基本医疗保险的法治之道

（中国社会科学院法学研究所 北京 100720）

值社会保险法出台实施八年，全面依法治国成为重大战略任务和中央全面依法治国委员会正式全面启动工作、国家医疗保障局步入正轨之际，研讨基本医疗保险制度的法治之道，可谓正当其时。

1 谨慎乐观推进医保立法

基本医疗保险领域，具有较强的“政策治理”色彩。部门规章及规范性文件较为丰富，大有越俎代庖之势。事实上，中央层面的医保制度规范，与失业保险、工伤保险已有国务院层面专门的行政法规不同，长期以来由规章和规范性文件主导。与此同时，地方立法蓬勃发展，成为医保法治中值得关注的现象。内蒙古、海南等地出台了基本医疗保险的地方性法规，杭州、厦门等更多地方出台了基本医疗保险办法，或监督管理办法、服务监督管理办法、违法行为查处办法等，据不完全统计已超过100部。

在全面依法治国背景下，基本医疗保险走向法治化势在必行。构建法治医保，首先要有系统、完备、科学的法律规范体系。当下面临的一个现实问题是，基本医疗保险，是专门立法还是置于统一立法中？而统一立法方面，随着机构改革也出现两个选择。是继续置于社会保险法中予以修订完善，抑或是置于《基本医疗保障法》中，作为基本医疗保障的主体性制度安排？虽然2010年颁布的社会保险法被普遍认为是中国社会保险制度迈入法治轨道的重要里程碑，但就基本医疗保险而言，其专门规定不过第三章的寥寥十条，在制度完备性、可操作性、规范性等方面均有很长一段路要走。更值得注意的是，近年来的改革发展，已远远超出现有规定。在此背景下，修订完善法律既有重要性，又有紧迫性。那么，是基于社会保险法的基础进行充实、修订，还是在第三章基础上大幅扩充，制定专门的《基本医疗保险法》？成为摆在立法者面前的议题。对此，无论从健康权保障的角度出发，还是从本轮机构改革的思路做法来看，专门立法均具有较强的吸引力。

基本医疗保险制度运行涉及环节流程较多，主要包括基金筹集、基金运行、待遇支付、服务标准与监督等；涉及到用人单位、参保人、医疗服务机构、医疗保险管理机构等的复杂博弈。由此，基本医疗保险现行法律制度的系统性、整体性欠缺的弊病凸显。异地就医结算的深入推进，某些程度上凸显了地方制度迥异和碎片化等弊病。对此，医保立法需秉持整合统一的思路。今后基本医疗保险法律制度，既为“基本”，就应统一而公平。试想，如果因身份不同、城乡差异，而在基本医疗保险方面的权利义务迥异，则势必加剧公众的不公感。

虽然本文认为基本医疗保险立法兼有重要性与紧迫性，但在此也需破除立法万能的想法。笔者在多地相关调研发现，医保经办、医生、患者等各方群体都热切盼望出台基本医疗保险法。但在看似共识的背后是不同的诉求和预期目标。比如，普通患者、家属期望通过医保立法承认并确保其基本医疗保险权利和健康权利，破解看病难、看病贵等问题；医保部门则指望通过立法加强执法队伍建设，通过法律赋予更多调查手段和执法措施，更好完成控费等目标；财政部门可能通过立法控制财政补贴的范围；而医院、医护人员也有借助立法维护自身权益的思虑打算。立法的制度安排，学术界也人言各异。另一方面，立法活动并非闭门造车，既需要充分总结地方创新改革，也需要凝聚共识，在此基础上提高顶层设计的质量。还应注意，基本医疗保险的立法完善并非可一蹴而就。从域外看，德国社会法典常修常新，美国各届政府将医疗保险立法改革作为执政重点。显然，贸然立法，一则时机未必成熟；二则可能加剧分裂而非弥合裂痕；三则应充分考虑到完善医保法治任务的长期性和艰巨性。对此，固然应积极推进立法进程，但也需警惕“一立法就灵”的想法。如何形成健康、理性而充分的讨论氛围，争取社会各界关于基本医保制度预期目标、模式选择等方面的最大公约数；如何既增加法律的规范性、操作性和统一性，又考虑到各地区之间的特殊情形和路径依赖，避免过于僵化而削足适履；如何既考虑到前瞻长远，又充分考虑当下的阶段性，并适时启动评估修订完善；如何适度设置政府财政责任，既要避免插手过度，又要避免管理不足等问题，均关乎立法成败。

2 提升公众参与的有效性

《贝弗里奇报告》在第一部分“导言和概论”的“提出建议的三条指导性原则”之三即认为，社会保障需要国家和个人的合作，国家在尽职尽责的同时，不应扼杀对个人的激励机制，“应当给个人参与社会保障制度建设的机会并赋予他们一定的责任”。完善医保标准、目录等调整改革的征求意见与公众参与机制。公众的认知和了解程度，对于医保制度影响甚巨。早在2003年，厦门市举行了《厦门市城镇职工基本医疗保险规定（草案）》的立法听证会，被冠之以“全国首次基本医疗保险立法听证会”的称谓。应当承认，在我国已有的医保立法、重大决策中，普通群众与弱势群体的发言声音还尚且微弱，遑论其参与能力、参与质量了。比如，中国人大网所做的《关于中国人大网征求社会保险法草案意见的情况分析》显示，在社会保险法向社会公众征求意见的制定过程中，虽然总体上看“人民群众对社会保险法草案给予了高度关注，参与热情很高”，中国人大网共收到意见68208条，但农民和农民工提的意见数量不是太多，一共提了3430条意见，仅占意见总数的5%。

医保制度运行与完善中，如何增强普通民众，特别是弱势群体参与的有效性，予以赋权和增能，至关重要。对此，在理念上，在调整改革中基本医疗保险立法的公众参与，不仅应注意到人大代表、政协委员、专家学者、新闻媒体等精英群体，更应将目光投射到广大的一般参保人，避免出现诸如“何不食肉糜”的问题。接下来，在公众参与的具体制度安排上，精准定位人群需求，应充分照顾普通群众以及弱势群体的知识、信息、技能等方面的客观情况，包括设置更易得的参与渠道，提供易于理解的草案说明、提供有关辅助渠道等。另外，可考虑通过社会团体组织，搜集民意凝聚看法，进而提出既有一定代表性又有相对较高质量的意见建议，进而有效、有序表达诉求；通过座谈会、听证会、网上听证等方式，形成理性的深度讨论，而避免动辄从自身利益出发的本能反应。由此，既确保“看得到、听得懂”，又能够“说得出、有理有据”，最终提升医保制度设计的科学性和运行的效率。

3 医保执法监管亟待加强

基本医疗保险行政执法的滞后，作为法律制度体系的严重短板，既损害医保基金安全，也破坏医保秩序。笔者参与的多次调研均发现，对于医保欺诈等违法行为，存在着实际发生多而发现查处少，行政处罚多而移送司法机关少等问题。与此同时，基本医疗保险投入不断增加，但患者个人负担并未明显降低，制度预期与制度实际效果之间差异明显。医疗费用连续多年快速增长，某种程度上抵消了基本医疗保险制度建设的成果。由此，人民群众获得感不高而失落感凸显。也由此，医患合谋骗保，似乎更加理直气壮。对此，医保执法监管要发挥效能、维护秩序、扭转风气，需注意以下方面。

3.1 加强专项执法与两法衔接，形成高压态势

首先，专项执法的有效实施，需要加强执法主体之间的协作。面对骗保、倒药等违法行为，即便不断加强医保执法队伍，医保一家单打独斗依然势单力薄而力不从心。在上海等地，人社部门、医保监督机构、食药监、公安机关、检察院、法院等共同参与，骗保行为的刑事司法制裁有所推进。有必要在地方实践基础上，建立医保执法联席会议机制和联合执法机制。公安、医保经办、卫健、检、法等既各司其职又信息共享、协调联动，增强医保违法的发现率、处置率，消除参保人、医保服务机构的侥幸心理。该经验值得总结推广。

接下来，强化两法衔接，即行政执法与刑事司法相衔接，发挥好刑事制裁不可替代的作用。基本医疗保险法律制度与刑法的接续，一直未受到理论界和实务界的应有关注。发现基本医疗保险领域的违法行为涉嫌犯罪时，医保行政执法与刑事司法的衔接即非常重要。通过司法制裁的必要、有力应用，一方面有利于防止以罚代刑、降格处理现行犯罪的发生；另一方面也有利于彰显国家对违法行为的打击态度，有效增强执法威慑力。

最后，既要有效打击违法行为、控制过度医疗倾向，又要避免单纯的控费导向，医疗服务机构、医护人员陷入动辄得咎、消极医疗的问题。比如，一些地方药品定价的管控，由于不能适应成本变化，导致低价药的供应得不到保证，乃至出现医保目录低价药品断供的现象频发。在此，医保治理还应高度重视舆情回应。充分意识到医保领域舆情风险的严峻性和紧迫性，克服回应上的消极被动，甚至被重特大舆情牵着鼻子走；还应发挥舆情对医保改革的推动作用，变消极为积极，化不利风险因素为改革动力。

3.2 依托信息化预警防控，并纳入社会信用体系

医保执法的完善，既要强调打击先行，克服以往过软、过弱的问题，增强打击违法行为力度（如骗取医疗保险、医疗救助），抬高违法成本，快速遏制医保领域违法行为的猖獗势头；也要依托大数据提升执法监管能力，完善预防、预警、监控和公示机制，从根源上减少违法行为的发生。通过搭建基本医疗保险信息共享平台，加强卫健、食药监、公安等部门信息联通，发挥技术分析优势，发现数据异常后及时处理。在信息化的建设上，还应考虑信息化与医保法律制度的对接。既要着力避免两张皮的问题，克服系统的异化，还要加强平台整合，以国家医保局的组建为契机，宜早不宜迟，下大决心，将以往纵横分割的医保相关系统整合统一。

完善公开公示机制，使得监管效应最大化。在此，基本医保立法除专业性内容外，还应考虑相关个人信息、隐私的适度界定。既要避免因医保公开机制过分侵害到个人隐私，更应克服动辄以隐私保护为托词，投鼠忌器而影响违法行为、执法结果公示顺利进行。在起点上，基本医保立法应为个人信息、隐私界定设置适当边界，克服《政府信息公开条例》有关社会保障、医疗卫生界定和应用的笼统化倾向。一方面，通过厘清个人隐私范围，对其予以更好更有效保护；另一方面，对于存在违法行为的情形，可经由立法限制其个人隐私的适用，本着惩戒公示、强制性信息披露的思路，依照必要性原则予以公开，并为大数据监管打下基础。

3.3 完善公开公示机制，确保看得到、听得进

基本医疗保险的专业性有日渐强化的态势。但应注意到，基本医疗保险的参保人水平不一，其中不乏各类弱势群体。因此，医保领域的政策解读，在兼顾准确的基础上，应尽可能清晰、可读，要多渠道公开、强化到达率。

以执法结果公开为手段增强医保领域“全民守法”的意识和素养。一些参保人员、医护人员违法行为的屡禁不绝，其背后既有现行法律制度、法律实施层面的不足，也有医保各方主体缺乏法治信仰、全社会法治氛围不强的弊病，甚至有未将骗保等行为看做严重的违法行为，反将其视为良心善举而予以宽容认同。为此，在医保领域，营造全民守法氛围与强化医保执法同等重要。在此，通过政策公开、精心选取的特定案例公开及解读，有利于破除传统观念，进而树立医保守法的新思维。

4 纠纷化解应提上议事日程

为何应特别关注医保的纠纷解决？

首先，有必要清醒认识到，医保经办实施中，存在一定错误的概率不容低估。一方面，医保相关法律法规和政策文件较为复杂，前后叠加，不同地方之间也大相径庭；另一方面，医保经办、管理人员素质良莠不齐，其观念认识存在着费用开支控制与参保人健康保障的失衡，与社会保险法理念不尽一致。由此，医保管理存在一些不当乃至一定比例的错误、违法，并不足怪。其次，基本医疗保险的错误决定往往给当事人带来巨大伤害。如果说医保制度不健全，改革方向、制度建议认识不统一，给研究者带来的是烦恼，而本应纳入医保范围的开支却审核不通过，给当事人带来的则是残酷伤害。加之每个浮出水面的错误、违法，其背后往往能总结出或多或少的类似情形。显然，如何更快、更有效、更公正化解纠纷，进而维护好参保人的医保权利和健康权利，作用至关重要。再次，基本医疗保险的纠纷往往具有多元性特征。由于涉及参保人、医疗保险经办机构、医院或其他医保服务机构，形成“三角形”的结构。医保行政争议，和参保人与医院之间的医患纠纷，也往往交织一起。其复杂性不言而喻。

还需正视，基本医疗保险领域的纠纷化解压力，从长远看不宜过度乐观。一方面，随着医保全覆盖的实现并不断深化，加之医保制度文本、制度承诺与制度运行之间不无差距，一些媒体乃至官方传媒关于报销范围、报销比例的宣传，与民众认知存在较大差距。即便有万分之一概率发生纠纷诉至法院，其总量也非常可观；另一方面，医保涉及主体多样，环节繁琐，政策法规适用各地迥异，其纠纷化解专业性高、难度大，政策性强而历史遗留问题多，且往往具有较强示范效应，并不易于处理。为此，长期以来，不少法院往往本着“司法谦抑”的理念，加之面对重重叠叠的“政策森林”而缺乏清晰法律规范作为准绳，天然倾向于畏首畏尾。但在司法体制改革特别立案登记制改革背景下，基本医疗保险领域大量纠纷即将涌入法院，对此应有一定预判。

显然，激活法院作用对于医保法律制度的完善与精细化，具有无可替代的重要作用。虽然我国并未采取判例法制度，但通过法院的审判执行，仍会对制度变革产生一些影响。在基本医保领域，法院审判的社会效果、制度安排改革等功能仍有待强化。在立案登记制普遍推进背景下，应考虑放开医保纠纷的诉讼渠道，并考虑激活基本医疗保险的公益诉讼机制。2017年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议作出《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉和〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》，在行政诉讼、民事诉讼中均建立起普遍、统一的公益诉讼机制。针对医保领域较为普遍的违法、不当现象，如何通过公益诉讼予以监督与遏制，既是今后检察机关、社会组织职能充实完善的重要方面，也是加强医疗保险社会监督、强化全民守法社会氛围的关键举措。