论让人身自由罚回归刑事司法体系*

张智辉，洪 流

(湖南大学 法学院，湖南 长沙 411082)

对人身自由罚究竟采用刑事法规制下的“一元化”还是“刑法、行政(治安管理)分立”的“二元化”体制，是我国刑法与行政法领域争论的焦点之一。我国现行法律采取的是“二元”体制，即一方面在刑事法中规定了无期徒刑、有期徒刑、拘役等限制和剥夺人身自由的刑罚措施，另一方面则在行政法中规定了行政拘留这一剥夺人身自由的行政处罚措施。2017年1月，公安部发布的《治安管理处罚法》征求意见稿中，关于行政拘留的规定不但没有减少，反倒有更甚的趋势。那么，这一规定是否合理呢？本文将从人身自由罚的特性、行政处罚的特性和刑事司法体系的特性三个维度进行论述。

一、人身自由罚的特性

人身自由罚是以剥夺或限制被处罚人的人身自由权为手段的处罚方式。要厘清人身自由罚的特性要求，可以从两方面分析：一是人身自由罚处罚内容的特殊性；二是人身自由罚的限制条件。只有认清这两个方面，才能正确把握人身自由罚的性质，并为人身自由罚找到应有的体系归属。

(一)人身自由罚处罚内容的特殊性

人身自由罚的处罚内容为人身自由权。所谓人身自由权，指的是公民人身自由不受侵犯的权利，即公民在法律范围内有独立做出行为而不受他人干涉，不受非法逮捕、拘禁，不被非法剥夺、限制自由的权利。

许多国家的宪法都明确将人身自由权作为重要的宪法性权利加以保护。例如，英国在1628年颁行的《权利请愿书》中写到：“任何人，除依法律正当程序之审判，不论其身份与环境状况如何，均不得将其驱逐出国，或强迫使其离开所居住之采邑，亦不得予以逮捕、拘禁、或取消其继承权，或剥夺其生存之权利”，并在之后的《人身保护法》中创设人身保护令制度以更好地保障公民的人身自由权不受公权力的肆意侵犯。日本在1947年起施行的《日本国宪法》第三十四条规定：“如不直接讲明理由并立即给予委托辩护人的权利，对任何人均不得加以拘留或拘禁”。我国《宪法》第三十七条也规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”由此可见，对人身自由权的保护，是现代法治国家的基本要求和保护重点。在这种法治理念下，国家在科处以人身自由权为处罚内容的人身自由罚时，应当较之财产罚更为慎重。

(二)人身自由罚的限制条件

与每个权利一样，将人身自由权作为国家保护的重点并不意味着国家不能为了国家治理的需要对人身自由权进行限制。但是，国家公权力机关出于国家管理需要实施人身自由罚时必须符合以下两个条件。

1.必须具有严重社会危害性的不法行为

人身自由权作为仅次于生命权的基本权利，要对其进行限制或者剥夺，被处罚人的行为必须至少侵犯了与人身自由权性质相当的权利，或该行为的社会危害性与侵犯人身自由权的危害程度相当或更严重。因此，国家不能轻易对不法行为人施以人身自由罚，只有在该行为情节恶劣，具有严重的社会危害性，不限制人身自由权不足以实现惩治不法和预防再犯的效果时，才可以科处之。

2.必须经过严格的诉讼程序

程序对公民权利的保障至关重要，对人身自由权的保障更是如此，可谓是人身自由权保障体系的核心。[1]40鉴于此，国家即便出于国家治理和维护治安的需要而施加人身自由罚，其作出处罚决定的过程应当经过严格的法定程序，以确保这一处罚决定的公正性。首先，对于证据的证明标准要有较高的要求。因为决定科处人身自由罚的前提就是确定该被处罚人确实侵犯了与人身自由权相当的权利。而证据是证明不法事实的基础，证明标准越低，法律事实与客观事实之间就越有出现偏差的可能性。其次，必须有与双方无利害关系的居中机构作为裁决者，避免对任何一方的偏袒。最后，双方有充分的陈述各自理由和辩解的机会，尤其对于公民来说，作为弱势一方，面对强大的国家权力机关，更应当注重保障其陈述和申辩的权利。

二、行动处罚的特殊性与人身自由罚的特殊性之间存在不可调和的矛盾

从我国现有法律制度来看，涉及到人身自由权的公权力处罚主要来源于刑法和行政法两大领域。在刑罚之外，治安管理的过程中也存在涉及人身自由权的处罚方式，行政拘留即是目前普遍适用的非刑罚性质的人身自由罚。

行政拘留是行政处罚中最严厉的形式，指的是由县级以上公安机关依照行政法律法规的规定，对实施违法行为但不构罪的行为人的人身自由进行短期限制的处罚。我国《治安管理处罚法》规定行政拘留期限为1日到15日，有多种违法行为需要合并执行时不得超过20日。行政拘留并非仅适用于个别违法行为，而是作为一种常规性处罚被广泛规定在现有法律中。《治安管理处罚法》第三章是关于治安违法行为的处罚规定，其中，无论情节轻重，只要构成规定的违法行为就必然适用行政拘留的条款多达26条，占该章条文的48%。另有24条规定根据情节轻重应当或可以处以行政拘留，占该章条文的44%。而明确规定不将行政拘留作为处罚手段的条款仅3条。

2017年1月16日，公安部发布关于《治安管理处罚法(修订公开征求意见稿)》。该意见稿对现有的《治安管理处罚法》作出了较大的调整，将原来的119个条文增加至150条，其中虽不乏比现有规定宽宥的修改，*如现《治安管理处罚法》第十五条关于对醉酒者进行醒酒约束的规定，《征求意见稿》第十四条将原来的“应当”进行保护性措施约束至醒酒，修改为“可以”进行此约束，并可通知家属领回家或去医院醒酒。但是整体而言依然是“从严”的趋势。尤其是关于行政拘留的规定，《征求意见稿》不但没有减少对行政拘留的适用情形或增加相应的约束条件，反倒有适用更广的趋势。比如，《治安管理处罚法》第二十一条规定，对于1)已满十四周岁未满十六周岁的；2)已满十六周岁未满十八周岁，初犯的；3)七十周岁以上的人，不适用行政拘留。但是《征求意见稿》中，将此不适用行政拘留的人群范围缩小至“1)已满十四周岁未满十八周岁，初犯的；2)七十周岁的，但二年内曾因违反治安管理受过行政拘留处罚或者曾受过刑事处罚、免予刑事处罚的除外。”也就是说，即便未满十六周岁，如果不是初犯，就有可能被行政拘留。而对于七十周岁老人也增加了不予适用行政拘留的“前科”条件。

此外，《征求意见稿》中新增加了许多受治安管理处罚规制的违法行为，如第二十四条考试舞弊行为、第二十五条展示“煽动扰乱公共秩序等”标语或条幅等的行为、第四十二条违反国家规定，升放携带明火的孔明灯的行为等等。这类修改，多达三十余处，并且绝大部分规定可处以行政拘留。

可见，《治安管理处罚法》中，行政拘留的处罚范围相当广泛。然而，适用如此广泛的行政拘留，其作为行政处罚的特殊性与人身自由罚的特殊性之间存在不可调和的矛盾。这种矛盾事实上是一种制度上的缺陷，极易成为、并且已经成为公权力侵犯公民基本权利的缺口。

(一)人身自由罚的严厉性与行政违法行为的轻微性之间存在矛盾

行政拘留自身存在的首要矛盾，就是作为处罚客体的人身自由权具有较高的权利价值，而作为处罚对象的违反治安管理行为则属于社会危害性较轻的行政违法行为，二者之间无法实现价值上的匹配。

如果一个行为具有较恶劣的情节或较严重的社会危害性，往往都会被给予犯罪评价。而行政违法行为之所以不被认定为犯罪，就是因为这些行为的社会危害性较轻，不必通过刑法来进行规制。但是，这种危害较轻的违法行为却处以人身自由罚，显然是一种“不必要，超限度”的处罚，有违行政法中的比例原则。作为行政法中的“皇冠原则”，比例原则指的是采取行政措施或者行政处罚的强度必须与被执行人的违法严重性相适应，要求行政机关不得对行政相对人的违法行为处以不必要、超限度的处罚。[2]478可事实情况是，许多违法行为所科处的行政处罚比社会危害性更严重的犯罪行为所受到的刑事处罚还要严厉。例如，根据现行盗窃罪的量刑规定，盗窃罪的最低刑为“处三年以下有期徒刑、拘役、管制，并处或者单出罚金”。其适用情节为盗窃公私财物“数额较大”，一般为一千到三千为为起点。也就是说，对于构成盗窃罪可处的最轻人身自由刑为管制。管制的期限为3个月到两年，且事实上并未剥夺人身自由，而只是限制。并且，被处罚人还有可能只是“单处罚金”。反观《治安处罚法》中对不达犯罪标准的盗窃行为，则最高可被行政拘留15日，最低也要行政拘留5日，拘留期间必然剥夺其人身自由。这种“违法行为”的最高处罚和“犯罪行为”的最低处罚之间明显出现偏差，无法衔接，造成事实上的司法不公现象。

(二)人身自由罚要求的严格程序与行政效率原则之间存在矛盾

行政管理追求效率至上，[3]73行政处罚作为行政管理的一种方式，必然需要遵循行政效率原则，即尽可能以最小的人员投入和简易的程序完成行政职能。因此，行政处罚程序的设计较之刑事处罚的程序设计要更精简。其更注重最后的结果，而将产生结果的过程居于次要地位。[4]117行政行为追求效率的这一特点，决定了行政处罚作为行政行为的方式之一，一方面不会对证据的证明标准提出很高的要求，因为证明标准越高，所需花费的精力越多；另一方面，为了达到“快速办理”的目标，处罚过程主体单一，无法实现多方主体的参与制衡。

1.证明标准较低

《治安管理处罚法》和《行政处罚法》均未对行政处罚的证据和证明标准有过多的规定，仅笼统地规定行政机关“必须全面、客观、公正地调查，收集证据。”“实施行政处罚必须以事实为依据”，禁止刑讯逼供等。但《行政复议法》第二十八条规定，“主要事实不清、证据不足的”，行政复议机关则应做出“撤销、变更或者确认该具体行政行为违法”的复议决定；《行政诉讼法》第七十条规定，“主要证据不足的”，人民法院应当判决撤销或部分撤销行政行为并判决被告重新做出行政行为。据此，如果做出行政拘留处罚的决定不存在“主要证据不足”的情况，即为合法的行政处罚。可见，行政处罚的证明标准并不要求证据“确实、充分”，而只要做到“主要”证据充分即可。

虽然也有学者提出，对于行政拘留这种涉及公民基本权利的行政处罚，其证明标准应当达到“排除合理怀疑”的程度。[5]38但是由于我国行政处罚的证据制度构建不完善，缺乏相应的法规和制度支持，这种证明标准也只是理论上的一种观点，在实践中为了高效、快速地处理治安事件，执法者往往只要基本事实清楚即根据现有法律规定作出行政拘留的处罚。

2.权力制衡机制缺乏

在行政程序中不可能有较多的主体介入或设置过多的程序性要求以造成程序上的复杂化。只有这样，才能保证做出行政处罚结果的过程耗时短、效率高。如此一来，行政拘留作为人身自由罚所被要求的严格程序原则与行政拘留作为行政行为所遵循的效率原则必然存在不可调和的矛盾，具体说来主要存在以下两方面弊端。

(1)公安机关权力过于集中

行政拘留最大的弊端是其程序设计未实现职能分离，行政机关的权力过于集中。这是由行政处罚作为行政行为所必然具有的行政效率性所决定的。因为职能一旦进行分离，虽然可以达到控权的效果，但是同样也会导致行使职能的效率降低，与行政效率原则不相符。根据《治安管理处罚法》和《行政处罚法的规定》，行政机关对行政违法行为的调查和复核、对行政处罚的决定和执行均由行政机关自身完成，具体到行政拘留，该行政机关则为公安机关。虽然规定行政拘留必须由县级以上公安机关作出决定，但是行政机关上下级之间具有强烈的从属关系以及内部一致性。

因此，在行政拘留问题上，我国的司法机关不仅不参与最初的决定程序，也鲜有撤销或者变更这一行政行为的事实。在这一过程中，公安机关担任着治安违法行为的发现者、追究者以及行政拘留处罚的决定者、执行者多重身份。期间既无检察机关的法律监督介入，又无审判机关的居中裁决。这使得公安机关在行使权力时缺乏监督和制衡，容易导致权力的滥用。

(2)申辩权难以保障

要保证人身自由罚的公平公正就要给予公民为自己辩护并被听取辩护理由的权利。《治安管理处罚法》虽然规定了听证程序，但该程序并不适用于行政拘留。被行政拘留人的申辩权和可采取的救济措施体现在复议程序和暂缓执行程序中。《治安管理处罚法》第九十四条规定，“违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核”。第一百零七条还规定，“被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请”。然而，无论是“陈述和申辩”，还是“暂缓执行”，其受理的主体都是公安机关。在程序主体仅包括处罚方和被处罚方的“二元主体程序模式”中，由于缺乏第三方权力制衡或居中裁判，听取被处罚人意见的主体与处罚主体一致，使得这种“陈述和申辩”所能起到的作用相当有限。除此之外，在暂缓执行程序中，准予暂缓执行的前提条件是“公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险”。可见，公安机关不仅既做处罚主体又做救济主体，而且何为“不致发生社会危险”这一适用条件本身就是个模糊的价值评价。在这种“一家说了算”，同时适用标准还极具主观性的前提下，暂缓执行制度往往形同虚设[6]。

三、人身自由罚只能以刑罚的方式实现

与行政处罚不同，刑罚的处罚意义和刑罚适用的程序规定，都具有严格性特点。处罚意义的严格性是指刑罚只能施加于对公民权利和社会造成严重侵害的犯罪人身上；刑罚适用程序的严格性是指对一个公民施加刑罚，必须经过法定的司法程序。刑罚的这一双重严格性恰恰与人身自由罚的内在要求相吻合，决定了人身自由罚只能以刑罚的方式实现。

(一)人身自由罚只能针对犯罪行为

在许多法治国家，犯罪评价不考虑“定量”问题，仅考虑“定性”问题，而且对待违警罪这类违法性质轻微的不法行为，均不会规定适用人身自由罚。比如美国刑法分为重罪、轻罪、微罪和违警罪，其中前三者可以剥夺人身自由，但违警罪只能进行罚金或其他民事处罚。[7]8法国刑法也分为重罪、轻罪和违警罪，违警罪同样不能科处人身自由罚，其最重处罚即为五级处罚，处以1000法郎[8]182。德国虽然在1871《帝国刑法典》中规定对于违警罪可以实施人身自由罚，但2002年后废除了这些规定。新法把原先被认定为违警罪的行为进行分化，即相对严重的违法犯罪行为依然保留在新刑法中，但也只能处以罚金；剩余的则进行“非犯罪化”，对这些轻微的违法行为从刑法体系中独立出来列入《违反秩序法》中，并规定对这些违法行为不能施以人身自由罚。[9]95

我国的犯罪立法是“定性定量双向考量”。同样的违法性质，却因为“量”的多少或“情节”的轻重，而将其分为违法行为和犯罪行为。前者属于行政治安管理的范畴，后者则为刑法的范畴。从违法行为情节的严重与否作为划分标准来看，我国的治安违法行为实质上就相当于上述西方国家的违警罪。但是不同的是，作为轻微的违法行为，我国是可以科处剥夺人身自由权的行政拘留，而违警罪则普遍不会被科处人身自由罚。

在我国的“二元化”体制下，一个行为被分为违法行为和犯罪行为，在于其违法情节的轻重和社会危害性的大小不同。对于社会危害性小的处罚措施轻，社会危害性大的则处罚措施重。但是，处罚措施的“轻”和“重”应当不仅体现在处罚的“量”上，还应当体现在“处罚”的“质”上。违法行为鉴于其社会危害性较轻，科处财产性处罚或财产权的扩展权利，如经营权的处罚足以；而人身自由权是仅次于生命权的基本权利，只有情节恶劣、社会危害性大的犯罪行为，才可科处人身自由罚，这也是贯彻罪责行相适应原则的要求。

(二)刑事诉讼制度保障人身自由罚的公正性

为了限制国家公权力机关滥用刑事处罚权，刑事诉讼程序规则一直经历着由简到繁、由松到严的完善过程。每一次对《刑事诉讼法》的修改基本都以增加或扩充法律条文的方式表现出来。这些条文的增加实际上意味着对在刑事诉讼程序的环节设计上变得更加复杂，对公权力的限制也就变得更加具体化。

与行政处罚程序相比，刑事诉讼程序的严格性特点主要表现在高标准的证明要求和多元制衡的诉讼机制上。在这种诉讼体制下，人身自由罚的实施可以受到有效的规制，防止公权力的滥用，与限制人身自由罚的要求相适应。

1.刑事证据制度对人身自由罚的约制

行为人被施加刑罚的根据是该行为人负有具有可责性的刑事责任。要证明行为人的刑事责任，就必须证明行为人的犯罪事实；而犯罪事实的认定又以刑事证据为基础。因此，在刑事司法体系中，施加人身自由罚必须先保证证据上满足刑事证明的标准。与行政程序中对证据证明标准的规定模糊不明的情况不同，刑事诉讼中的证据问题不仅清楚明确，还有着最高要求的证明标准。

我国《刑事诉讼法》明确规定的刑事证明标准为“事实清楚，证据确实充分”，并对该证明标准所要达到的要求做出了进一步的明示，即“定罪量刑的事实都有证据证明”，“据以定案的证据都均经法定程序查证属实”并且“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。可见，与行政处罚中所要求的“主要证据充分”不同，刑事证明标准采取的是“排除合理怀疑”的证明标准。其关注点不仅仅在“主要”证据上，而是要求所有证据能够形成一个完整的证据链，通过正常的经验和逻辑判断能够排除合理的怀疑和推测。这种“高盖然性”的证明标准是在人类认知范围内所能达到的最高证明标准。设定严格的证明标准决定了案件能否正确处理，更关系到犯罪嫌疑人、被告人的基本权利能否得到保障，[10]16是包括人身自由罚在内的刑罚可以限制、剥夺公民人身自由的正当性根据。

此外，刑事诉讼制度还在程序上通过非法证据排除规则来确保侦查机关的取证合法性。根据《刑事诉讼法》的规定，对于那些通过刑讯逼供等手段获取的犯罪嫌疑人、被告人供述以及通过暴力、威胁等手段获取的证人证言、被害人陈述一律排除，不得适用。在非法证据排除规则的程序保护下，一方面能敦促侦查机关依法取证，保障犯罪嫌疑人的基本权利；另一方面也能避免包括犯罪嫌疑人在内的案件相关人不会迫于暴力等非法手段而虚假供述，保证证据的真实性。如果说较高的证明标准是施加人身自由罚的第一道门槛，那么非法证据排除制度则在程序上为人身自由罚的正确科处加上一个双保险，确保只有实施了犯罪行为且负有相应刑事责任的犯罪人才能被科以人身自由罚。

2.刑事诉讼的多元制衡对人身自由罚的约制

在刑事诉讼中，公、检、法、辩四方相互制约。与行政处罚相比，通过刑事诉讼程序决定的、以刑罚形式实现的人身自由罚将受到更多方面的监督。

由于人身自由权的重要性以及国家对公民人身自由权的重视，许多法治国家或地区均选择将人身自由罚的处罚权交由法院行使。[11]308《欧洲人权公约》第5条明确指出，人身自由罚只能通过法院以有罪判决的方式作出。美国、法国等国家，由于犯罪圈较大，上至重罪下至情节轻微的违警罪均属于刑事司法范畴。其中，与治安违法行为的社会危害性相当的违警罪也不得判处人身自由罚。我国台湾地区1943年制定的《违警罚法》同样赋予了警察官署限制人身自由的权力，但在1990年被“司法院大法官会议”确定该规定“违宪”后，《违警罚法》被《社会秩序维护法》所取代，并规定只能由法庭做出施加人身自由罚的裁决。即便是行政机关为了催促义务人给付金钱支付义务而行使“拘提管收”，也要由法院进行裁定。

刑事诉讼多重的程序设计和司法机关的介入可以更好地保证司法公正的实现。在刑事诉讼中，公安机关负责侦查案件、收集证据，然后交由检察机关提起公诉。检察机关不仅对公安机关移交的案件进行事实和证据上的审查，以判断是否达到起诉标准，同时还负责对公安机关进行法律监督，以及时发现和纠正公安机关的违法行为。最后，人民法院在公诉方和辩护方的质证、辩论下审查案件，做出最终的判决。在这一过程中，国家施加人身自由罚的权力被分割，侦查、追诉、审判三大职能分别由不同的国家权力机关担当。国家权力职能得以分立，也就使得国家权力机关之间的相互制衡得以实现。尤其是实现了执行权与决定权上的分离，即公安机关负责查获犯罪，最终的定罪处罚则由审判机关完成。中间还需经过检察机关的审查起诉环节，对于不符合起诉要求的可直接做出不起诉决定。在这样的制度设计下，避免了权力过分集中于公安机关，让最后的处罚决定在多方制衡下由法院裁决。

正是在这种机制下，作为有可能被科以人身自由罚的犯罪嫌疑人或被告人的申辩权或者说辩护权，才有存在的意义。辩护权不仅包括辩护人为犯罪嫌疑人、被告人做出辩护的权利，也包括了犯罪嫌疑人、被告人自我辩护的权利。我国《刑事诉讼法》第四章“辩护与代理”，从侦查阶段到审判阶段均对犯罪嫌疑人、被告人的辩护权做出了相应的规定，贯穿了整个刑事诉讼过程。根据法律的规定，在刑事诉讼中犯罪嫌疑人享有自第一次讯问或者采取强制措施起即可委托辩护人的权利，以及在讯问期间不被强迫自证其罪的权利；被告人享有在庭前会议听取意见的权利，享有在庭上对指控的犯罪进行陈述、针对证据和案件发表意见或进行辩论以及辩论终结后作出最后陈述的权利。与行政拘留无听证程序的制度设计相比，在刑事诉讼程序中，被处罚人的辩护权有着更全面的规定，其基本人权有着更充分的保障。

四、结语

人权保障的需要以及各国立法的经验均说明，人身自由罚必须经过严格的司法程序和法官的审理才能做出，这是对公民人身自由权的尊重。因此，继废除劳动教养制度之后，“虽合法，实非法”的行政拘留制度同样应从我国行政法中剔除，唯有经过刑事诉讼程序做出的刑罚才可限制、剥夺公民的人身自由权。正如博登海默所言，“人们赋予自由的那种价值为这样一个事实所证实，即监禁在任何地方都是作为一种刑事制裁手段加以使用的”。[12]279

综上，只有将人身自由罚回归刑事司法体系，实行唯刑事诉讼程序方可判处人身自由罚的“一元化”法律制度，才能最大限度地保障公民人身自由权，并与人身自由罚的特性相适应。鉴于此，《治安管理处罚法》中应当废除行政拘留制度，以其他非限制人身自由的处罚代之。