趋同与分化:刑事诉讼实物证据审查规则探析

2018-02-09王瑞剑

周口师范学院学报 2018年3期

王瑞剑

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875)

实物证据,是指以物品的性质或外部形态、存在形态、存在状况以及其内容表现证据价值的证据(包括书面文件)[1]222。针对这一证据形式,基于其容易灭失的属性[2]227,历经收集、固定、传递等过程后极有可能会出现失真的情况。因此,在刑事诉讼程序中,尤其是审判阶段,如何有效地对实物证据进行审查与判断便是准确运用的基本前提。在2010年以前,我国刑事诉讼法律关于实物证据的审查与采纳规则阙如,实践中司法人员往往拥有较大的自由裁量权。2010年6月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《死刑证据规定》)首次确立了实物证据的审查与认定规则*广义的实物证据包含物证、书证、视听资料、现场勘验笔录、检查笔录等,而在刑事司法实践中,一般主要是指物证和书证,也即是狭义的实物证据。为保证论述的集中性,本文探讨的是物证与书证,即狭义的实物证据。。该规定对物证、书证的来源及其提取过程做了详尽的制度安排,并相应确立了排除性规则,填补了立法中存在的漏洞。其中的典型代表主要有二:一是该解释第8条,确立了物证、书证来源方面的相应规则;二是第9条,对收集调取程序设置了相应的审查规范。两者相结合,型构了我国实物证据审查规则的大致轮廓。2012年12月20日,最高人民法院颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》吸纳了《死刑证据规定》的制度安排,进一步完善了对实物证据的审查与认定。

两个司法解释颁布至今,理论界与实务界对其中的诸多命题展开了热烈的讨论。但笔者注意到,针对实物证据审查规则的性质问题,却至今尚未达成共识。由此,以性质问题为基础而展开的理论反思与制度完善也往往大异其趣、南辕北辙。正所谓“目的是全部法律的创造者”[3]229,制度的性质问题实际上是制度的基础问题。若不对审查规则的性质加以分析,不仅导致其在实践中的适用多生误区,也令理论的探讨不得要领。再者,作为一项新生的制度,实物证据的审查规则绝非尽善尽美,明晰其性质并进行理论反思是进一步完善制度的关键。基于此,如何对实物证据审查规则加以明确,又如何对规则中存在的问题进行理论反思,便是本文所着力解决的问题。

一、性质辨析:审查规则的两个向度

实物证据审查规则虽已落实于制度层面,但理论上的探讨却未得定论,其中,尤以审查规则的性质问题最为关键。性质的不同,直接决定了制度的设计,并进而会对司法实践的实物证据审查产生影响。因此,对现有制度进行的理论反思离不开对审查规则的性质辨析。

(一)现有理论的梳理与归纳

实物证据审查规则甫出,学者们便围绕其性质问题展开了讨论。由于观察视角、判断标准的不同,各家观点也相应不同。从性质辨析的角度来看,对现有理论进行梳理,可以全面、多角度地把握审查规则的重点。

具体而言,针对性质问题,主要有四种代表性观点。龙宗智教授认为,实物证据审查规则所规范的是欠缺证据基本要素的证据。欠缺证据基本要素,是指取证不符合法律对此类证据的基本要求,如人证笔录中证人、被害人未签字等。这类证据的“基本要素欠缺”,因此不具备证据能力[4]23。陈瑞华教授则认为,这类规则是中国式的实物证据鉴真规则。其中,就实物证据的来源和提取过程所提出的要求,其实是一种旨在鉴别证据真实性的审查方法[5]128,在证据法学上,这种方法就是“鉴真”*“鉴真”(authentication)的真实含义就是证明某一证据确属提出该证据的一方所声称的那一证据。这一概念的提出,首创于张保生教授的译法,陈瑞华教授加以延伸,明确地梳理了其内涵及外延。。汪海燕教授则认为,对这些证据材料的排除,与其说是规范侦查机关取证,还不如说从证明力的角度限制裁判者的自由裁量权。基于此,这些排除规定与一般意义上的非法证据排除,即因为取证行为侵犯公民的基本权利而被排除,并不是同一个概念[6]99。纵博博士与马静华教授则对上述观点一一进行了反驳,并提出了证据客观性保障的概念。他们认为规则中所规定的取证程序或证据本身性质是保障证据客观真实性的必要条件,这一规则的适用在证据能力审查阶段便须完成[7]81。

针对实物证据审查规则的性质,学者们可谓见仁见智。总体而言,根据观点之间的侧重不同,现有理论可以大致分为以下三种观点。其一,实物证据审查规则是证据能力规则,主要包括龙宗智教授的“基本要素说”以及纵博博士的“客观性保障说”。这一理论路径将证据的来源及提取过程视为证据的基本要素,突出其在证据资格上的重要性。其二,实物证据审查规则是证明力规则,主要见于汪海燕教授的观点。这一理论路径侧重于法官的自由裁量,将规则的适用视为保障证据证明力的问题。其三便是陈瑞华教授倡导的鉴真说。由于这一理论体系是英美法系证据可采性体系下的衍生物,因此并不属于证据能力与证明力的理论范畴而自成一体。但从陈教授的表述来看,他更倾向于将鉴真视作具备证据能力的前提条件[8]205。

(二)审查规则性质的两个向度

现有的理论为性质问题的进一步探讨提供了坚实的基础,目前来看,针对实物证据审查规则性质的争议主要集中于证据能力与证明力。但不论是证据能力或是证明力,实际上均是将实物证据的审查规则视作一个整体加以判断。但对审查规则进行文义上的分析后,可以发现规则的内部尚存一定区别,其包含审查实物证据来源的规则与审查证据收集提取程序的规则。前者以《死刑证据规定》第8条为代表,后者以《死刑证据规定》第9条为代表。表现上来看,两种规则虽均是为了对实物证据进行审查与认定,但究其实质,在性质上却有较大差异。因此,实物证据的审查规则并非一个整体,而是在内部的规则之间存在着不同的向度,即证据能力与证明力。

1.证据能力规则

证据能力是指事实材料作为证据必须具备的属性,法律上殊少为积极的规定,一般仅消极的就无证据能力或其能力限制之情形加以规定[9]280。可见,证据能力规则落实于制度,采取的是否定式立法策略,即证据能力排除规则。不同于证明力规则,证据能力排除规则的立法目的在于提供权利救济、遏制权力违法行为、维护司法公正与保障程序法实施,发现真相往往并非其主要目的[10]130-133。另外,一项完整的非法证据排除规则包含行为模式与程序性后果[11]49,以我国《刑事诉讼法》第54条规定的实物证据排除规则为例,“不符合法定程序,可能严重影响司法公正”是其行为模式,裁量性排除则为程序性后果。总结而言,证据能力规则一般为否定性的立法,其由固定的规范结构组成,证据的真实性保障并非其主要考虑因素。

与上述特征相比可见,《死刑证据规定》第8条第1款较为符合证据能力规则的基本要求。从立法目的来看,这一规定的主要在于规制因收集程序、方式不合法而导致不具备证据资格的实物证据[12]122。形式上的违法导致证据资格的缺陷,进而影响证据的真实性,对真实性的保障更多是排除规则的附带性结果。而从表现形式与规范结构来看,这一规则也符合证据能力规则的基本要求,相当于扩展了实物证据排除的范围。

《死刑证据规定》第8条第2款则是典型的瑕疵证据补正规则[13]66,其针对具有“程序瑕疵”性质的非法取证行为,赋予了“予以补正”机会[14]38。脱胎于非法取证行为,瑕疵证据自始便带有合法性的质疑。因此,瑕疵证据属于证据能力待定的证据,是否具有证据能力,取决于其瑕疵是否能得到补正或合理解释[15]118。因此,基于此规则的逻辑起点,瑕疵证据补正规则实际上也便是证据能力规则的另一种表现形式。瑕疵证据的缺陷主要在于证据能力的缺陷,对其加以规制的规则自然也便是证据能力规则。

2.证明力规则

证明力是指证据对待证事实的证明程度。证据能力与证明力在对证据的要求上存在着较大差别。证据能力是证据的法律属性,是一个法律问题,法律可以对证据的合法性进行直接规制,而证明力是证据的自然属性,是事实问题,一般情况下法律不横加干涉[16]538。与之相应,当取证主体、程序、形式法定要件等不合法时,证据便不具备证据能力,丧失了证据资格;而当证据不真实或与案件事实缺少关联时,证据的证明力则大打折扣。规制前者的一般为证据能力排除规则,规制后者的则为证明力排除规则。这两类规则具有不同的制度导向,如果说证据能力排除规则是以价值论为导向的保障规则,而证明力排除规则是以认识论为导向的事实认定规则[17]66。由此可见,证明力审查的重点在于判断证据是否客观真实以及是否能证明案件事实。

《死刑证据规定》第8条明确规定,据以定案的物证应当是原物,不能反映原始物证、书证的外形、特征或者内容的复制品、复制件应予排除。实际上,这一规则首次确立了原始证据优先原则[18]57。实物证据的审查之所以重视原始证据,主要是基于原始证据(原物或原件)的真实性更强,更有利于证明案件事实。由此可见,第8条的设置主要是用于判断证据是否客观真实,是典型的证明力排除规则。通过对可能失真的传来证据加以排除,不仅能够促使收集更具真实性的原始证据,也能够保证事实认定的准确性。

综合上述分析,现有的实物证据审查规则由三类证据规则组成,分别是《死刑证据规定》第8条的证明力规则与第9条的证据能力规则(该条第1款为证据能力排除规则、第2款为瑕疵证据补正规则)。原有理论将规则作为一个整体以论证其符合证明力抑或证据能力的要求,实际上只凸显了规则的某一向度的共性,而混淆了其中的个性。只有融贯证据能力与证明力的不同性质,才能准确辨析规则的性质。

二、理论反思:审查规则的制度缺陷

现有理论针对审查规则性质问题上的混淆,在一定程度上导致了现有制度的缺陷。由于整体的形式化与内部的趋同化,审查规则不仅无法在制度层面相对完善,在实践中也存在着诸多困境。因此,在区分了审查规则的性质之后,以证据能力与证明力为视角,需要对现行规则进行反思。

(一)制度的趋同性问题

实物证据审查规则的首要缺陷在于制度内部的趋同性,这直接导致了规则性质的判断不清与实践适用的错误。从规则的文义角度来看,审查规则内部对证据能力规则与证明力规则不加区分,两者不仅结构类似,在表述上也未体现相应规则的特点。具体而言,有如下两点表现。

其一,“不得作为定案根据”的混淆使用。根据上文的性质辨析,《死刑证据规定》第8条是证明力规则,第9条是证据能力规则。两者虽性质上有所差别,但在程序性后果中均有“不能作为定案的根据”的表述。同一的表述虽然代表着同一结果,即排除相应的证据,但究其实质却是制度规范上的趋同。从证据审查的角度来看,不同的规则针对的是不同的阶段,证据能力规则应控制证据进入诉讼程序的入口,而证明力评价规则制约法官的自由心证,处于证据审查的末端[19]73-77。一份证明材料只有先经过证据能力审查以具备证据资格,再经过证明力的审查方可成为定案的根据。因此,“不得作为证据”与“不得作为定案根据”虽表面上是同一结果,但却是不同层次、不同价值判断上的问题。而由于对证明力规则与证据能力规则不加以区分[20]70，审查规则不管是针对证据能力的排除抑或证明力的排除,混淆使用了同一表述。

其二,制度特征未予明确。由于证据能力与证明力是证据属性的两个层面,相应的证据能力规则与证明力规则也具备一定制度特征。一般而言,证据能力规则主要针对的是证据是否合法的问题,侧重于对取证过程的审查,而证明力规则主要针对的是证明过程,侧重于对是否能有效证明的审查。然而,从实物证据审查规则来看,证据能力规则之基于严重程序违法而禁止使用的特性未得以体现,证明力规则之基于可能阻碍事实证明而排除使用的特性也付之阙如。对于证据能力规则,第9条将非法证据排除与瑕疵证据补正相混同,极容易模糊非法证据的范围,削弱非法证据排除规则特有的价值追求[21]115。再看证明力规则,第8条仅是对证据本身真实性的要求,并未与特定证明内容相挂钩。换言之,原物或原件只有与特定的证明内容挂钩才有其独特意义[22]438，而规则用“据以定案”这一泛化的表述难以体现证明力规则的独特特征。

趋同化的规则设置可能会带来诸多负面效应。比如证据规则之间的混淆适用,法官在实践中可能在已经对证明力进行了评价,甚至形成了初步心证之后,再回头判断证据能力问题,赋予支持其心证的证据以证据能力[23]301。再如导致证据规则适用的混乱。由于相应性质的规则未体现其制度特征,有可能导致规则理解不到位与适用的无所适从。实践中,通过证明力规则处理证据能力问题已经成为司法实务部门的一个重要选项[24]160。凡此种种,均以规则的趋同性为源头,从根本上背离了证据能力与证明力规则的初衷。

(二)制度的形式化问题

前述趋同性是审查规则内部的不当趋势,形式化问题则为审查规则整体的缺陷。从规制内容来看,原始证据优先规则与实物证据排除规则均是一个复杂的程序性问题,而《死刑证据规定》仅用了区区两个法条便做出了规定。“大题小做”往往会催生简单化、形式化的制度问题,阻碍规则的适用与发展。具体而言,审查规则在文本与操作上均存在相应缺陷。

其一,文本上的僵化。总体上看,实物证据审查规则,尤其是其中的证据能力排除规则,都过于形式化,缺乏一定的灵活性。根据《死刑证据规定》第9条的规定,“未附笔录或清单”与“不能证明物证、书证来源”之间是因果结构关系。从立法目的来看,这一法条实际上要求经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证,应当附有关笔录或者清单,以证明物证、书证的具体来源[25]56。这一立法模式过于教条化,忽略了实践中可能存在的诸多其他证明来源的方式[26]84。而反观美国,《联邦证据规则》第901条规定了实物证据的鉴真制度,对于实物证据来源的鉴真,其特别说明“以下仅是能够满足该要求的证据的示例,这些示例并非全部清单”[27]309。可见,《联邦证据规则》采用的是一种开放性的立法模式,相比于我国更为灵活,可操作性也更强。任何一个案件都不存在必须满足的唯一“正确的”基础要求[28]236,僵化的制度设计要么阻碍“案件真实”之发现,要么导致制度规避的后果。

其二,规则的操作性缺失。“天下之事,不难于立法,而难于法之必行。”[29]233不论是证据能力排除规则抑或证明力排除规则,只有真正从文本上的法转变为实践中的法,方才达到其制度目的。然而,我国实物证据审查规则不仅在文本上未臻完善,在操作中同样存在短板。首先,在程序安排上,针对实物证据的证据评价不仅由同一主体负责,而且也没有明确的阶段划分。实践中,由于没有相应的程序规范,使得两种性质不同的规则交互进行,造成实物证据审查活动的混乱。其次,在审查方式上,由于直接、言词原则的难以落实,对实物证据来源的判断往往仅限于纸面上的相互“印证”。仅仅依靠纸面上的验证,带有形式化的审查色彩,致使相关审查规则“名存实亡”。

三、制度完善:制度分化的两个方向

在前述趋同化、形式化问题的影响下,审查规则难以发挥其应有的效果。正如考夫曼所言,“所有的法律思维都是类型思维”[30]109,规则之间的不同需要通过类型化的思维进行把握。因此,对于审查规则中存在的证据能力规则与证明力规则,只有保证制度分化,并从不同方向加以完善,才能有效应对现行制度中存在的问题。

(一)审查规则的分化

在确保制度的进一步完善前,需要首先区分的是规则内部的不同类型。正如前文所述,证明力规则与证据能力规则具有显著的差异,需要以此二者为两条主线梳理实物证据审查规则。

首先,区分证据排除的表述。“不得作为证据”与“不得作为定案根据”是两个层次、不同角度的排除形式。前者是关于证据资格的问题,后者是关于证明力的问题。因此,针对不同的证据规则,需要采用不同的表述。具体而言,针对以《死刑证据规定》第9条为代表的证据能力规则,应当改用“不得作为证据使用”的表述;针对以第8条为代表的证明力规则,可以沿用“不得作为定案根据”的表述。从表述上区分证据审查的不同阶段,借以实现审查规则的动态化、层次化。

其次,明确制度特征。针对证据能力规则,非法证据排除与瑕疵证据补正虽同属证据能力规则,但其在违法程度、审查方式与程序后果上均有所不同。因此,应当区分非法证据与瑕疵证据,用不同的法条加以表述,突出非法证据的价值属性。针对证明力规则,只有与其所要证明的内容相联系,方可发挥证明力规则的应有价值。因此,借鉴《联邦证据规则》的表述,宜将“据以定案的物证应当是原物”改为“为证明特定物证的内容,应当提供该物证的原件”。

(二)审查规则的完善

明确审查规则的不同分化后,对不同规则需要结合其特性进行完善。一方面,现有的审查规则过于僵化、范围闭合,缺乏一定灵活性;另一方面,现有规则的可操作性不强,虽规定了对实物证据来源的审查,但相应的证明责任、证明标准都未予明确。因此,从规则进一步完善的角度来看,实物证据的审查规则应当朝着开放化、可操作化的方向加以完善。

首先,针对《死刑证据规定》第9条证明来源的方式过于局限的问题,建议增加其他一些实践中可能存在且不违背制度本身价值的情形,例如被告人对相应物证进行自认,再如提供的证据是国家机关公文、期刊报纸等来源可靠的证据。同时,为了防止挂一漏万,可以设置相应的原则性条款,将规则适用的范围开放化。

其次,对于实物证据来源的证明,需要设置相应的证明程序。针对证明力规则,在物证、书证并非原物时,提出证据的一方应当进行与原物相比照的证明。原物与复制件的比较并不需要完全符合,只要相应证明对象范围内的主要特征相一致即可。针对证据能力规则,在未附有笔录的情况下,控方应以优势证据为标准,对取证程序及证据性质加以证明。但对于某些天然推定其来源可靠的证据,如期刊报纸,并不需要举证一方另行证明,除非对方提出反证证明有虚假之可能。

(三)建构相应的审查程序

在规则完善的前提下,如果没有相应的程序为依托,排除规则也难以发挥作用。由于证据能力规则与证明力规则的性质不同,在规则分化之后,需要建构相应的审查程序。总体而言,应当将证据能力的审查与证明力的审查进行阶段上的区分。在审判阶段,需要先解决证据能力问题,再解决证明力问题。对于证据能力问题,可以通过审前的听证方式进行,例如依托于现有的庭前会议制度,在庭前会议中解决证据能力问题。在庭前会议过程中,举证方可以通过各种方式证明实物证据的来源合法,另一方可以提出反驳意见,最终由法官中立裁决,说明理由并载入案卷[31]30。而对于证明力问题,由于其与案件事实的紧密联系,则可以在庭审中进行审查。

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