等置模式下的前理解探究

徐晓聪

(中国政法大学 人文学院，北京 100088)

一、传统的涵摄模式

(一)涵摄模式的运作模式

一个完整的法律决断，通常包含法律适用和法律发现两个过程。法律适用发生于案件事实清楚明确，与规范相适应的情形，法官可以直接适用法律规范并通过法律三段论的推论模式，借助于形式逻辑得到法律决断。法律发现发生于待决案件并无可以适用或者可以直接适用的法律规范的情况，法官必须进行漏洞填补。①(P168～197)针对一个待决案件，法律适用与法律发现有时是同时发生，有时仅采其一，获得法律决断的过程也称之为法律获取。那么法律决断是通过逻辑推理还是通过个案比较而得来的？针对这个问题的主流观点有两种模式，分别为支持三段论演绎的涵摄模式与主张类比推理的等置模式。

采涵摄模式的学者主张实然与应然的绝对分离，将案件事实涵摄于确定的规范下，通过严密的形式逻辑，即三段论的推理模式得出法律决断。法律解释理论在涵摄模式的运用过程中发挥着重要的作用，法官通过在合理的限度内对制定法进行解释，将案件事实归于制定法可调整的范围之内。

(二)涵摄模式的弊端

通过涵摄得出的结论是确定的，因为它是严格按照逻辑进行演绎的结果，法官不存在自由裁量的余地，他们的工作只是机械地将法律条文运用于待决案件并得出早已预先形成于他们脑海中的结论，或者说是对这个结论进行确定性的证实。正如考夫曼对涵摄模式所批判的，“但通过涵摄是无法获得司法判决的，某种意义上它只是确认了已获得的法律结果。作为演绎的涵摄只是一种事后的正确性控制机制。”②(P5)当前德国的大学法学教育仍以培养学生运用涵摄与演绎得出结论的能力为首要目标，这种倾向在民法教育中尤为明显。面对德国民法典中规定的种类繁杂的请求权基础，学生需要找到可能会适用的请求权，并通过涵摄和三段论的方式，在严密的逻辑下证实假设的请求权可否应用于待决案件。整个逻辑推理的过程是公式化的，熟练掌握后并不需要学生自己的创见。最为关键的步骤，即对于可能存在的请求权基础的寻找，恰恰是被法学教育忽视的。因此，在涵摄之前，必定存在某些非理性的因素，涵摄模式对于这些非理性因素的刻意忽视，致使其遭到学界诸多质疑。

二、等置模式的提出

(一)等置模式的定义

德国当代著名法学家阿图尔·考夫曼教授提出的等置模式一反传统的三段论式的形式逻辑法律推理，而是以类比推理为核心，在确定比较中项后，采取个案比较的方式，将待决案件与法律规范所调整的案件进行等置，形成诠释学的循环。等置的意义在于确定三段论的小前提，即确认待决案件与制定法确定涵盖的案件之间存在足够多的相似点以至于待决案件可以被制定法所调整。同时，等置的过程也是结合具体案件制定法的高度抽象性实在化的过程，正如卡尔·恩吉施所言：“规范性概念经常是异常高度不确定，并因此产生许多制定法适用中的不确定性，同时还有非肯定和相对不受约束性的例子。”③(P134～135)等置模式并未完全抛弃传统的法学三段论推理，而是将其作为法律获取程序的最后一个环节，通过演绎来证实在涵摄之前已产生的前理解的正确性。

(二)等置模式在“盐酸案”中的运作

下文将结合著名的“盐酸案”来详细说明等置模式在具体的待决案件中是如何运作的。该案的案情简单，犯罪嫌疑人在银行中进行抢劫的时候，将准备好的盐酸向女性银行出纳员进行泼洒，继而抢走钱财。④(P183～185)《德国刑法典》第250条规定了抢劫罪的加重情形，即持“武器”抢劫。此处的争议焦点在于盐酸是否属于刑法典所规定的“武器”，传统的涵摄模式通过法律解释理论，将“武器”扩大解释为包含一切具有危险性的工具，结合三段论的法律推理最终做出了待决案件中犯罪嫌疑人所使用的盐酸属于刑法规定的抢劫罪的加重情节中的“武器”。这样的判决遭到了学界的普遍质疑，认为这有违反罪刑法定原则之嫌疑，法官肆意的扩大刑法的规制范围将侵犯公民的自由权利。这种判决也暴露了传统的三段论推理的弊端，在许多疑难案件中，仅依据逻辑自洽得出的法律判决有时候缺乏说服力，甚至侵犯公民的权利。因为法律决断的得出，与其说依靠的是逻辑推理，倒不如说是依靠法律论证，而这个论证过程，看起来是非理性的，至少不像是三段论的形式逻辑那样理性。但这个非理性的过程恰恰是我们不能忽视的，它发生于涵摄过程之前，并在瞬间形成以至于有时难以察觉。而等置模式则最大程度上展示了这个形成于涵摄之前的个案比较过程。等置模式的第一步是要寻找一个与待决案件的决断结果有关联的假设，即使用危险工具实施抢劫可能属于刑法中规定的抢劫罪的加重情形，此过程运用了设证，这是不确定且有待证实的，但却是必要的，因为只有进行了设证，才可为之后的个案比较确定一个明确的方向。这就是诠释学上的前理解，它是整个等置模式的关键，后文还将详述。在构建诠释学的前理解之后，接下来要寻找适用于待决案件的具体规范，或者说一个确定被制定法所规制的具有普遍性的假想案件，目的是为之后的涵摄过程寻找大前提。此步骤所运用的思维方式为归纳，具体到“盐酸案”中，为待决案件找到的具体的规范为刑法典第250条，即所有抢劫罪的加重情形都应承担罪责。至此，等置模式中的用作类比的比较中项与制定法所确定涵盖的假想案件已建构完毕。等置模式的第三步是将待决案件与前步骤中制定法所涵盖的假想案件进行类比，目的是为最后的涵摄推论建构三段论的小前提。在此步骤中主要运用的思维方式为类比。具体到本案中来，根据制定法所得到的假想案件所具有的特征为：使用武器进行抢劫制造了一种能够严重威胁被抢劫人人身安全的境况，以至于阻碍或压制了被抢劫人的抵抗行为，此种行为应承担罪责。转而将目光投向待决案件，虽然本案中犯罪嫌疑人所使用的盐酸是否可算为“武器”是存疑的，但无疑可将其列为“危险工具”的范畴之下，它也足以严重威胁被抢劫人的人身安全(其程度甚至强于传统意义上的武器)并且也起到了阻碍或者压制被抢劫人抵抗的作用，对于待决案件中的犯罪嫌疑人是否应承担责任在此处是存疑的。将假想案件与待决案件进行类比后，其在某些共同的特征点上可以被等置，从而对待决案件中存疑的点进行大胆假设。通过类比，可以发现：假想案件与待决案件在抢劫、危险性、压制反抗这些特征点上是高度类似的，因此在待决案件中存疑的点，即是否应承担罪责方面，完全可以与假想案件等置，等置后的结果为：使用危险工具进行抢劫需要承担罪责。类比过程充满了不确定性，因为它的结论并非严格按照形式逻辑推理而来，但类比却总能带来新的东西，这种创造性的尝试是传统的三段论所不具有的。需要说明的是，法律获取程序的等置模式并未完全抛弃传统的三段论，而是将其置于最后一步，作为检验经过具有不确定性的类比得到的结论的逻辑工具。传统的“芭芭拉模式”的三段论所需的大前提与小前提已分别通过之前第二步的归纳与第三步的类比建构完毕，具体到本案，三段论的大前提为：所有的加重抢劫罪都应承担罪责；小前提为：所有使用危险工具进行抢劫的都构成加重抢劫罪；结论为：所有使用危险工具进行抢劫的都应承担罪责。与第三步的类比不同的是，涵摄的结论是确定性的，因为它是经过逻辑演绎的结果，虽然涵摄的过程并没有产生任何新的东西。具有创造性的认识“所有使用危险工具进行抢劫的都应承担罪责”并非是涵摄的直接结果，而是通过个案比较，将待决案件与假想案件在“是否应承担罪责”这个点上的等置而得到的新的认识。虽然在本案中，通过等置模式对待决案件与假想案件进行类比而得到的结论，与最高法院运用涵摄模式得到的结论并无本质性的差别，但相较于涵摄模式所采的将实然与应然严格分离的方法论，等置模式在案件也规范之间反复类比，最终形成诠释学上的循环的方法显然更能体现法学的科学性，也使得法律决断更有说服力。

(三)等置模式的缺陷及解决

等置模式最遭人质疑的点在于其类比的不确定性，尤其是比较中项的寻找，在承认法学是一门科学的前提下，任何具有不确定性的方法都会使其科学性遭到减弱，因为它无法按照严格的形式逻辑推论得出。比较中项的确定很大程度上决定了类比程序的有效性，考夫曼指出，“比较点的确定主要不以理性认识为基础，而在很大程度上以决断即权力的运用为基础，这在绝大多数时候也是不加反思地进行的”。②(P129)在上文提到的“盐酸”案中，在对假想案件与待决案件进行类比时，找到的比较中项是“所有武器都具有危险性”，比较中项的确定，是以司法权力为其运作基础的，因为正如前文提到的，法律发现也是法律获取的重要组成部分。在法律存在“不完满性”①(P168～197)时，具有创见性的比较中项的寻找就显得至关重要，这也是法官的使命之一。但仅根据司法权力为法律决断提供比较中项的线索是远远不足的，因为这很可能导致司法权的过度膨胀，从而侵犯公民在私领域内的权利，并造成法律的不稳定性。因此，考夫曼认为，比较中项的确立既与决断有关，也与权力有关，但并不仅是一种决断，它依据的不是赤裸裸的权力，也不是纯粹的知识，而是二者共同的作用。②(P162)因此，比较中项的确立并无可以运用的公式，也没有具有普遍适用性的规则。那么，在对待决案件与假想案件进行类比时，比较中项与哪些因素有关？对于这个问题的探讨可以在很大程度上使得非理性的、不确定的比较中项有迹可循。

三、等置模式下的前理解

(一)前理解的定义

还是从上文提到的“盐酸案”说起，该案运用等置模式的第一步是寻找一个与待决案件的决断结果有关联的假设，即“盐酸可能被视为一种武器”，这种假设是迅速形成于法官的脑海中的，因为他们可以凭借法感敏锐地察觉到待决案件的决断会与刑法典第250条的规定相关联。这种法官运用法感所做出的设证可以被称为等置模式下的前理解，这个前理解为之后在进行类比以及涵摄时确立了方向，也为比较中项的寻找奠定了基础。有了“盐酸可能被视为一种武器”这样的前理解，在将假想案件与待决案件进行类比时，着眼点就放在了武器与危险性的关系上，通过在应然与实然，即制定法与案件事实之间的反复等置，可以确定一个合适的比较中项“所有武器都具有危险性”。继而在待决案件的存疑点上，同样可以被假想案件等置，得出结论：盐酸因其危险性同样可被视为武器，从而使用盐酸抢劫同样符合持武器抢劫的构成要件。因此，一个恰当的前理解的形成，对于比较中项的寻找起到了至关重要的作用。若将前理解简单地视为法感的产物，有向不确定的非理性因素逃避之嫌⑤(P78)，但不得不承认，要把握这些非理性因素着实不易。考夫曼正确地认识到了前理解的存在，“与决定的词义相反，法官们事实上拥有一种前见或前理解。说他们拥有前见并不是对他们的批评，因为一切理解都要从前理解开始，只是人们必须公开它、反思它、在论证中提出它，并乐意在有的时候修正它，而法官们没有这么做。”②(P67)那么，是否存在相对而言比较理性的方法去梳理这些非理性因素？或者说，前理解的形成与哪些客观的因素有关？

(二)前理解的来源

需要说明的是，此处探究的等置模式下的前理解，针对的是制定法国家即大陆法系国家的司法判决过程，因为判例法国家即英美法系国家的个案判决所采取的个案比较的类比方法与大陆法系国家在判决时所采的传统的三段论的演绎方法有着根本上的区别。对于前理解的来源，首先想到的应是本国的制定法。以民事法律案件为例，对一个民事待决案件而言，当事人双方争议的焦点在于请求权基础的存在与否，代理人为了给委托人提供最有利于其利益的法律咨询和帮助，需要对请求权基础进行全面而充分的论证。这也是德国法律人在接受法学高等教育时培养的最为重要的能力，即在民事案件中找出当事人的请求权基础。请求权基础来自于制定法的规定，因为任何凭空臆造的请求权都将经受不住三段论法律推理的考验。在刑事案件中同样如此，面对一个刑事待决案件，法官需要精准地确定被侵害的法益继而在制定法中找到可能与法律决断相关的法律条文，这个过程通常是难以察觉的，以至于常常被忽视。无论是民事案件中的请求权基础，还是刑事案件中被侵害的法益，前理解的快速形成得益于制定法有体例的编排。德国民法典按照请求权种类不同而划分的五编制体例，使得法律人能够有的放矢地根据待决案件的案件事实快速地形成有效的前理解，德国刑法典也同样根据被侵害的法益种类编纂。前理解的第二个来源，是先前发生的相似案例的裁判结果。虽然制定法国家并不像英美法系国家有遵循先例的传统，但相似案例对于法官的判决无疑起了重要的作用，最明显就体现在前理解的形成上。不可否认的是，两个案件事实完全相同的案件是不存在的，任何一个待决案件在某种程度上都是一个全新的案件。但不同案件之间必然存在着某些相似性，正如在前理解的第一个来源制定法中所提到的民事案件中的请求权基础和刑事案件中的被侵害的法益，法官会不自觉地察觉到这些相似性。考虑到法律的稳定性和判决的社会影响，遵循相似案件的判决无疑是最稳妥的，因而在进行法律决断时，裁判者会将寻找待决案件与先前案件的相似性作为努力的方向，正如上文所言，这个确定决断方向的过程，正是等置模式中的第一步即形成前理解的过程。判例的作用在制定法国家的司法判决中也日趋加深，高级别的法院编纂的判例集对于下级法院的判决具有重要的影响，这也是为法官前理解的形成提供更具理性化的支持和引导。前理解的第三个来源，我将目光放在了法官个人的价值取向上。虽然道德价值与法律的关系一直是争议颇多的话题，法律中是否应该融入的因素也终无定论，在这里无法回避的话题就是自然法与实证法的立场，但这并非本文所要探讨的问题，我只想将对道德在司法中所起到的作用的讨论停留在道德对前理解的影响的层面上。拉伦茨也肯定了价值在法学中的意义，“法学主要关切的不是‘逻辑上必然’的推论，而是一些可以理解而且有信服力的思想步骤。不管是在实践(法律适用)的领域，还是在理论(教义学)的范围，法学涉及的主要是‘价值导向’的思考方式”。⑥

(三)结合“于欢案”对前理解进一步探究

对于这个影响前理解形成的来源，我想结合“于欢案”的前后两次判决进行说明。案情在此不做过多介绍，一审判决结果为以故意伤害罪判处无期徒刑，被告人不服一审判决并上诉，二审改判，认定被告人于欢的行为为防卫过当，以故意伤害罪判处五年有期徒刑。虽然前后两次判决的罪名都为故意伤害罪，但在是否属于正当防卫的认定上存在着差别，这也导致了二审判决刑期的缩减。进行一审判决的法官显然认为被害人的生命在本案中属于处在首位需要保护的法益，因此形成的前理解趋向于将判决的方向引向保护被害人生命的故意杀人或者故意伤害，这符合法官的价值取向。但随着一审判决所引发的社会舆论和公众普遍的不满情绪，二审法官在重新认定案件事实时，显然已不仅仅将保护被害人生命法益作为唯一考量的因素，而是更多倾向于那些被告人的故意伤害行为属于正当防卫的案件事实的认定，道德与正义感在其中扮演了很重要的角色(这么说并非否认一审法官的裁判是不道德的，只是价值取向不同)。这种价值取向的转换直接导致了前理解的变化，从而影响了等置模式下进一步的个案比较的比较中项的确定，继而导致了二审判决的结果大大缩短了刑期。因此，法官的价值取向很大程度上影响了前理解的形成。最后，国家政策与行政命令有时也能够对于前理解的形成构成影响，但法外因素的过度干预显然不利于司法公正，故对此种影响前理解形成的因素不做赘述。

四、结论

对于影响等置模式下前理解建构的因素的分析并不能使我们理性地获得准确的前理解，如果主张通过对不同因素的定性分析，能够获得严密的前理解建构公式，着实牵强。但也不可将前理解的形成简单得归于经验或者非理性的创见，而是需要尽可能地去捕捉形成前理解的思维痕迹。正如考夫曼所说，“法律科学的科学性就只能寄身于对并不完全理性的法律程序的理性分析之中了”。②(P86)上文提到的形成前理解的四个来源，提供了一种检验前理解正确性和合理性的角度，使得司法裁判者对于自己法感的产物能够有更理性的认识。同时，对于法学教育中注重涵摄和三段论演绎推理训练，忽视前理解建构的现状也是一个启示，前理解的建构作为等置模式的第一步，是之后为涵摄通过归纳确立大前提以及通过类比确立小前提的基础。当然，在肯定前理解的重要性的前提下，当前理论只能够为它的建构提供思考的角度和借鉴的因素，要想通过理性的逻辑演绎得到确切而合适的前理解，仍任重而道远。

注释

①此处的漏洞填补针对的是制定法中存在的有违法律体系的“计划圆满性”，而不是制定法对于处于法外空间的行为的忽视。参见舒国滢：《法哲学：立场与方法》，北京大学出版社，2010年8月版，第48页。对于“法律漏洞”的填补，亦可参见[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社，2014年版.

②[徳]阿图尔·考夫曼：《法律获取的程序——一种理性分析》，雷磊译，中国政法大学出版社，2015年版.

③[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社，2014年版.

④对于该案的详述和分析，可参见[徳]阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社，2013年版.

⑤法感无疑是存在的，但有观点认为法官不应有任何法感，至少不能令法感进入到判决发现的过程中。并且“法感具有理性”这样的观点很难令人接受，但是法感产生的过程中，是否有理性元素的存在，仍是不确定的。参见[徳]阿图尔·考夫曼：《法律获取的程序——一种理性分析》，雷磊译，中国政法大学出版社，2015年版.

⑥[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003年10月版，第94-95页。转引自舒国滢：《法哲学：立场与方法》，北京大学出版社，2010年8月版，第79页.

[1]舒国滢.法哲学沉思录[M].北京：北京大学出版社，2010.

[2]郑永流.法律判断形成的模式[J].法学研究，2014,(1).

[3]孙海波.告别司法三段论？——对法律推理中形式逻辑的批判与拯救[J].法制与社会发展，2013,(4).

[4]赵仁洋.类比思想和法律推理[D].中国政法大学，2005.