版权保护中网络服务商承担事先审查义务的理论分析*

□文│马 勇 张荣霞

（作者单位：北华大学法学院）

司法实践中，网络服务商是否应当承担事前审查义务是一个热点问题。目前我国的法律法规将网络服务商区分为提供内容的网络服务商与提供信息存储服务的网络服务商，前者有事先审查的义务，后者则没有，只要不存在过错，就不承担侵权责任。那么应当如何理解《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第二条与第二十二条规定之间的关系，应当如何理解网络内容服务商与提供信息存储空间服务的网络服务商之间的区别以及相应的法律责任。学术界对此问题的关注集中体现在安全港规则，因为它是“对当今网络版权影响最为深远的法律规则”。[1]学术界反思这一规则所达成的共识是需要限制安全港规则的适用，但在为何要限制这一规则的适用以及如何限制的问题上有很大的争论。学术界的担忧和反思是必要的，但是司法实践中网络服务商是否要承担事先审查义务以及目前的裁判提出了怎样的思考更值得关注。本文结合近几年的相关案例，从法学理论角度，具体分析网络服务商应当承担事前审查义务的必要性，求教于方家。

一、网络服务商应当承担事前审查义务的理论反思

网络服务商承担法律责任的重要规则被称为安全港规则或者避风港规则，它是指“网络用户利用网络侵犯他人权利时，如果网络服务提供商（ISP）被告知侵权，在规定时间内采取删除侵权信息的措施，就可以免除对被侵权人的赔偿责任”。[2]它是在美国被首次运用于立法并很快成为版权保护的重要规则。我国的《条例》以及《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）也都采用了该规则并具体规定了该规则的适用条件。北京某网络公司与刘某网络纠纷一案的二审结果是法院基于安全港规则，认定该网络公司在收到刘某的《律师函》后未能采取措施，致使侵权行为得以持续，故法院判定该网络公司应当承担赔偿责任。[3]

为什么著作权人会基于安全港规则获得赔偿，这样的问题看似是无意义的，因为一般看来，著作权人的权利受损，就应当承担相应的法律责任，这无可厚非。但是网络侵权案件至少涉及两个法律主体，即网络服务商与网络用户。这两个法律主体是否都要承担责任是个有意义的问题，或者更准确地说，网络服务商为什么也要承担责任是个值得思考的问题。

网络服务商在安全港规则下没有事前审查是否侵权的义务，因而它也无须承担相应的法律责任，但同时也受到一定的限制。首先，从事信息存储空间的网络服务商可以享受免责条款，而网络内容服务商不适用此免责条款，这分别是《条例》第二十二条与第二条的核心内容。其次，即便是从事网络信息存储服务的网络服务商，也必须要同时满足几个条件，才能享受免责条款（参见《条例》第二十二条的规定）。2015年某公司与周某等著作权纠纷一案表明，双方对该公司所经营的某互联网站究竟属于提供内容的网络服务商还是提供信息存储服务的网络服务商展开激烈的争辩。一审法院认定根据安全港规则，该公司应当承担法律责任。一审法院对何为信息存储空间的网络服务者做出了界定，即“是指以自己的服务器为网络用户提供存储空间，允许其上传信息，以供其他网络用户浏览或下载的网络服务提供商。”[4]可见在司法实践中，网络服务商最终基于安全港规则承担了相应的法律责任。因此，笔者不同意有学者提出的“完全免除网络服务商的版权审查义务在实践中被法院或者政府以各种替代性的责任规则侵蚀或架空”[5]的观点，至少在司法判决中，安全港规则依然在司法实践中发挥着作用，然而学术界依然质疑安全港规则的合理性。笔者梳理了学术界质疑的几个主要理由，具体表现为。

第一，从历史上看，安全港规则来源于美国，它产生于网络技术尚不发达的时代，当时各种文档、音频、视频文件在互联网上传播的速度、广度远远达不到今天的规模。在这种背景下，安全港规则或许比较符合当时的现实，但在目前，技术的发展使互联网传播文档、音频、视频的规模空前。安全港规则极易成为一些网络服务商以侵犯他人著作权为手段谋取暴利的凭借。网络服务者在其公布的服务协议中规定的免责条款就是大量鲜活的例证。因此，他们认为法律对于安全港规则的吸收在当前应当持谨慎的态度。

第二，《条例》和《决定》的规定相对模糊，不利于保护著作权人的合法权利。如《条例》第二十二条第三项规定的网络服务商“不知道也没有合理的理由应当知道”、《规定》中第七条第三款规定的“明知或应知”等。“立法上的模糊与理论上认知的不同，使得主观过错认定的难题全部抛给了审判实践。或许，通过‘知道’来揭示网络服务提供者主观过错本身就是根本行不通的。”[6]再如，《条例》第二十二条第五项规定的“删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品”也极其模糊。[7]

第三，安全港规则规定的事后删除义务不利于保护著作权人的合法权利。假设从事信息存储空间的网络服务商没有合理的审查义务，就会间接纵容网络用户的一些侵权行为。著作权人能否发现自身权利被侵犯，只能靠运气，即便在偶然的情况下获悉，但此时侵权行为已经开始并持续了一段时间。如果仅规定从事信息存储空间的网络服务商只有事后的删除义务，更不利于保护网络版权。因为“法律应当采取积极措施防止侵权发生上，而不仅是事后的删除义务。”[8]

综上，学术界总体上更倾向于要让网络服务商承担相应的或者合理的事前审查义务，以更好地保护著作权人的合法权利。笔者也认可这样的观点但并不完全赞同以上几种理由，更不赞同完全否定安全港规则。我们生活在一个互联网高度发达的时代，各种信息传播速度迅猛。但这样的时代背景并不是安全港规则失去合理性的原因，反而会让它成为促进网络迅速发展的重要因素。试想，在网络视频上传量如此之大的情况下，网络视频公司要承担大量的事前审查工作，繁重的工作量必定会使它陷入难以为继的困境。法律规定的模糊也有一定的合理性，比相对僵化的法律规定更能适应保护著作权人权利的现实需求。上文提到的某公司与周某等著作权纠纷一案的二审结果也表明，安全港规则同样可以保护网络版权，没有成为一纸空文。学术界诘难安全港规则的目的是正确的却未能深入论证。

二、网络服务商应当承担事前审查义务的新思考

如以某公司与周某等著作权纠纷一案的结果来看，学术界对安全港规则的担忧应该是可以避免的。但是当我们深入相关案件审判的过程来看，笔者确又发现其他更现实同时又比较深刻的问题。在揭示这些问题之前，有必要把安全港规则置于社会的大背景下进行深入分析，只有这样，才能真正理解安全港规则的实质。

安全港规则的出现是网络发展的必然结果，它首先出现在美国，产生于网络尚不太发达的时代。网络服务商正是因为借助了安全港规则，才具享受免责条款的权利，也就更有了开拓业务的积极性。从这个意义上说，安全港规则促进了互联网产业的发展。但规则是由社会经济发展的条件所决定的，它是否合理要以是否符合社会经济发展的总体状况为依据。因此当互联网的发展到了一定的规模，互联网服务商为了赢得激烈的竞争，就会在安全港规则庇护下，千方百计地获取各种资源，他们使用的手段就有大肆侵犯著作权人的合法权利的可能。

互联网越是发达，著作权人的作品也就越有价值，也越会被网络服务商所高度关注，因而被侵犯的可能性也就越大越普遍。也就是说，互联网的发展也使著作权的保护越来越受重视。安全港规则的适用也出现了限制性条款，即红旗原则，以更好地保护著作权人的合法权利。因此，安全港规则以及红旗原则既是互联网发展的产物，是当今经济发展状况催生出来的规则，它的出现以及成为法律也促进了互联网产业的发展。但是它的滥用也使著作权人合法权利受侵害的现象增多。为了保护著作权人的合法权利，安全港规则也出现了限制性的红旗条款。安全港规则始终处在互联网发展与著作权人合法权利保护两个目标的张力系统中。换言之，我们不能为了互联网的发展而牺牲著作权人的合法权利，也不能阻碍互联网产业的发展。如果我们以这样的思路审视安全港规则，就可以发现它出现的合理性，也可以了解到为何它会受到如此的诘难，同样我们也能用更为理性的视角来认识这一规则。

解决了这个前提性问题，我们就可以看到《条例》第二条与第二十二条之间实际上体现了立法兼顾了两个目标，这两者不是相互矛盾的。同样，丛某与某社区网站侵犯著作权纠纷一案的再审结果也说明，司法裁判也兼顾了这两个目标，既使丛某受损的权利得到了补偿，也承认了某网络公司不用担负事前审查义务，补偿的依据是《条例》第二十二条第五项的规定。但是当我们梳理司法实践中相关的案例时，会发现一些新的问题。恰是这些问题，才是应当赋予网络服务商以合理审查义务的真正原因。

在广州甲公司与成都乙公司网络侵权纠纷一案中，著作权人甲公司在得知自己的合法权利被侵害后，先后于2013年8月、2015年5月诉至法院，希望乙公司能够承担侵权责任，但直到2017年7月才维权成功。甲公司历时近4年才最终在一定程度上实现了自己的目的。这样的时间成本对于受损权利的补偿来说是过大。4年的维权结果只是不到3000元的赔偿，著作权人所耗费的时间和精力成本远大于这样的结果。另外，权利受损者付出的经济成本在司法实践中也远大于他们得到的赔偿金额。我们还以甲公司与乙公司一案为例，甲公司为了维护自身的权利，除了要投入时间和精力，还要为此花费大量的财力。4年的时间，耗费了大量精力、时间、财力，才最终换来了维权成功的结果。甲公司得到的赔偿远少于所花费的费用，甚至他们还需要多支出2580元。尽管受损的权利最终得到赔偿，但作为权利受损者的甲公司在这些花费面前应该没有太多成功后的喜悦。它的社会效果或许并没有我们想象中那样令人振奋。

其次，在司法实践中，如何认定网络服务商的性质是原被告和法官的争辩焦点，且即便是同一案件在一审、二审中的认定都会大相径庭。有关这一事实的争辩涉及法律责任的承担，还关系到如何认定网络服务商的“明知”和“应知”。在A公司与周某著作权侵权纠纷一案中，如何认定网络服务商的性质是法院裁决的关键。一审法院判定支持周某的诉讼主张，认为A公司不适用安全港规则。但一审法院并没有对网络服务商的性质做出清晰的界定，只是认为A公司所提交的证据不能证明自己是提供信息存储空间的网络服务商，况且即便他们能够证明，也因未尽到“通知-删除”义务而不能享受免责条款。但是二审法院改变了对A公司服务性质的认定，A公司提交了网站制作协议、聊天记录、公证的网页以及版权信息、点击“免责声明”进入A公司网站以及免责声明具体内容，二审法院也认定该证据证明力较弱。但因周某所提交的证据即网页公证书载明实施侵权行为的是B公司，而非A公司。二审法院最终依据证明力的强弱，转而支持A公司为提供信息存储空间的服务商，撤销了一审法院的判决，并驳回周某的诉讼请求。在该案中，如何认定网络服务商的行为影响着它是否需要承担事先审查义务，故而双方一直争执不下。更为奇怪的是，一审、二审法院对这一问题的认定也存在巨大的分歧，并且都未曾对自己的认定做出有利的解释，导致这一问题一直成为双方争辩的焦点，成为本案最核心的问题之一。在这种情况下，赋予网络服务商以合理的或者最低的事前审查义务，会减少侵权行为的发生，也会减轻权利受损者的维权成本，同时也使认定从事信息存储空间服务的网络服务商的“明知或应知”的问题成为不必要。[9]

最后，司法裁判要兼顾保护著作权人合法权利与促进网络产业发展的双重目标。近些年的相关案例也说明了这些目标在一定程度上实现了。在判决文书中，法官会综合考量这两个目标。在A公司与卢某著作权纠纷一案中，法院在判决书上就写到，“如要求网络服务提供者一一审核上传的每一个作品是否侵犯权利人的权利，无异强加了网络服务商的审查义务，也与信息网络时代要求不符。”[10]这样的表述在判决文书中并不罕见。但是综合这些案例我们可以发现，法院为了达到综合衡量这两个目的，往往会采用先肯定网络服务商是内容的提供者，而后，再退而言之，即便网络服务商是提供信息存储空间的服务者，也因不符合免责条款而判定服务商承担法律责任。在这个过程中，双方往往为了证明服务商的性质而耗费大量的精力。权利受损者往往要承担举证责任，所提交的许多证据大都未能被法院所采纳。网络服务商可以利用技术优势，增加权利受损者的诉讼成本。通过举证责任倒置的方法虽然可以避免这种情况的发生，但笔者认为如果可以让网络服务商承担合理的或者最低的事前审查义务，更有利于解决这一问题。

三、结语

在互联网高速发展的时代，安全港规则是非常重要的，常被运用于立法与司法裁判。但我国在现行的法律制度下，权利受损者维权的成本过高。因此，反思安全港规则中从事信息存储的网络服务商不用承担事先审查义务是非常必要的。目前学术界也做了大量的理论工作。以现实为基础，才能比较深刻地了解到这一反思的必要性。结合相关案例的分析，本文从权利保护与促进经济发展的双重目的、维权成本、事实认定等方面重新思考了赋予网络服务商事先审查义务的必要性。但囿于篇幅和学术水平，本文没有进一步研究网络服务商应当如何承担事先审查义务、承担怎样的事先审查义务，这也是以后需要深入研究的内容。

注释：

[1][5]崔国斌.网络服务商共同侵权制度之重塑[J].法学研究，2013（4）

[2]马明飞，周华伟.论避风港规则在网络出版中的适用[J].出版发行研究，2013（10）

[3]参见（2016）赣03民终60号民事判决书

[4]上海知识产权法院发布2015年度十大典型案例[EB/OL].http://www.ccpit-patent.com.cn/zh-hans/node/2829

[6]马新彦，姜昕.网络服务提供者共同侵权连带责任之反思——兼论未来民法典的理性定位[J].吉林大学社会科学学报，2016（1）

[7]徐鑫，刘雨函.从当前维权热点案例谈著作权法的补漏[J].出版发行研究，2012（4）

[8]黄武双.论搜索引擎网络服务提供商侵权责任的承担——对现行主流观点的质疑[J].知识产权，2007（5）

[9]参见（2017）粤73民终1460号判决书

[10]参见（2017）桂民终547号判决书