容位于其后的第174条中。虽然关于什么是“解释宪法”有以上所述的种种可能诠释，但这些基于“宪法”文本而来、对于大法官“释宪”权限的诸多可能理解在大法官开始行使其职权之后就得到具体化。近70年来最大的变革体现在“宪法增修条文”第5条第4项的规定，亦即“司法院大法官”除依“宪法”第78条之规定外，并组成“宪法法庭”审理中国台湾地区领导人、台湾地区副领导人之弹劾，以及政党“违宪”之解散事项。这条规定不但扩张了大法官的权限，还在“宪法”层面上创设大法官行使权限的组织方式“宪法法庭”，亦即由大法官组成“宪法法庭”审理中国台湾地区领导人、中国台湾地区副领导人弹劾案件以及政党“违宪”解散之案件。虽然大法官70年来皆以会议的组织方式进行“宪法解释”，但是“大法官会议”并非由“宪法”本身所设置，而是基于“司法院组织法”第3条的规定而设立的制度。“宪法增修条文”第5条规定，除上述有关于大法官的组织方式创新之外，值得注意的还有其第1项——“司法院”设大法官15人，并以其中1人为院长、1人为副院长，由中国台湾地区领导人提名，经“立法院”同意任命之，自2003年起实施，不适用“宪法”第79条之规定。“司法院”大法官除法官转任者外，不适用“宪法”第81条及有关法官终身制待遇之规定不仅明定了大法官的法定人数为15人，大法官的任期为8年并禁止连任，“司法院”院长、副院长必须具备大法官的身份，并修改同意的行使机关为“立法院”，还明文冻结了原先作为大法官“宪法”基础的“宪法”本文第79条。此外，长久备受批评的“司法院”正、副院长不具备大法官的身份竟可以主持“司法院大法官会议”在此次增修中亦得到了修正，但尚不能得出“司法院”为“最高司法机关”并掌理“宪法”第77条之各种审判。由于“宪法”本文属于比较抽象、全面的规范，所以对于“司法院大法官”作为“司法审查主体”还有赖于下一层面的法律来加以具体规范。

（二）法律规范

如何理解“司法院的定位”影响着如何理解“大法官的职权”。确定“司法院”与“大法官”在“宪法”上的定位乃是制定“司法院组织法”的前提，对此不同的前理解会影响其后“司法院组织法”的制定。中国台湾地区的“宪法”文本并没有具体规定对于大法官行使职权的组织方式或进行程序，仅在“宪法”第82条规定“‘司法院’及各级法院之组织，以法律定之”，如同“宪法”中其他“政府机关”的组织法将“司法院组织法”委由“立法院”来制定。由于“宪法”第79条第2项规定“司法院”设大法官若干人，因而可以理解为大法官行使职权的组织亦由法律定之。

大法官的组织形式一开始被规定在1947年3月31日公布、但还未及施行的“司法院组织法”第3条第1项中:“司法院设大法官会议，以大法官9人组织之，行使解释‘宪法’并统一解释法律命令之职权。”在这个版本中，“司法院”即是“最高审判机关”。其后在1947年12月25日重新修正公布的“司法院组织法”第3条第1项中，仅把大法官人数略作调整改为17人，其余文字并未变更。然而值得注意的是，虽然文字大同小异，但是整个解释的脉络已全然改变，因为此时对于“司法院”的定位已经“不是最高审判机关”，①“司法院组织法”自1947年3月31日制定以来，至2015年2月4日一共修订9次。参阅中国台湾地区“司法院”网站，http://www.judicial.gov.tw/。而是“仅为最高司法行政机关”。此后，在“司法院组织法”历次修订中，皆以第3条规范大法官行使职权的组织方式为“大法官会议”，一直到中国台湾地区解除戒严之后，为了配合1992年修订通过的“宪法增修条文”第13条规定，同年10月修订“司法院组织法”第3条第1项之规定为“‘司法院’设大法官17人，审理解释‘宪法’及统一解释法令案件，并组成‘宪法’法庭审理政党‘违宪’之解散事项，均已合议行之”。至此，大法官分别以“大法官会议”及“宪法法庭”的组织形式来行使其职权。然而，在“司法院大法官审理案件法”中不但有政党“违宪”解散案件之审理的章节，其第13条还规定大法官为了“解释宪法”得举行言词辩论，而且需准用“宪法法庭”言词辩论的程序，整个修法方向似乎已朝向“宪法法庭化”的方向发展，这个发展方向也可以从“司法院”之前提出的“宪法诉讼法草案”名称看出端倪。

由于“宪法”第82条只规定“司法院”之组织以法律定之，因而会产生一个疑问:“司法院”行使其权限的程序法规是否随同其组织法一并由“立法院”来决定?抑或基于其“程序自主权”，②这个概念在过去亦被称为“司法规则制定权”，参阅杨与龄:《司法规则制定权与大法官审理案件程序法规之制定及修正》，《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》，“司法院”编1998年版，第310-314页。包含大法官行使其职权在内的相关程序规定需由“司法院”自己来制定?③持肯定见解，参阅蔡宗珍:《宪法与国家（一）》，台北元照出版社2004年版，第117-124页。持否定见解，主张法律保留原则，宜由“立法院”制定法律明文规范大法官会议职权行使及其程序事项。关于大法官职权的行使程序，是由第一届大法官会议在1948年9月16日制定并公布“司法院大法官会议规则”来规范的，其后为解决出席人数问题，1952年4月14日曾经修订一次。由此可见，由大法官自行制定程序原本并无争议，亦可视为司法机关的“程序自主权”或“司法自治原则”的实践。然而，历史的转折发生在“释字第76号解释”的规定:“就‘宪法’上之地位及职权性质而言，认为‘国民大会’‘立法院’‘监察院’共同相当于‘国会’。”该规定公布之后，因得罪了当时的“立法院”，所以“立法院”在1957年增订“司法院组织法”，在第6条第1项大幅提高大法官解释“宪法”的出席表决门槛由2/3改为3/4，还在第2项规定“大法官会议法”另行定之。并于1958年7月制定“司法院大法官会议法”，以法律明定的方式来规范并限制大法官的权限，并将大法官行使职权的组织与程序规定权收归“立法院”，排除“司法院大法官会议规则”的继续适用。一直到1993年2月3日，为了配合“宪法增修条文”第二次修订增加的第13条第2项，亦即由“司法院”大法官组成“宪法法庭”审理政党“违宪”事项的规定，以及“司法院组织法”修订之后的第3条与第6条，“立法院”增订了“司法院大法官会议法”的内容并将其名称修改为“司法院大法官审理案件法”。近年来“司法院”虽然曾经陆续提出修正草案于“立法院”，不过迄今为止尚未进入实质的审查程序。

（三）解释规范

如果不了解由“立法院”决定“释宪权”行使程序的做法是否已经成为由解释所创设的程序内容，就难以理解大法官“释宪”制度的全貌。因此可以说，就“大法官释宪制度”的建立与发展来看，“大法官解释”本身扮演了举足轻重的形塑角色，“大法官解释”乃是“宪法”与“法律”层面之外的重要规范性基础。中国台湾地区“宪法”对大法官的“释宪”权限并没有采取类似德国基本法的“列举原则”将其权限逐一列明，“宪法”文本只提及两种情况:一是解释“宪法”以及法律；二是“宪法”抵触疑义的解释。大法官“释宪”权限的扩张主要基于“大法官会议规则”、其后的“大法官会议法”以及现行的“司法院大法官审理案件法”，最后是大法官自己的“宪法解释”。当然在“宪法增修条文”的历次制定中，大法官更取得组成“宪法法庭”以及审理政党违宪与中国台湾地区领导人、台湾地区副领导人弹劾案件的权限。与德国联邦宪法法院不同的还有，“宪法”本身并未明文排除一般法院个案附随审理法律违宪的权限，或是将司法审查制度明定为集权式审查。然而，大法官在一次历史时机中利用了“立法院”针对普通法院是否具有个案拒绝适用“违宪”法律的权限提出“释宪”声请，做出了“释字第371号解释”，明确宣告了“司法院大法官独占法律违宪审查权”，这一解释使得中国台湾地区的“释宪制度”走上了“集权式审查”的轨道。虽然有少数学者从“宪法”上争辩普通法院应具有个案违宪审查权，但在实务上获得贯彻的还是前者。即使是目前尚未立法通过的“司法院大法官审理案件法修正草案”，也采取同样的“宪法”理解，否定普通法院法官可能享有的法律“违宪审查权”。

三、破解司法审查主体困境的建议

中国台湾地区的司法审查制度强调由“司法院大法官”作为“司法审查主体”，而“司法院”又未依“宪法”第77条规定掌理各种审判，这就造成了“解释与裁判分离”的困境。未来应该再根据1999年的“司法改革会议”的结论继续加以修正，从而使中国台湾地区的司法审查制度更加完善健全。笔者提出以下两方面的改革建议。

（一）释宪机关的“法庭化”

释宪机关的“法庭化”是国际上释宪机关法制发展的新趋势。因为案件审理“法庭化”比较符合正当法律程序之要求，更能增进人民对司法的信赖，免除民众对于“会议”形态之司法性不足的疑虑；同时，亦能凸显“审判独立”的司法特性，保障人民基本权利，因此，“司法院大法官审理案件法修正草案”应废止现行“大法官会议组织”形态，明定以大法官组成“宪法法庭”审理各类型案件。大法官解释“法庭化”后，审理程序自然跟着诉讼化。“司法院大法官审理案件法修正草案”还应规定言词辩论公开原则，笔录阅览、审理弹劾案件及政党“违宪”解散案件应经言词辩论等事项，使得审理案件程序更加透明公开。此外，关于“大法官解释的效力问题”也一直屡受争议，如判决效力发生之时点，“违宪”法律以及命令之失效日，判决之对世效力、对诉讼案件之拘束力，声请人依据判决提请救济权利，以及紧急处分法制化等，而“司法院大法官审理案件法修正草案”对这些问题均有明文规定，所以其如果能够尽速通过，对于中国台湾地区的司法审查制度的发展无疑将是一个重大的进步。

（二）“司法审查”落实具体个案的救济

因大法官只能做抽象审查，并不能直接废弃原判决，所以实务上遇到的一个问题就是声请人无法得到及时的救济。为支持这种集权式审查，大法官给出了两个理由:一是为消除法官对遵守“宪法”与依据法律之间可能发生的取舍困难，二是避免司法资源之浪费。对于前者，当一般法官确信法律抵触“宪法”应优先遵守“宪法”时，在个案中自可不适用“违宪”法律；当一般法官对于法律是否抵触“宪法”有疑义时，则可以选择声请大法官解释的路径。因此，即使一般法院的法官有权个案拒绝适用“违宪”法律，也不会遭遇所谓的取舍困难。至于后者，则必须面对两个方面的质疑:第一，采取集权式审查是否可以避免司法资源浪费?大法官虽提出这样一个命题，却没有说明基于何种考虑得到这个结论?试想，一个作为判决基础、但具有“违宪疑义”的法律，法院竟然无法在确认其“违宪性”之后拒绝适用，而是必须先裁定停止诉讼，并提出具有确信“违宪之虞”的理由来说服大法官受理此“释宪”声请，等大法官做出解释后，才能裁定续行诉讼；尔后根据大法官对于“违宪”与否的认定，再确认那个系争法律是否可以作为判定基础。到底这样的过程比较浪费司法资源，还是当法院已经确认该法律“违宪”时在个案中直接拒绝适用比较浪费司法资源呢?即使初审法院的认定与上诉审法院的认定不同，毕竟都还是在同一个案件的诉讼程序中进行，而不是另起炉灶去衔接另一个诉讼程序即“违宪”审查程序。第二，司法资源浪费只是制度选择的一个方面而已，从其他方面如强化人民权利的保障、强化法官的“宪法”意识与责任等来考虑，或许就不是司法资源浪费。即使大法官认为集权式审查比较浪费司法资源，两相权衡之下，强化人权保障仍是较为重要的原则。然而，这种在集权式审查制度下的“具体法规审查”设计虽然给予各级法院法官以某种实质的法律“违宪”审查权，但各级法院却没有直接的法律“违宪”审查权，无法自己认定某项法令违宪，而径自对一般人民而言，除了当事人的时间利益外，其中最大差别就是各级法院所具有的“宪法意识与感觉”之强弱[1]55。此外，各级法院的“宪法”素养，也必因制度设置而没有机会获得发展，影响其在法律有无“违宪”判断上之正确性[2]476。对此，有学者抱持类似看法，促进“宪法”精神的落实与生活化，应采取容许各级法院法官为“合宪性”审查的制度，并将其称之为“让贵族‘宪法’平民化”[6]。

中国台湾地区目前继续实施纯“抽象式”的司法审查制度，“大法官”只能解释法律、命令是否抵触“宪法”，而“不能对具体个案做出裁判”，使得当事人虽然“赢了解释却得不到及时救济”；当事人只能拿着所赢的解释去声请“再审”（retrial）或“非常上诉”（extraordinary appeal），导致延迟正义实现甚至根本无法实现。1999年7月中国台湾地区曾经召开“司法改革会议”，会上对“司法院定位”及司法审查制度的改革达成了一项重大结论，确立了未来“司法审判权一元化”的大方向，也就是将目前的“各终审机关，最高法院、最高行政法院及公务员惩戒委员并入司法院内”，而使“司法院”成为一元化的“终审机关”。但是，由于改革幅度颇大，目前仍陷于胶着状态，未做出任何改变。设置司法审查制度就是为了维护“宪法”的权威性、权力分立及“保障基本人权”。所以面对“解释与裁判分离”的困境，笔者认为必须回归到“宪法”第77条本身的规定，让“司法院”作为“最高审判机关”，让“司法院大法官”可以“既解释又裁判”才是最佳解决之道。

参考文献:

[1] 林子仪:《司法护宪功能之检讨与改进》，林子仪:《权力分立与宪政发展》，台北:台北月旦出版社1995年版。

[2] 黄茂荣:《法律漏洞及其补充的方法》，《法学方法与现代民法》，台北:台湾大学法学丛书（32）2002年增定4版，台北自刊，第473-479页。

[3] 黄昭元:《司法审查的制度选择与司法院定位》，《台大法学论丛》2003年第32卷第5期，第1-64页。

[4] 李念祖:《大法官释宪功能的立法化亦或审判化?》，《司法者的宪法》，台北:台北五南出版社2000年版，第65-99页。

[5] 翁岳生:《论法官之法规审查权》，《台大法学论丛》1995年第24卷第2期，第105-109页。

[6] 叶俊荣:《珍惜宪法时刻》，台北:台北元照出版公司2000年版，第115-119页。