论医疗服务协议对骗保行为的规制方法——惩罚性赔偿的法理与制度设计

（中国政法大学民商经济法学院 北京 100088）

医疗机构和药品经营单位以欺诈、伪造证明材料等手段骗取社保基金支出是基本医保制度建设面临的严峻挑战。目前我国官方尚未公布过骗保的统计数据，但是近年来各统筹地区颁布了多部地方性规章，旨在加强监管，保障基金的安全运行，这表明，医疗服务机构骗保绝非个案现象。而从各地区反映的情况来看，社保经办机构虽然处于基金监管工作的第一线，但是却不具备执法权，不能通过罚款、吊销营业执照等行政处罚手段惩治医疗机构的违法行为，只能在协议管理的框架下加强“事中”和“事后”的监管，即使发现服务机构骗保，也只能责令其退回骗取的医保基金或者暂停支付，而这些普通的违约处理措施在实践中起不到威慑服务机构的目的，骗保的违法成本极低，因此骗保行为屡禁不止。

医保服务的协议管理是为了落实国务院提出的简政放权要求，按照人社部2015年颁布的两项部门规章——《关于完善基本医疗保险定点医药机构协议管理的指导意见》《关于印发基本医疗保险定点医药机构协议管理经办规程的通知》（以下简称《意见》《通知》）部署的，具备合法性，因此我们只能在此制度框架下寻求合理的规制方法。本文拟从社保经办机构的法律地位和医疗服务协议的法律性质出发，探讨民事合同规制方法在协议管理中的应用，以及特殊的违约救济手段——惩罚性赔偿引入医疗服务协议的可行性，为社会保险经办机构通过协议管理防范骗保行为提供对策建议。

1 协议管理的法律属性

社会保险法第31条规定，经办机构与医疗机构、药品经营单位签订服务协议，规范医疗服务行为；根据人社部颁发的《意见》，医药机构违反服务协议约定的，应当按照协议追究违约方责任；另根据《通知》的要求，医药机构违约的，经办机构只能采用约谈、限期整改、暂停支付、拒付费用、暂停或终止协议等措施要求其承担违约责任，同时提交人社、公安、卫健等行政部门采取行政措施。但是在实践中，行政部门不居于社保经办工作的第一线，而且往往出于人员、经费方面的考虑，在处理服务机构骗保案件的问题上表现得不够积极，再加上很多案件需要联合工商、药监、卫健多部门联合执法，在协调上也有很多困难，因此惩治违法行为的重担就落到了经办机构的肩上。为了达到威慑的效果，经办机构都希望能够类推适用社会保险法对骗保行为处以二至五倍行政处罚的条款，但是又忌惮于协议管理“去行政化”的性质，于是在服务协议或者地方性规章中使用了“二至五倍退款”“二至五倍赔偿”等字眼，在实施DRGs点数法支付的一些地区，经办机构尝试采用扣除二至五倍病组点数的做法，但是这些监管手段在实质上与行政处罚并无二致，而且“退款”和“赔偿”也不能作为罚款进入财政专户，只能进入医保基金，此做法于法无据，存在着较大的法律风险。

笔者认为，协议管理的法律性质应当从经办机构的法律定位和服务协议的法律属性两个方面来界定。

1.1 社会保险经办机构的法律地位

我国社会保险经办机构的法律地位并不明确。一方面，我国经办机构行政机关的色彩浓厚。从法律性质来看，其系“参公管理的事业单位”，集行政管理权和经办服务职能于一身，行政费用来源于同级政府财政的划拨，社会保险法第83条关于“用人单位和个人对经办机构侵害参保权益的可提起行政复议和行政诉讼”的规定似乎也印证了这一判断；另一方面，经办机构与服务机构之间是平等的民事关系，经办机构是医疗服务购买法律关系中的民事主体。按照社会保险的一般原理，社保基金有别于公共财政资金，经办机构是统筹地区参保人利益的代表，其与医疗服务机构的地位平等，系受参保人的委托向医药机构购买服务，这与代表公共利益的政府部门向社会机构购买公共服务的性质是存在本质差别的，前述人社部的两个规章中规定的协议管理、服务机构承担责任的性质是违约责任等条款也支持这一观点。

笔者认为，经办机构在医疗服务协议管理中扮演的角色应当是民事主体。首先，我国社会保险法中只规定了参保单位和个人的权利救济途径，并没有要求医疗服务协议争议也要按照这一途径解决，《意见》等部门规章中也没有做明确的要求，按照“法无禁止皆自由”的原则，争议处理办法应当由医、保双方自由选择，而不应当直接按照行政争议程序来处理，那么将经办机构认定为民事主体更合理。其次，经办机构是参保人群体利益的代表，这种利益可以进而分解到每一位参保人，这不同于带有“不特定多数人享有”和“不可分解”性质的公共利益，也就是说，经办机构代表是私法意义上的个体化利益，这与医疗服务机构追求的成本补偿利益，甚至是商业利益是相互对立且平等的，并无高下之分。因此，在经办机构与医药机构的法律关系中，将二者都认定为民事主体是适宜的。

1.2 医疗服务协议的法律性质

协议是医保管理上的概念，法律性质为合同。合同可分为公法合同与私法合同，后者系特殊的合同类型，由行政主体与行政相对人签订，行政主体在合同履行过程中可享有行政优先权，具体表现为监督权、指挥权、单方变更权和解除权。有学者主张将医疗服务协议认定为公法合同，这样可以由经办机构发挥优先权来规制医药机构的骗保行为。此观点值得商榷，除了上文所论证的经办机构的民事主体地位以及现行法律法规中没有特别规定的理由之外，退一步讲，即使将服务协议认定为行政合同，行政优先权也难以有效解决骗保问题。目前的制度设计应当旨在实现对违法行为的震慑，提高骗保的成本，众所周知，监督权和指挥权处于“事中”管理阶段，其发挥作用的机制主要表现为对违法行为的事先预防，而经办机构确认了医药机构的骗保行为，单方面解除服务协议之后，也无法阻碍该机构在本合同履行期结束之后再次成为服务机构，行政合同的规制效果并不理想。

因此，本文主张将医疗服务协议认定为民事合同，努力发掘民事法律规制手段在规制骗保中的积极作用。

2 惩罚性赔偿引入协议管理的可行性分析

医疗服务机构骗取基金支出可视为一种违约行为，民事合同制度规制违约的手段有两种，违约金与惩罚性赔偿。

2.1 违约金

违约金是民事合同中常用的担保债务履行的方法，当一方当事人违约时，另一方可要求其支付合同约定或者法律规定的金钱或财务，主要目的是惩罚违约人和补偿无过错一方当事人所受损失。由于违约金的作用主要体现为补偿过错，因此法律都会设定一定的限额，高于此限额就会被认为是过高的补偿，该合同条款部分无效。按照《合同法》第114条的规定，约定的违约金低于实际损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于实际损失的，可以适当减少；另根据《〈合同法〉司法解释（二）》，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《合同法》中规定的“过分高于造成的损失”，也就是说，如果经办机构在服务协议中约定违约金，则医疗服务机构在骗保之后最高可退回骗取金额的130%，此金额仍然较低，惩治违法行为的效果不佳。

2.2 惩罚性赔偿

惩罚性赔偿是民事合同领域的一项制度创新，突破了民事责任以等价补偿为目的的基本原则，是一种加重的特殊的民事责任承担方式，旨在通过远超过损失的赔偿数额来实现惩罚、遏制不法行为人以及维护社会公平正义的功能。其来源于英美法系的侵权责任制度，最初只适用于人身损害赔偿领域，因为对人身的侵权损害赔偿往往只能补偿实际物质损失，如医药费、误工费等等，精神伤害无法弥补，为了解决这一问题，英美国家通过判例制度确立了惩罚性赔偿，即将数倍于物质损失的数额用于“补偿”精神损害，实质上是受害人的精神损害物质化了。 应当说，最初的惩罚性赔偿并无威慑、预防违法行为的功能，其实现的仍然是对损害利益的补偿，只不过这种利益表现为无法确定金钱价值的人的精神，于是只能将物质损害利益作为衡量的基数来补偿。但是，此制度确立之后，人们发现对侵权行为实施这种国家强制的数倍补偿不仅能够对受害人给予有效的慰藉，而且在惩戒恶意侵权行为方面具有非常积极的作用，于是将其广泛地适用于合同纠纷，而在精神损害赔偿制度正式确立之后，惩罚性赔偿就只存在于合同纠纷当中了。

从法理来看，惩罚性赔偿制度兼具公、私两种法律性质，赔偿标的表现为私人获得的物质价值，赔偿原理也要符合民法上的因果关系理论，而赔偿发生的机理却基于国家立法的强制干预，系为了惩戒违法行为，维护公平的社会公共秩序的公法目的而设立。私法属性决定了这项制度只能作为一项民事制度，应用于民事责任领域，公法属性决定了其适用只能由强制性立法来规定，不允许当事人通过合同自由约定。

2.3 在医疗服务协议中引入惩罚性赔偿

目前，在我国惩罚性赔偿仅应用于《合同法》《食品安全法》等个别领域，有鉴于《食品安全法》中“消费者向生产者或经营者要求支付价款十倍或者损失三倍”的规定也指向食品、药品消费合同，因此可以说此制度只能适用于消费者的权益保护。根据现行《消费者权益保护法》的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，消费者除了要求赔偿实际损失外，还可以增加至购买商品价款或者接受服务费用的三倍，增加赔偿金额不足500元的，按500元计算。笔者认为，医疗服务协议中类推引入惩罚性赔偿制度，有利于实现惩戒和威慑骗保行为、维护参保人利益和社会保险制度健康有序推进的目的。

首先，参保患者是医疗服务的消费者，经办机构是参保人利益的代表，服务协议具备消费者合同的性质。如前所述，经办机构系出于参保人的利益向医药机构购买医保服务，尽管其不是医药产品和服务最终的消费者，但是骗保行为最终损害的是社保基金的安全，也就是参保人群体的利益，而医药机构骗保的个案数额相对于基金总额而言往往不大，分配到每个参保人身上就更少了，因此参保人个人并无追究医药机构的动力。另外，骗保行为损害的是医保基金整体的安全，参保人个人也不具备程序意义上的原告主体资格。因此，由社会保险经办机构代表参保人群体主张数倍的赔偿金是一种有效的维权途径。

其次，基本医保制度中的医药价格适合作为惩罚性赔偿的计算基数。有学者认为，医院与参保患者的关系不能等同于提供服务的经营者与接受服务的消费者，理由是无论何种类型的医院都应当以社会效益作为第一追求，而且医疗产品和服务的定价并不由市场来调节，其遵守的是政府指令性定价，一般是低于实际成本的，如果将二者视为经营者和消费者，“给多少钱，就提供多少服务”，实际上降低了医生的职业责任和职业义务, 患者的利益会受到损害。 但是，患者接受诊疗时的安全权、知悉权、选择权、索赔权、接受服务时人格尊严受到尊重的权利等等都与消费者没有区别。而基于医患双方的信息不对称地位，患者在接受诊疗时与医药机构的博弈能力甚至低于一般消费者，再加之基本医保制度下的医药产品和服务价格还要低于市场价格，因此将这个价格作为惩罚骗保行为的计算基数还是略低的，只是惩罚赔偿金以三倍计算，尚能够起到威慑医药机构违法行为的作用。

再次，骗保行为的主观恶性符合惩罚性赔偿的前提条件。否定医患关系是经营者与消费者关系的另一理由是如果认定为消费者合同，则医患纠纷的赔偿额会高于实际损失，而医生一般情况下也不会故意致病人损害，过失的主观恶性小，因此将惩治经营者欺诈行为的惩罚性赔偿应用于医疗服务合同领域是不合理的。 但是，医药机构的骗保是以虚构事实、隐瞒真相的手段恶意骗取医保资金支出，获得非法利益，正如刑法上的诈骗罪皆为故意诈骗一样，骗保也不存在“过失”的心理状态，其主观恶性是显而易见的，因此符合惩罚性赔偿适用的前提条件。

最后，惩罚性赔偿金进入医保基金最终使参保人受益。消费者合同的双方当事人是将产品用于最终生活消费的消费者个人和经营者，惩罚性赔偿的请求权主体一般也局限于个人，消费者协会通过公益诉讼途径主张多倍赔偿存在较大的理论争议，原因在于消协能够在多大程度上代表消费者的利益不明确，更确切地说，很难确定其具有私权主体地位，无法保障作为受害者的消费者个人最终受惠。而在基本医保领域，经办机构作为参保人利益的代表掌握着基金的收支，惩罚性赔偿的金额最终进入基金之中保障了参保人群体的利益。

总之，将惩罚性赔偿制度应用于医疗服务协议符合法理，也具备可行性。笔者建议，经办机构可以尝试在协议或地方性规章中规定，医疗机构存在骗保嫌疑时暂停支付该笔资金，确认之后向经办机构支付三倍的骗保数额，如不支付，经办机构可提起民事诉讼，申请财产保全。民事诉讼程序符合服务协议的法律定位，财产保全措施旨在三倍赔偿额的范围内不支付已经发生的医药费用，确保惩罚性赔偿最终落实。