论商标宣告无效的司法审查——兼评《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第28，30条

祁雯雯

(中央财经大学 法学院，北京 100081)

《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)于2013年8月30日进行了修改，其中将第五章“注册商标争议的裁定”修改为“注册商标的无效宣告”，确立了商标宣告无效程序。商标宣告无效是指商标注册完成后，由于商标注册时不具备法定条件，由专门机关经过法定程序宣告该商标无效，从而认为该商标自始不存在的一种制度，其实质是法律对商标注册行为欠缺法定条件而做出的否定性评价[1]。对其司法审查是指当事人对商标评审委员会的决定(裁定)不服的，可以向北京知识产权法院提起诉讼。

1 商标宣告无效的司法审查应属行政诉讼

商标宣告无效的司法审查属于行政诉讼。首先，商标宣告无效的司法审查审理的是行政争议。商标宣告无效的宣告主体为商标局、商标评审委员会，其制度目的在于纠正不当的商标注册行为，其权利来源于法律的授权，同时，商标有效与否体现了商标局、商标评审委员会的单方意志，具有明显的行政属性。加之行政行为的公定力，此时法院只能审查行政主体所作出的行政决定(裁定)。因此，商标宣告无效的司法审查审理的是行政争议，自然应属行政诉讼，适用《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)的有关规定。

其次，商标宣告无效的司法审查是对行政权力的监督，而司法对行政行为的监督表现为行政诉讼。商标局、商标评审委员会行使《商标法》所赋予的权力，这种权力具有不可替代性和优越性(优越于行政相对人)[2]。为了防止这种权力的滥用，我国在坚持职权分离主义的前提下，允许司法权通过正当程序制约和监督行政权的行使，同时这也符合我国司法最终原则，即“任何适用宪法和法律所引起的纠纷，原则上只能由法院最终裁决”[3]。商标宣告无效的司法审查对商标评审委员会而言，具有监督功能。《行政诉讼法》明确将“监督行政机关依法行使职权”*《行政诉讼法》第1条：“为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”规定为其立法目的，即商标宣告无效的司法审查应为行政诉讼。

最后，商标宣告无效的司法审查是行政相对人的救济手段。商标宣告无效之后，行政相对人可以通过司法手段救济其权利。行政诉讼具有保护当事人合法权益的功能，加之在我国现行模式下，针对行政行为提起的诉讼只能是行政诉讼*《行政诉讼法》第2条：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”。

2 行政诉讼下的现实问题

1) 在程序方面，易引发“循环诉讼”。在商标宣告无效程序中，商标评审委员会作出维持争议商标注册或宣告争议商标无效的决定(裁定)，法院认定商标评审委员会所作的决定(裁定)错误，一般情况下会撤销商标评审委员会所作的决定(裁定)，并要求其重新作出，在该种情况下，商标评审委员会根据法院的判决，对争议商标的效力重新作出认定，不利的一方当事人再次就商标评审委员会所作的决定(裁定)提起诉讼，导致“终审不终”。

2) 就能否实质解决纠纷来看，商标宣告无效司法审查无法从根本上解决纠纷。法院对商标评审委员会决定要么维持、要么撤销的判决，不能真正地解决商标是否有效的争议，为当事人起诉埋下了隐患。商标宣告无效程序具有特殊性，当事人表面上请求法院撤销商标评审委员会的决定(裁定)，实际上真正希望的是明确商标权的效力[4]，而囿于行政诉讼的审理范围、判决形式，法院对商标权是否有效的争议只能“隔靴搔痒”，不能从根本上解决问题。

3 司法审查的完善路径

围绕其形成原因，笔者认为欲解决商标宣告无效司法审查遭遇的问题，需要从改革行政诉讼的整体架构以及在《商标法》中设置特别规定两条路径着手。

3.1 总体方向

商标宣告无效司法审查的完善需要有一个价值目标的指引。首先，要做好司法权与行政权的平衡，具体体现为尊重和监督两个层面，司法机关的权力范围不宜过大，不能过度干预行政机关行使职权，应给予行政机关必要的尊重，反之，也要防止司法机关权力过小无法实现对行政机关应有的监督。其次，要提高效率，实现诉讼经济。现在司法审查中，法院在判决中只能涉及行政纠纷，导致民事纠纷无法解决，将纠纷的解决再一次抛给了商标评审委员会。同时，对于商标评审委员会重新作出的决定(裁定)，当事人仍可以提起诉讼，这无形中延长了解决纠纷的时间，当事人、商标评审委员会、法院的成本都在增大。最后，要重视纠纷的实质性解决，明晰权利效力。连续两年的《最高人民法院知识产权案件年度报告》*最高人民法院. 最高人民法院知识产权案件年度报告(2015年)摘要[EB/OL].[2017-06-06].http://www.chinacourt.org/article/detail/2016/04/id/1845020.shtml.最高人民法院. 最高人民法院知识产权案件年度报告(2014年)摘要[EB/OL].[2017-06-06].http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/04/id/1600446.shtml.中都出现了“注重纠纷的实质性解决”，可见这一方向是商标宣告无效司法审查乃至整个知识产权确权纠纷司法审查的重中之重。

3.2 具体设计

笔者结合《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)，探讨完善商标宣告无效司法审查的制度设计。

3.2.1 准许法院特定情况下不予受理

在“棕色方形瓶案”中*参见北京市第一中级人民法院(2010)一中知行初字第3174号行政判决书、北京市第一中级人民法(2012)一中知行初字第269号行政判决书、北京市高级人民法院(2012)高行终字第1750号行政判决书、最高人民法院(2014)知行字第21号行政裁定书。基本案情如下：开平味事达调味品有限公司(以下简称申请人)申请撤销雀巢有限公司(以下简称被申请人)的棕色方形瓶这一立体商标，商标评审委员会在2010年7月作出决定，维持该商标的注册。后申请人向北京市第一中级人民法院提起诉讼，2010年12月，判决商标评审委员会重新作出决定。2011年8月，商标评审委员会又一次作出维持注册的决定。申请人再次向北京市第一中级人民法院提起诉讼，2012年7月，判决撤销商标评审委员会的决定。之后被申请人向北京市高级人民法院提起上诉。2013年9月，北京市高级人民法院维持了一审判决。雀巢公司不服，向最高人民法院申请再审。2014年10，最高人民法院驳回了其再审请求。，引发“循环诉讼”的关键原因在于申请人就商标评审委员会重新作出的决定再次启动了新一轮的诉讼程序。正是基于此，以商标评审委员会为代表，提出要限制当事人的诉权，其主张将商标评审委员会根据法院判决再次作出决定(裁定)的行为确定为执行法院生效判决的行为，认为当事人即使对其不服，也不能再次提起行政诉讼，进而阻断后续的程序[5]。这种观点忽略行政裁决本身即为具体行政行为的事实，人为地将其认定为执行法院生效判决的行为，并不妥当。不过，这种观点为解决“循环诉讼”提供了一种思路。《规定》中明确了人民法院生效的裁判如果对相关事实和法律适用已作出明确认定，当事人对商标评审委员会依据该生效裁判重新作出的裁决提起诉讼的，人民法院裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉*《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第30条：“人民法院生效裁判对于相关事实和法律适用已作出明确认定，当事人对于商标评审委员会依据该生效裁判重新作出的裁决提起诉讼的，人民法院依法裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”。其依据在于，诉讼标的为生效判决的效力所羁束，法院应该裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉*《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第44条第1款。。笔者认为该条规定具有合理性，首先，该规定有利于解决现实中所遭遇的“循环诉讼”问题。其次，其将不予受理的案件局限于特定情况下，即生效裁判对相关事实和法律适用已经作出明确认定的，保障当事人的争议都经过法院的认定，在避免“循环诉讼”的同时，也可防止侵害当事人诉权现象的出现。应该指出的是，2014年《行政诉讼法》虽然对裁判方式做了修改，增加了裁判的种类，同时扩大了变更判决的范围，但仍未将商标宣告无效司法审查的行政案件纳入变更判决的范围内，因此，《规定》中所指的“明确认定”是指法院在“本院认为”部分所作的认定。

3.2.2 赋予法院有限司法变更权

司法变更权是指人民法院在行政案件审理终结后，根据查明的事实和法律规定，判决改变行政机关的行政处理决定的权力[6]。不论是在实践中，还是在理论界，都一直对司法变更权问题进行着探索。早在2004年，北京市第一中级人民法院就进行了尝试，其后陆续有10件案件都运用了司法变更权[5]。这一大胆的尝试遭到了学界的强烈反对，司法变更权的首次尝试因此落下帷幕。仔细分析北京市第一中级人民法院这几份判决书，发现其是直接在判决主文部分宣告商标权是否有效的*参见北京市第一中级人民法院(2005)一中行初字第511号行政判决书、北京市第一中级人民法院(2005)一中行初字第677号行政判决书、北京市第一中级人民法院(2005)一中行初字第850号行政判决书：法院在撤销商标评审委员会裁定的同时，要求其作出撤销争议商标的裁定；北京市第一中级人民法院(2005)一中行初字第357号行政判决书：法院在撤销商标评审委员会裁定的同时，直接对争议商标注册予以维持。。笔者也认为这一做法过于超前，存在很多不恰当的地方。首先，这种做法体现了司法权对于行政权的过度干预，损害了行政权力的行使，从根本上违背《中华人民共和国宪法》关于司法权和行政权的分工。其次，人民法院在行政案件中直接认定商标是否有效的依据何在？目前，即使在民事侵权诉讼中，人民法院也没有直接认定商标是否有效的权力，却在行政案件中赋予人民法院司法变更权，不免引发质疑，且难以实现与侵权民事纠纷的协调一致。最后，就2014年《行政诉讼法》中变更判决的范围而言，虽然理论界很多学者都积极倡导扩大变更判决的范围，立法机关还是谨慎地只是将其由一种扩展为两种*《行政诉讼法》第77条：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”，仍然没有包含商标确权行政案件，就立法机关的态度我们可以看出，现有的制度体系不应该轻易被打破，对于一些制度的完善、设计宜循序渐进。因此考虑到我国实践中一直坚持职权分离主义的实际情况，即使在特殊行政案件中，我们依然不能全面突破现行法的框架，只能赋予法院有限的司法变更权。就商标宣告无效司法审查来说，赋予法院有限司法变更权，即体现为在特定情形下，允许法院不再将商标权利纠纷交还给商标评审委员会重新作出决定(裁定)。

在这一方面，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定(征求意见稿)》(以下简称《规定(征求意见稿)》)有了一定的突破和革新，赋予人民法院在一定的空间内改变商标评审委员会决定(裁定)的权力[7]，即有限的司法变更权。

首先，允许人民法院直接变更法律依据。具体是指在审理商标驳回复审的行政案件时，如果认为事实清楚、程序合法、结论正确，只是适用法律不当的，可以直接变更法律依据，并驳回原告的诉讼请求*《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定(征求意见稿)》第26条：“人民法院在审理商标驳回复审行政案件时，如果认为商标评审委员会已对诉争的事实和理由进行实体审理且认定事实清楚，审理程序合法，被诉裁决结论正确，仅是适用法律不当的，人民法院可在直接变更法律依据的基础上判决驳回原告诉讼请求。”。但该条却在正式公布的《规定》中予以删除，笔者认为该条有保留的必要。当商标评审委员会在适用法律方面存在问题时，法院一般会作出撤销并责令重作的判决，这会给当事人带来一种不正确的暗示，让当事人觉得法院似乎在认可自己的请求，从而可能强化其内心“商标权有效”的确信，不利于其对商标评审委员会决定(裁定)的认可和执行。允许法院在变更法律依据的基础上直接驳回原告的诉讼请求，一方面让当事人明白商标评审委员会的决定(裁定)并无实质错误； 另一方面，《规定(征求意见稿)》使当事人对其“维权之路”能有一个合理预期，方便其理性地做出选择。

其次，允许法院直接撤销商标评审委员会的决定(裁定)，而无需发回重审。具体来说，人民法院认为商标评审委员会宣告商标无效的理由均不能成立，且无效申请人所提理由均已经过审理，应维持商标注册的，可直接判决撤销商标评审委员会的决定(裁定)，不再判决商标评审委员会重新作出裁决*《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定(征求意见稿)》第28条：“人民法院经过审理认为商标评审委员会宣告诉争商标无效的理由均不能成立，且无效申请人所提理由均已经过审理，诉争商标应当予以维持的，可直接判决撤销被诉裁决，不再判决商标评审委员会重新作出裁决。”。这一规定的意义在于，一定情形下，法院可以实质性解决当事人的纠纷，不再发回商标评审委员会重审，可以避免出现当事人因商标评审委员会的二次裁决再次起诉的现象，同时也可以减轻商标评审委员会的工作压力。最新颁布的《规定》中删除了“不再判决商标评审委员会重新作出裁决”，改为“并判令其根据变更后的事实重新作出裁决”，这样的规定未改变商标宣告无效司法审查的模式，仍然无法实质性解决纠纷。相较而言，笔者认为《规定(征求意见稿)》的规定更具有突破性和革新性。

4 结束语

围绕实现司法权和行政权的平衡、诉讼经济和实质性解决纠纷这三个目标，解决商标宣告无效司法救济所遭遇的困境应从商标宣告无效的特殊性出发，设置特殊安排，允许法院特定情况下不予受理以避免出现“循环诉讼”，同时也应赋予法院有限司法变更权，以此实现纠纷的实质性解决。综上，笔者认为，不论是商标宣告无效司法审查本身，还是整个行政诉讼体系，改革需要循序渐进，但还应具有革新性，一味地坚守传统做法，现有的问题会一直存在。

[1] 周泰山.商标注册无效制度[J].中华商标,2006(7):43-45.

[2] 李新生,强刚华,刘井玉.对中外专利商标司法救济模式的调查分析与比较研究(下篇)[J].行政法学研究,2004(2):85-86.

[3] 宋炉安.司法最终权： 行政诉讼引发的思考[J].行政法学研究,1999(4):49-51.

[4] 何渊,凌宗亮.商标确权行政纠纷实质性解决的裁判路径[J].知识产权法研究,2014(12):74-75.

[5] 周云川,迟晓燕.商标确权行政纠纷中“循环诉讼”问题的解决思路(二)[N].中国知识产权报,2007-12-14(7).

[6] 李柏林.行政诉讼中司法变更权的完善[J].法学,1994(11):9-11.

[7] 杜颖.《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定(征求意见稿)》评析[J].知识产权,2015(1):28-30.