片面共犯实务问题研究

杨奔放

（西南大学，重庆市 400715）

一、片面共犯问题的尴尬地位及研究迫切性

我国《刑法》第25条第一款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。为何要规定共同犯罪，这是因为在实际的案件中，虽然有多人共同进行一个犯罪但是并不是全部行为人都具有行为的该当性，但是从社会一般观念来看行为是应当受到惩罚的行为，此即为共犯行为的意义。共犯从根本上来说是为犯罪“助攻”，也就是说，仅从单一行为本身来看其不具有构成要件该当性，但这些行为促成了刑法规定的犯罪的成立，换言之，如果没有这些行为，犯罪将难以成立，共犯需要处罚的原因还有共犯往往比单独犯罪的社会危害性更大。

在我国目前的共犯制度强调共犯之间的关系，片面共犯因为不符合这一基本特征而面临十分尴尬的境地。根据我国著名刑法学家马克昌先生的概括：“所谓片面共犯，就是指行为人单方面有与他人共同实施犯罪的故意，并与之共同实施犯罪,但是他人并不知情的情况。”

根据其对片面共犯的特征描述，这种行为显然是需要受到制裁的，因为其具有鲜明的社会危害性，但重点在于对片面共犯进行刑罚规制的依据，即如何既不破坏当前的法律框架，又试图寻求合理渠道解决此种问题，举例说明，甲是某摩托车经销商，乙是甲摩托车商店的雇员，丙以某公司的名义向乙提出购买10辆摩托车，甲得知后为谨慎起见要求乙去工商行政部门审查丙所言公司存在与否，乙查询后得知该公司并不存在，丙系虚构事实骗取利益，但乙与甲素有恩怨又准备离职，于是没有告知甲实情，甲在接受丙其中三辆摩托车预付款后将十辆摩托车交付丙，之后丙消失。本案中就牵扯到对片面共犯如何处理的问题。丙构成诈骗罪没有异议，但对于乙行为的认定存在分歧。一种观点认为乙虽然客观上对丙某的诈骗活动起到了帮助作用，但不具有共同故意，因此并非共同犯罪，对其行为不应当追究刑事责任。另一种观点则认为乙在本案中的作用不可忽视，如果他如实向甲说明丙的情况，就不会发生甲被骗的结果。所以，乙欺骗甲的行为具有较大危害性，应当按诈骗罪共犯对其追究刑事责任。在不同的裁判思路下会产生差异极大的处理结果，然而司法实践中对此问题一直没有定论，这便是片面共犯问题尴尬之所在。

从表面看，片面共犯是并不符合我国刑法规定的，因此在学术和实践中不承认片面共犯属于共犯就是理所当然的。“共犯关系”是我国共犯制度的主要内核，所谓的关系，就是要求多个共犯在共同故意方面一定是想通的和有联系的。而在片面共犯的场景中，片面“助攻者”自身才明白自己行为的意义，明白其与另外的人共同在实施行为，然而这个所谓另外的人完全不明所以，所以片面共犯之间不存在刑法规定中体现出来的共谋关系，如果利用总则的共同犯罪制度作为依据难免过于牵强。但是从司法实践来看，片面共犯的危害性并不亚于普通共犯。假如不承认共犯制度可以是处罚依据，对片面共犯的规制就只能以个罪论处。针对这一争议，对片面共犯持否定论的意见显然是混乱的。

在司法实践中片面共犯性质的案例数量不可忽视，一旦出现，如何解决便成为一个棘手的问题，因为我国刑法并未规定的原因，裁判者在法律文书中一般不会直接呈现，基于处罚的必要性，此类问题在实践中并无统一的标准，多有混乱，对此类问题的研究显得尤为重要与迫切。

二、当前存在的若干处理思路

1、不作犯罪论

有学者认为：“暗中帮助他人实施犯罪行为的，有一定的危害性，但是不能以犯罪论处，建议在刑法中对其专门作出规定后处理。”因为目前我国刑法并没有关于此的专门规定，所以在目前出现片面共犯案件时应不作犯罪为宜。这种处理方式严格遵守了罪刑法定原则，但是片面共犯涵盖了片面的实行犯、帮助犯和教唆犯。具体来说，片面帮助犯有可能作用比较小，危害不大，不定为犯罪尚有一定道理，但是片面实行犯与片面教唆犯就不同了，实践中这类犯罪人的危害性往往比较大，甚至起到了主要的作用，如果对于这些行为不做犯罪处理，可能会导致与社会一般认知格格不入，影响犯罪圈的稳定和社会的稳定。目前只有极少数学者持此类观点，在实践中片面共犯不认定为犯罪的案例也比较稀少。

2、单独犯罪论

有学者主张以单独的犯罪论处：“片面共犯的帮助者实施的帮助行为本身就是实施犯罪的实行行为，而不是假手于被帮助者实施犯罪的唆使行为。”与其如此复杂地考量普通共犯和片面共犯之间的关系，努力地在普通共犯和片面共犯之间寻求某种联系，倒不如单独定罪，对于片面共犯者的行为直接寻求刑法分则的条文予以规制，简单明了，合理高效。但是，现代刑法的罪刑法定的基本精神决定了司法者不能随便将一些纯粹简单的帮助行为,像工具的提供或者条件的创造等，作为基本的犯罪要件,这些行为毫无疑问应该均从犯罪中被剔除。在司法实践中对于片面共犯在刑法既无明确规定又不能放纵不管的前提下，单独定罪是很多司法裁判者选择的方式。

3、间接正犯论

有学者认为间接正犯的处理范围应涵盖在犯罪中暗中帮助他人的行为。“所谓的‘片面共犯’行为，实质上是利用没有共同犯罪故意的他人的犯罪行为作为工具而实现自己的犯罪目的的行为，完全符合间接正犯的成立条件，直接以其所触犯的罪名定罪没有任何理论障碍”。

间接正犯论是对单独定罪说的一种补充，为处理片面共犯增加了新的途径，开阔了思路，但是怎样才能对间接正犯进行延展使其同时涵盖了片面的帮助犯和教唆犯，对间接正犯延展后的犯罪形态又怎样定性，以及就刑事责任的划分而言片面的实行犯、帮助犯和教唆犯如何划分责任，都是需要继续探讨的。此外，间接正犯并不是我国刑法中的术语，换言之，间接正犯目前在我国仅在理论中广泛使用，在法律条文中并不存在，那么，以一个不明确的概念去解释另一个不明确的概念，又有多大的意义？

三、参照共犯理论解决片面共犯问题

鉴于上述数种处理方式都有其无法克服的弊端，对片面共犯案例的处理又需要合理解决，如何寻求一种在不违反当前规范的前提下合法、恰当的处理办法，成为实践中最迫切的问题。在不承认片面共犯属于共犯的条件下，如何处理一个与全面共犯极其类似的概念，这里认为，参照全面共犯处理片面共犯是当前制度下解决片面共犯问题的最佳方法。

1、参照适用满足了罪刑法定原则的确定性

（1）定罪的确定性

当司法机关处理片面共犯的案件时，由于法律没有明确规定，实践中也没有约定俗成的统一处理方式，因此不同的裁判者往往会有不同的裁判思路，这就极易造成同案不同判的结果，严重影响司法的严肃性与公正性，完全相同的案件如果处理思路不同就会有截然相反的结果，然而如果参照共犯理论来处理此类案件，首先是有统一的依据可循，第二是共同犯罪案件较为普遍，裁判者大都轻车熟路，相对而言在最终裁判结果中更能达到一个总体的统一和明确。

（2）量刑的确定性

依然以片面帮助犯为例，尽管现行法律对帮助犯没有进行清晰的规定，但是我国刑法中对其有按照共同犯罪人在共同犯罪中起的作用来区分主犯与从犯的规定，并且规定了对从犯的处罚要在一定程度上轻于主犯，帮助犯就包含在从犯之中。在共同犯罪中，从犯以对主犯的处罚为参照有着相对确定的标准，根据最高人民法院2016年发布的《量刑指导意见》第三部分常见量刑情节的适用之规定，依据该标准，不同的裁判者对相同类型的案件进行裁量的结果相对是统一的，片面共犯问题参照共犯理论处理自然也是统一和确定的。然而依照单独犯罪论和间接正犯论对片面共犯行为人量刑时，由于没有既有的框架，反而有着很大的不确定性。

2、参照共犯理论解决片面共犯问题能够做到罚当其罪

参照共犯理论解决片面共犯问题能够更好地贯彻罪责刑相适应原则，做到罚当其罪。例如，甲拿刀追赶意图杀害乙的过程中，丙在暗处目睹了全程并且也有杀害乙的想法，于是丙拿带有消音器的手枪向乙射击，不料只射中乙的臀部（不能致死），乙中弹后倒地，于是被甲拿刀杀害。在本案中，甲以故意杀人既遂论处没有异议，丙作为知情者，为甲杀害乙提供了重要的协助，如果丙没有射击乙，那么乙未必会被甲追到并杀害，并且丙本身就具有杀害乙的故意，因此丙就属于本文所探讨的片面共犯。按照单独定罪论者的观点，丙应该以故意杀人罪未遂论处，这样的结论难以符合大众的心里预判，实际上放纵了犯罪。然而对于该案件如果参照共犯理论解决，根据部分实行全部责任，因为丙的射击行为与丙的死亡具有很强的因果联系，因此，乙死亡的结果理所当然也应该归结于丙，即丙成立故意杀人既遂。罪责刑相适应原则，其实质含义就是行为人的罪责或社会危害性有多大，其应当承担的责任就有多大，其受刑罚处理的程度就有多大。参照全面共犯理论解决片面共犯问题，能够做到轻罪轻罚，重罪重罚，罚当其罪。

通过对司法实践中的片面共犯问题中若干处理思路之比较分析后认为，在当前法律框架下比较可行的解决方法即是参照共同犯罪理论解决片面共犯问题，当然，这并不是长久之计，最根本的解决措施还是对我国刑法作出修订，承认片面共犯的合法地位。

[1]王志远.我国现行共犯制度下片面共犯理论的尴尬及其反思[J].法学评论,2006,06:43-49.

[2]马克昌.共同犯罪理论中的若干争议问题[J].华中科技大学学报，2004,（1）.

[3]阴建峰，周加海.共同犯罪适用中疑难问题研究[M].吉林人民出版社,2001:124-128.

[4]曹子丹，汪保康.刑法学专论[M].北京大学出版社,1989:200.

[5]聂立泽，苑民丽.片面共犯评析[J].河南省政法管理干部学院学报，2003,(6).

[6]赵秉志.“片面共犯”不能构成共同犯罪[N].检察日报，2004-6-2.