再论许霆案的定性——以语义特征分析为视角*

邹玉华

(中国政法大学 人文学院，北京 102249)

一、引言

2006年许霆用自己的银行卡在ATM机上取钱，因为机器出现故障，吐出1 000元却只扣1元钱，他的银行卡里虽然只有170多元钱，却取出17.5万元。许霆因此涉嫌盗窃罪被逮捕。一审认定盗窃罪成立判处无期徒刑，二审认定盗窃罪成立判处有期徒刑5年。许霆案引发了全社会关于“盗窃罪”的大讨论，许霆用自己的银行卡在取款机上正常操作，没有破坏取款机，是“盗窃”吗？很多网友认为，此案明显是银行的ATM机出错在先，ATM机自己要多吐钱出来，问题出在机器上，许霆不应算犯罪。[1]据英国媒体报道，汇丰银行在英国汉普郡的一台ATM机上发生故障，取款时会吐出双倍现金，200多人闻讯赶来提款。而汇丰银行表示，因为错在自己，顾客无责，所以不追回款项。[2]很多法学家也参与了这场大讨论，北京大学法学院贺卫方教授认为，盗窃罪是采用一种非常隐蔽的手段，在银行全面掌握取款人资料的情形下，这是一种不可思议的“盗窃”。[3]而北京大学法学院陈兴良教授却表示，许霆的行为构成盗窃，从我国目前的刑法理论来分析，应该是正确的判断。[4]有学者则认为，许霆案“从法律上说，更在于是在怎样的情况下发生财产转移的”[5]56-61，如何给许霆这种财产转移行为定性是问题的关键，这是个事实问题。但是关于盗窃罪的本质特征，目前学界的看法也不一致，我国传统刑法理论在盗窃罪上主张“秘密窃取说”，而法学家张明楷教授则提出“平和窃取说”，也就是说“盗窃”不一定是“秘密窃取”，而在于是否“采取平和的手段”[6]119-131。

“盗窃”一定是“秘密窃取”吗？应该如何给许霆的行为定性？从被捕的那一刻起，许霆心里就有一个结，自己拿了ATM机上多出的钱算不算盗窃呢？他觉得自己不是犯罪，但又想不清楚道理。[7]2013年5月，刑期已满、重获自由的许霆向广东省高级人民法院提起申诉，要求重审，目的是为让法律界搞清楚法律问题。关于许霆行为定性的讨论远没有结束。法学家多从法理学的角度去分析得出结论，陈瑞华[8]67-81、高艳东[9]457-479和杨兴培[5]56-61等都认为许霆的行为不构成“盗窃罪”，但对于不构成盗窃罪的原因又不尽相同。有学者则认为，对许霆案判决的争议，是“两种思维方式(民众常识与专业判断)的典型冲突”。盗窃罪等法条是最原始和最传统的社会规范，而对于源头规范，“民众的判断就是上帝的裁断”，对这些深深嵌在文化、价值观念中的源头规范，“国民判断不可能集体出错”，“若国民需要借刑法条文咬文嚼字地来解释盗窃罪的含义，是一种‘骑马找马’的荒唐逻辑”。[9]正如考夫曼所言，“社会共同生活的规则，并不是透过法律来告诉国家的人民。人民学会这些规则，是在日常生活的沟通里，并且在相互间操作。市民对于合法与不法的想象并不是在法律语言的范畴内进行，他是透过日常语言而被给定的。”[10]178这些规则的含义，存在于日常语言之中。笔者十分赞同这一观点，因此，本文从语义学的角度即运用词的语义特征分析法，对与“盗窃”相关词语的语义特征进行分析，希望对许霆行为的定性及相关罪名的认定等有所帮助。

二、“盗窃”及其相关词语的意义分析

确定“盗窃”是“秘密地”还是“公开地”以及许霆“是在怎样的情况下进行财产转移的”，首先需要明确“盗窃”的意义是什么，“盗窃”与“秘密”和“公开”的关系以及“秘密”和“公开”的确切所指。首先考察一下《现代汉语词典》(以下简称《现汉》)的解释：

【盗窃】 动 用不合法的手段秘密地取得：～犯|～公物。*中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(第6版)，商务印书馆2012年版，第268页。以下词条若未加注明，其解释皆来自《现代汉语词典》(第6版)，不再注页码。

《现汉》使用了“秘密地”来描述或限定“取得”的方式，但是，“盗窃”是个法律术语，解释所用词语非常抽象和概括，“不合法的手段”“秘密地”和“取得”都需要做进一步的解析。语素义与词义是有联系的，因此北京大学中文系词汇学家符淮青教授认为，“分析语素义对确定词义也有相当的作用。”[11]218因此，考察“盗窃”一词的两个语素即“盗”和“窃”的意义，可能对分析“盗窃”的词义有帮助。《现汉》解释为：

【盗】 ①动 偷：～窃|偷～|欺世～名|监守自～|昨天夜里仓库被～了。②强盗：～贼|海～|窃国大～|开门揖～。

【窃】 ①动 偷：行～|～案。②比喻用不正当的手段获取、占据：～位|～国。③偷偷地：～笑|～听。④<书>副 谦辞，用于称自己的行为，表示私自、私下：～谓|～以为不可。

《现汉》对“盗”和“窃”的解释，其第一个义项都用了口语词“偷”，这是用同义的口语词解释书面语词。法学者在进行“文义”分析时也经常使用这种方法，如“在现代汉语中，‘盗’有‘偷’的意思”*另外，分析“字”义可以了解词语的本义，也对词义分析有帮助。《说文解字》：“盜，私利物也。从氵欠，氵欠欲皿者。”徐灝注笺：“氵欠欲皿者，说从氵欠之意，垂氵欠其皿，欲私其物也。”(《汉语大字典》，四川辞书出版社、湖北辞书出版社1995年版，第2564页。)由此可知“盜”是会意字，篆文从氵欠、从皿，“氵欠”像“人张口流涎水”，意为“垂涎人家的器物想据为己有”，会“偷窃”之意。《说文解字》：“竊，盜自中出曰竊。从穴，从米，禼、廿皆聲。廿，古文疾；禼，古文偰。”段玉裁注：“米自穴出，此盜自中出之象也，會意……一字有以二字形聲者。”(《汉语大字典》，四川辞书出版社、湖北辞书出版社1995年版，第2747页。)因此，“窃(竊)”是会意兼形声字，篆文从穴、从米、从禼，禼亦声，“禼”指蝎子类爬虫，会“钻穴盗米”之意。分析字义也是法学者进行文义解释常用的方法。吴林生就认为，“‘窃’是‘竊’的简化，借形声造字取其‘虫掘穴盗米’，以喻‘盗窃行为如虫之潜行’之意”。(参见吴林生：《平和窃取说之批判——兼与张明楷教授商榷》，《法学》2010年第1期，第32页。)因此，“盗”和“窃”与“偷”同义，与“秘密地”相契合。[12]30-48。清楚了“偷”的词义也就明确了“盗窃”的意义。“偷”到底是指一种怎样的行为呢？“偷”一定是“秘密地”吗？“秘密地”又是指什么？《现汉》对“偷”的解释：

【偷】①动 私下里拿走别人的东西，据为己有：～窃|钱包被人～去了。②(～儿)指盗窃的人：惯～|小～儿。③动 暗地里勾搭异性：与人私通：～情|～汉子。④副 偷偷：～看|～渡。⑤抽出(时间)：～空儿|忙里～闲。⑥苟且敷衍：～安。

“偷”的第一个义项是“私下里拿走别人的东西，据为己有”，因此，“偷”的主要行为是“拿”，“拿”走的是“别人的东西”，而且是“私下里拿”。别人没有“给”，为能“据为己有”就偷偷地去“拿”，这不是个好的行为，这种“拿”被命名为“偷”。可以说，“偷”是人们对一种特殊情况下的“拿”的定义。为了能够实现“私下里拿”，行为者往往积极行动，采取“入室”或“撬锁”等前期行为，以达到“私下里拿”的目的，因此，被称为“偷”的“拿”经常与“入室”或“撬锁”等不法行为相连，也就是说，“入室”或“撬锁”等行为经常与“拿”共同构成“偷”的概念。“私下里”是与“秘密地”相对应的概念。但是“私下里”又是指什么呢？《现汉》解释为：

【私下】 名 ①背地里；不公开的场合：～商议|这种事只能在～谈，不能在会上讲。②只有当事人在的场合，指不通过有关部门或公众，自己进行：～调解。‖也说私下里。

“私下”的第一个义项是“背地里”或“不公开的场合”，与“公开的场合”相对立。这里似乎比“秘密地”更通俗了一些。再看看《现汉》对“秘密”的解释：

【秘密】 ①形 有所隐蔽,不让人知道的(跟“公开”相对)：～文件|～来往。②名 秘密的事情：保守～|军事～。

“秘密”就是“有所隐蔽，不让人知道的”，与“公开”相对。这个解释实际上又进了一步，是“不让人知道的”，比“私下里”更清晰一些。但是我们可以进一步追问，“不让人知道”是不让“谁”知道呢？是“所有的人”还是“某些人”？“公开”是与“秘密”相对的，但是有多少人“知道”算是“公开地”呢？要想更清楚地了解“秘密地”和“偷”的确切所指，就必须对“偷”的意义做进一步的分析。这就需要进一步解析“偷”的词义的内部组成，找到其构成成分。

三、语义特征分析与“盗窃”的口语词“偷”及其相关词语的分析

对一个词的意义进行分解，找出词义的构成成分，这在语义学上被称为“语义特征分析法”或“义素分析法”。词义的构成成分称为“语义特征”(semantic feature)，也就是词义的区别特征，又称为“义素”。[13]104，[14]278语义特征分析基于这样的假设：词义还不是最小的语义单位，它可以分析为更小的语义成分即语义特征。[15]137

上述对“盗”“窃”“偷”和“秘密”等词的分析也具有语义特征分析的特点，“私下里”或“不让人知道的”可以说是“偷”的一个语义特征或成分。但是以上分析还不是严格的语义特征分析方法。语义学上的语义特征分析法，一般要在相关的词(同一语义场)中进行，对相关的词进行词义间的比较，找出其共同特征与区别特征。*两项对立的特征用“+”“-”号进行区分，语义特征本身标以[]。(参见黄伯荣、廖序东主编：《现代汉语》(增订三版)上册，高等教育出版社2002年版，第278页。)例如“女人”“男人”“女孩”“男孩”的意义可以用语义特征表示为：

女人：[+女性][+成年] [+人]

男人：[-女性][+成年] [+人]

女孩：[+女性][-成年] [+人]

男孩：[-女性][-成年] [+人]

以上四个词语具有共同的语义特征，即“人”。具有共同语义特征的词语构成的集合就叫语义场，语义特征的提取就是通过对语义场内词语特征的比对而得出的。词典释义来自于对使用环境中词语意义的归纳和概括，当词典释义不易于从中分析或提取语义特征时，语法学家提倡到具体使用语境(即句子)中去提取词语的语义特征。北京大学中文系语法学家陆俭明教授认为，某些实词是否具有某种语义特征，只有结合具体的句法格式才能确定并概括得到。[13]106中国社会科学院语言所语法学家沈家煊教授曾从认知语法的角度分析过“偷”和“抢”，认为汉语的“偷”和“抢”的差别在于凸显的语义角色不同：“抢”可以隐去被抢物，“偷”不可隐去被偷物。[16]19-24陆俭明教授在著名语言学家朱德熙先生[17]152-154研究的基础上，曾把“偷”类动词与“送”类和“做”类动词的使用环境进行比对，得出“偷”类动词的语义特征为“[-给予，+取得，-制作]”。[13]110并把“取得”描写为：a.存在着得者和失者双方；b.存在着从失者一方向得者一方转移的事物；c.得者能动地从失者一方获取那被转移的事物。因此，“偷”类词语含有[-给予]、[+取得]、[+得者主动]等语义特征。

下面根据词语的使用环境，进一步考察“拿别人的东西”的“偷”，其“不让人知道”的“人”到底是指哪些人。请看下例：

(1)昨晚张三趁李四熟睡溜进李四家，撬开抽屉偷走了李四放在抽屉里的2 000元钱。

(2)昨晚在公交车上，张三偷走了李四的手机，当时旁边的乘客发现了，但是张三很快下了车。

例(1)，失者李四在场但因熟睡而不知晓“遭窃”之事，因此，是“失者不知晓”；例(2)，失者李四虽然在场但其并不知晓，而“旁边的乘客”即“第三者”(失者和得者之外的人)知晓，但是“第三者知晓”并不影响张三“偷”行为的成立。因此，“偷”成立的关键是“不让失者知晓”。但是“不让失者知晓”又是怎样一种情形呢？是“失者一定不知”还是行窃者自认为“失者不知”呢？请看下例：

(3)昨晚在公交车上，张三偷走了李四的手机，当时李四发现了，但是没敢吱声，等张三一下车，他就指着一个人大喊“抓小偷儿”。

从例(3)可知，“偷”是行窃者“自以为失者不知”。这也就是法学家所说的“秘密窃取是指行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物。只要行为人主观上是意图秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或者注视，也不影响盗窃性质的认定”[18]512。如果行窃者明知失者知晓是否还是“偷”？请看下面的句子：

(4)昨天晚上张三到李四家偷东西，后被李四发现并制止，但是张三还是偷走了李四放在桌子上的手提包。

例(4)，行窃者明知失者已经知晓，这时再用“偷”定性就不合适，如果换成中性词“拿”来描述就没什么问题，也可改为“抢”，如：

(5)昨天晚上张三到李四家偷东西，后被李四发现并制止，但是张三还是拿走了他放在桌子上的手提包。

(6)昨天晚上张三到李四家偷东西，后被李四发现并制止，但是张三还是抢走了他放在桌子上的手提包。

之所以可以改为“抢”，是因为当“失者已经知晓”时，行为人的行为发生了“质变”，即“失者知晓”则为“抢”。“秘密”的确切所指，就“偷”而言，是不让“失者”知晓，而“第三者”是否“知晓”则无关紧要。“失者知晓”即为“公开”，不一定非得第三者“知晓”。因此，“公开”并非“在公开场合”或“在公共场所”的意思，“公开”是就“失者”而言的，只要“失者知晓”即为“公开”。“失者知晓”，“失者”就要保护自己的财物，而“得者”为了“得着”就可能产生对失者的暴力，就是“抢”。当然，“抢”还有“抢夺”和“抢劫”的区别。陆俭明教授认为，“给予”的语义特征可以描写为：a.存在着给予者和接受者双方；b.存在着从给予者向接受者转移的事物；c.给予者能动地将所转移的事物从自己一方转移到接受者一方。[13]110笔者认为，“给予”的具体情景是复杂多样的，结合本文，笔者把“偷”的该语义特征分析为[-给出]。与“偷”的“没有给出(被转移的事物)”相比，“抢”有可能是“给出”的，但却是因恐惧而“被迫给出”。请看下例：

(7)昨天上午，在大街上张三趁李四不注意，骑摩托车把李四车筐里的手提包抢走了。

(8)昨天晚上，张三手持尖刀把李四堵在胡同口，把李四刚从提款机上取出的2 000元钱抢走了，当时张三喝令李四把钱递过来，李四只好照办。

第(7)的“抢”是“抢夺”，“趁李四不注意”是说李四“事前不知晓”，但是李四即刻觉察，即“事中知晓”，但因为“事发突然”，李四来不及阻止，“手提包”就被“拿”走了；第(8)的“抢”则是“抢劫”，“堵在胡同口”肯定是“事前知晓”，“手持尖刀”说明为得到钱，张三有可能对李四实施暴力，这就是我们说的有“对人暴力”的可能，李四只好“给出”钱，但是这种“给出”是非自愿的，是因恐惧而“被迫给出”的。“偷”和“抢”的语义特征可分析为：

偷：[+得者主动] [+-失者在场] [+(自认为)失者不知] [+-第三者不知] [+违背失者意愿] [-给出]

抢：[+得者主动] [+失者在场] [-失者不知] [+-第三者不知] [+违背失者意愿] [+-(被迫)给出]

二者的共同特征是“得者主动”和“违背失者意愿”以及“第三者可知可不知”，区别特征则为是否“失者不知”，“偷”是行为人“(自认为)失者不知”，“抢”则是“失者一定知晓”；“抢”是“失者在场”，“偷”则可以是“失者不在场”。同时，“抢劫”因失者“事前知晓”而有“反抗”，行为人为达目的则会“抑制反抗”。“抢夺”与“抢劫”的区别，与“夺”和“劫”的区别有关：“夺”，《现汉》解释为“强取”，而“劫”，《现汉》解释为“抢劫”。根据“夺”与“劫”的字义，*《说文解字》：“奪，手持隹失之也。”段玉裁注：“引申為凡失去物之偁。凡手中遺落物當作此字。”《玉篇·奞部》：“奪，取也。”《篇海類編·通用類·大部》：“奪，强取也。”(《汉语大字典》，四川辞书出版社、湖北辞书出版社1995年版，第547-548页。)《说文解字》：“劫，人欲去以力脋止曰劫。或曰：以力止去曰劫。”(《汉语大字典》，四川辞书出版社、湖北辞书出版社1995年版，第368页。)“夺”本义是指“振翅欲飞的鸟从手中失脱掉”，可知“失脱”在“瞬间”完成，速度极快，因此，“抢夺”有“急速”“快速”之特征；“劫”的本义则指“以强力使对方欲去而不得”，因此“抢劫”是“以强力控制人”，通过“控制人”从而“控制物”，“抢夺”则是直接“控制物”。这也就是法学家所说的“抢夺”与“抢劫”有“对物暴力”与“对人暴力”的区别。[6]129“抢夺”和“抢劫”的语义特征可分析为：

抢夺： [-失者(事前)知晓] [+失者(事中)知晓] [+迅速] [-抑制反抗] [-给出]

抢劫： [+失者(事前)知晓] [+失者(事中)知晓] [-迅速] [+抑制反抗] [+-(被迫)给出]

因此，“抢夺”和“抢劫”的区别特征为是否“失者事前知晓”，是否“迅速”以及是否“抑制反抗”。“抢夺”因为“速度快”，失者往往来不及“反应”及“反抗”，因此，无需“抑制反抗”；“抢夺”不会“给出”，而“抢劫”则可能有因恐惧而“被迫给出”的情况出现。

四、许霆行为的定性分析

日常用语中的“偷”，法律术语称为“盗窃”，“偷”的语义特征也即“盗窃”的语义特征，通过以上对“偷”的语义特征分析可以得出“盗窃”的语义特征：

盗窃：[+取得] [+得者主动] [+-失者在场] [+(自认为)失者不知] [+-第三者不知] [+违背失者意愿] [-给出]

通过分析可知，“偷偷地”也即“秘密窃取”是指“失者不知晓”。“窃取”暗含“秘密去取”，因此，“盗窃”只能是“秘密窃取”，不能“公开窃取”；“公开窃取”并非“在公开场合窃取”或“在公共场所窃取”。而“公开窃取”是一个自相矛盾的说法。张明楷教授认为，“从文理解释的角度来看，认为盗窃包括秘密盗窃与公开盗窃，也不存在疑问。”[6]128根据本文的分析，笔者不同意这种看法，若是“公开地”也就是“失者知晓”，那就是“抢”；若是开始时“失者不知”，后为“失者知晓”，那就由“偷”转为“抢”。所以例(6)为“昨天晚上张三到李四家偷东西，后被李四发现并制止，但是张三还是抢走了他放在桌子上的手提包”。“张三”本来是“偷”东西，但被李四发现并制止后，张三并没有终止其行为，因此，其行为由“偷”转为“抢”。

而许霆是在“怎样的情况下进行财产转移的？”当时的情况是：许霆用银行卡在取款机上操作，虽然是晚上，但是其他人随时有可能来取款，因此是“公开”的场合，这也是大家感觉与盗窃的“秘密性”相矛盾的地方。如张若渔认为，“盗窃罪构成要件中的一条是必须通过‘秘密窃取’的方式取得他人财物。严格说来，许霆的行为其实不符合这一要件。他先后恶意取款171次不假，但这都是在光天化日之下，通过正当程序公开进行的，其间他没有对ATM机做任何手脚。如此而言，‘秘密窃取’从何而来？盗窃罪又如何斩钉截铁地判定？”[19]但是“盗窃”的“秘密性”是指“失者不知”，而且必须是许霆“自认为”失者不知。虽然事实上银行方面有记录，但是可以肯定的是，许霆当时自认为银行方面是不知道“内情”的，且许霆取款是“得者主动”，这些方面似乎都符合“盗窃”的行为特征，因此，一审、二审都认定许霆“盗窃”事实成立。但是，为什么民众甚至有些法学家又认为许霆的行为不是“盗窃”呢？

我们回放一下当时的情形：许霆插入银行卡→输密码→发出指令(取100元而错误地输入1 000元)[20]→取款机收到指令→给出钱(“吐出”1 000元)→许霆伸手到出款口→拿出钱→发现多给了钱。这里最为关键的问题是：许霆“伸手到出款口拿出钱”这个行为能否称为“偷”？

根据上面的分析，“偷”的一个重要的语义特征是“被转移的事物”是“非给出”([-给出])的，这一语义特征说明，“偷”绝非失者主动“给出”下的“拿”，而是“不让失者知晓”的情况下的“拿”。而许霆“拿”的钱却是“给出”的，许霆之所以能够“拿”钱，是因为ATM机给钱在前，如果ATM机不给钱，许霆则无从“拿”钱。“许霆的拿”与“偷”([-给出])的语义特征相冲突，因此“许霆的拿”不是“偷”。下例也可反证“许霆的拿”不是“偷”：

(9)张三用自己的银行卡偷了银行17万元钱。

例(9)是不成立的，如果例(9)成立的话，银行卡就应该是作案工具，对失者(银行)的财物有一定的破坏作用，而银行卡为客户合法拥有，大家皆用之取款，不是作案工具。

“许霆的拿”到底是一种什么行为？ATM机是银行运用高端科学技术进行自助交易的终端形式，如学者所言，“许霆前往ATM机取钱相当于其本人前往银行柜台上取钱，两者虽有形式上的不同，但在法律属性的本质上则完全一样。”[5]56-61如果银行办事员出错多找了钱，顾客“拿走”了多找的钱，我们如何称说这种行为？请看下面的例子：

(10)张三把银行办事员李四多找的钱偷走了。

(11)张三把银行办事员李四多找的钱拿走了。

例(10)用了“偷”，显然不合适。我们之所以不能用“偷”定性这种行为，是因为这里是在办事员主动“给出”(由于出错)情况下的“拿”。例(11)是成立的，日常用语中我们会用中性词语“拿”来描述这种行为。口语里把这种明知别人多找了钱而不退还的行为称之为“昧”，如：

(12)张三买东西，发现李四多找了四十块钱，本想还回，一转念又昧下了。

(13)张三买东西，李四多找了四十块钱，张三给昧下了，后来李四发现了来要钱，张三不承认。

这种“昧钱的拿”，其语义特征可以分析为：

昧：[+取得] [+得者主动] [+失者在场] [+违背失者意愿] [+(因出错而)给出]

“许霆的拿”也可以进行语义特征分析：

“许霆的拿”：[+取得] [+得者主动] [+失者在场] [+违背失者意愿] [+(因出错而)给出]

从语义特征来看，许霆的行为与“昧”相同，不同的是：一个是“人出错”，一个是“机器出错”。银行“给出”钱——可以“要”，也可以不要。但是，“拿”银行“给出”的钱绝不是“偷”。确切地讲，此时的银行不是“失者”，而是“给予者”，而此时作为“得者”的许霆则是“接受者”。下例是成立的：

(14)许霆用银行卡取钱把ATM机多给的钱拿走了。

(15)许霆用银行卡取钱把ATM机多给的钱昧下了。

因此，陈瑞华教授认为，“作为银行意志的代表，ATM机一旦出现故障，就既可能多向储户支付钱款，也同样可能少支付钱款，这都代表银行表达了错误的意思表示，……算不上盗窃行为。司法机关不能因为取款人多取了款就构成盗窃行为，而少取了款就不构成盗窃行为。”[8]67-81

对于明知道取款机出错而仍多次取款的恶意行为，应该如何定性呢？也就是说，如果除去第一次是“昧”，许霆的其他多次取款行为是否是“偷”？再看下例：

(16)许霆利用ATM机出错，多次用银行卡取钱，多给的钱他偷走了。

(17)许霆利用ATM机出错，多次用银行卡取钱，多给的钱他拿走了。

(18)许霆利用ATM机出错，多次用银行卡取钱，多给的钱他昧下了。

从上例可知，对于许霆多次取款的恶意行为，我们仍然不能定性为“偷”还是“昧”(皆为应得1元，昧下999元)。因为取款人虽然希望机器一次一次地出错多给钱，但机器也不一定每次都“给”，是具有偶然性的，许霆的同伴郭安山就没有那么幸运，他的银行卡就“不好用”，所以他利用取款机出错只取出一万八千钱。*郭安山用自己的一张农业银行卡插进柜员机取钱，许霆在一旁教其取款，果真取出了3 000元，但第四次要取1 000元却无法取出；之后两人又回去拿了塑料袋再次回到现场，他先用自己的农业银行卡取出5 000元，之后又无法取出了；第二天，他用假名刘阳办了一张假身份证，以该身份证开了一张商业银行卡。当天中午12时许，他到上述柜员机用商业银行卡取款，取出10 000元左右，之后无法再取出钱就走了。(参见广东省广州市中级人民法院《刑事判决书》[(2008)穗中法刑二重字第2号], http://www.chinalawedu.com/new/17800a180a2010/2010128guopei14418.shtml法律教育网,2016年6月9日访问。)这也就是高艳东认为的，“插真卡输密码”与获财成功没有必然因果关系。[9]457-479许霆的恶意取款也不能定性为“盗窃”。

五、结语

广州中院经过第一次开庭审理，判决被告人许霆盗窃罪成立，判处无期徒刑、剥夺政治权利终身并处没收个人全部财产。在广东高院以事实不清、证据不足为由发回重审之后，广州中院在维持盗窃罪名成立前提下，对被告人许霆判处5年有期徒刑并处罚金20 000 元。同一法院根据同一案件事实，对同一被告人做出了前后相差如此悬殊的量刑裁决，难怪陈瑞华教授感慨：“中国法院在司法裁判过程中犹如‘脱缰的野马’，可以对犯罪罪名的确定、量刑情节的认定、刑罚种类和幅度的选择拥有几乎不受限制的解释权。”[8]67-81笔者认为，关键的问题在于没有对“盗窃”行为的本质特征及“秘密”等词语的确切所指做进一步的解析。如果深入到“盗窃”及其相关词语的词义内部，探察其语义特征尤其是其区别特征，对许霆行为的定性就一目了然了。

对比 “偷”与“抢”，我们可以得到“偷”的“秘密窃取”的语义特征。进一步分析“抢”的下位词语“抢夺”和“抢劫”，我们发现“抢夺”是“非给出”([-给出])的，但是“抢劫”则有可能因恐惧而“被迫给出”。但是“偷”的语义特征与“抢夺”相同，一定是“非给出”([-给出])的，这也是“偷”的一个本质特征。“许霆的拿”是以“给出”为前提的，这与“偷”的本质特征相冲突，“许霆的拿”不是“偷”。而这种“给出”的前提不是以威胁为前提的强迫，因此，不是“抢劫”。许霆的行为不是“偷”，这是该案的事实，我们必须认清，既然许霆的行为不是“偷”，其行为就不能构成“盗窃罪”。

许霆的行为是“昧”，是在机器出错的情况下的“给出”。这也就是很多法学者分析的许霆的行为是“用真卡输密码”的合法行为产生的“交易”。在许霆“昧”这个事实的基础上，离一个合适的罪名就不再遥远。陈瑞华认为，取款人所获得的财产是“不当的”和“非法的”，但是，其行为不符合任何犯罪构成要件。[8]67-81杨兴培认为，“许霆的行为完全符合不当得利的构成要件，应纳入民法的调整范围。许霆后续的行为违反了民法的诚实信用原则，后续从ATM机上提取的行为，因主观上具有致使银行利益受损的目的，属于恶意受益，符合恶意不当得利的构成要件。”[5]56-61恶意受益人负担较善意受益人严厉的返还义务，应当返还其当初所受的一切利益、本于该利益所生的利益以及当初所受利益的利息。而高艳东则认为，“从出款口拿钱”只能评价为侵占行为，因此许霆行为的构成侵占罪。[9]457-479其实，在广州中院第一次开庭审理过程中，被告人的辩护律师提出的第一项辩护意见就是“本案系在新的技术条件下由不当得利转化而成的一种特殊形式的侵占犯罪”。[8]67-81