白洋淀流域水权交易制度研究

2018-02-08王小刚

中国国土资源经济 2018年10期

■ 王小刚

（河北地质大学法政学院，石家庄 050031）

1 水权交易的法律特征

水权交易即水权的让渡。我国规定水资源的所有者是国家，根据“权能分离”学说①所有权权能分离，是指构成所有权支配权能的占有、使用、收益和处分权中的一项或几项脱离原所有人而为他人享有的状况。，水权让渡就是水资源使用权的让渡，水资源的第一使用者可以通过合法的渠道，转让其对水资源占有、使用、收益的权利。由于水资源与其他商品相比具备自身的特殊性，其流通也具备相应的特征。

第一，水权交易让渡的是水资源的应用权限，而非所有权。不可否认的是把所有权分配给交易者本人，会促使交易者更关注长期利益，一定程度上有利于资源保护。但是，由于资源的稀缺性，而市场又是逐利的，如果完全将所有权放给市场，可能会导致盲目地占有倒卖资源，导致资源破坏。

第二，水资源使用权的出让者与接受者拥有同等的权利，出让者或者接受者一般为公民或者法人。水权交易是所有权利的让渡，水资源使用权的接受者可以排除第三方包括转让人的干扰。根据物权法定的原则，转让者不可以对使用权包含的权能进行分割转让，也不可以在转让时为自己保留一定的权利。这样做一是符合法理，二是尽可能地减少因为追逐利益、倒买倒卖给资源带来的损害。

第三，水权交易需要订立明确的协议，隶属于要式法律活动。因为水权的转让除了要考虑交易便捷性之外，也要考虑到交易的安全，要尽可能地明确权利的归属，这是促进水权交易的基础。

第四，水权交易的接受者权利与义务应当一并承接，属于概括继受取得，水权的取得者对前手的权利义务必须一并继承，不能只转移权利而不接受义务。因为权利与义务是相互依存的，而水权的转让方相当于完全放弃了对水资源的权利，此时对水资源携带的义务必须要有人承担，这种义务不同于普通民众保护资源的义务，它具有法律效力。

2 白洋淀流域水权交易的理论基础

白洋淀流域主体部分位于河北省中部平原。白洋淀接纳从北、西、南三面而来的府河、唐河等八条河流的水，是华北地区最大的淡水湖泊。白洋淀流域有其自身独特的水域构造，它既不同于北方的人工水库，也不同于南方的内湖河流：白洋淀流域的水是由众多大小不一的淀泊组成的，淀泊之间并不完全连接在一起，各个淀泊被田园、村庄、沟壑分隔开，形成淀中有淀、纵横交联的美丽景象。近些年，白洋淀流域水量少、水质差的问题日益严重，其淀泊众多且彼此不相连的水域构造既放大了水污染的效果，也给治理带来了难度。基于预防为主、保护为重的新型环保理念，采用事前事中预防监管机制，促进民众自觉保护水资源十分必要。

流域水权交易在理论上与水权交易存在不同之处：流域水权交易以流域为视角，更注重流域内及流域间的生态补偿，强调的是区域间权利义务的交换。由于我国水权交易仍处于起步阶段，稳固的理论基础是进行制度完善的首要条件。

首先，流域水权交易需要以经济学理论为基础，能够为水权交易提供基础的典型经济学理论之一即资源稀缺理论。资源稀缺理论认为资源稀缺包括实质稀缺和形式稀缺，实质稀缺是指资源总量本身不足，例如稀土等矿产资源；而形式稀缺指资源在总量上可以满足日常生活生产需要，但由于调配不当或者使用不科学导致资源供不应求。不同于实质稀缺，形式稀缺可以通过制度规制而有所缓解。白洋淀流域水资源短缺目前属于形式稀缺。虽然流域水量总体不足，但可以通过流域间及流域内不同区域的调配和交易得到有效缓解。

其次，流域水权交易作为一种权利义务的转让，需要以法学理论作为支撑。首先水权交易要遵循经济法的利益衡平原则。利益衡平要求社会利益优先，水权交易同样也得遵循社会利益和用水户利益衡平，在两者发生冲突时，以环境的可持续发展优先。另外，水资源作为重要的自然资源，应该遵循市场规制理论。水权流转过程中产生的法律关系，作为自然资源要素规制关系的一种，受市场规制法的调整。

最后，宏观调控理论和可持续发展理论也能适用于水权交易过程中，并为交易过程中利益与资源保护的平衡提供依据。

3 白洋淀流域水权交易制度现状及存在的问题

3.1 白洋淀流域水权交易现状

3.1.1 白洋淀流域水权交易制度现状

第一，水权交易要遵守《宪法》第九条的规定，也就是水资源属于国家所有，即全民所有。第二，水权交易不能违背《水法》第七条与第四十八条关于有偿使用与取水许可的规定。第三，有关部门制定了相应规范性文件：《水利部关于水权转让的若干意见》中除了提到了水权转让的实质就是水资源使用权的转让，还规定了水权转让的年限以及限制范围的等；《取水许可和水资源费征收管理条例》第二十七条要求对节约的水资源进行转让必须在取水许可的限额和期限内。

河北省地方法规规章对水权也做了一些规定，例如《河北省实施〈中华人民共和国水法〉办法》第三十八条规定了水权转让的主体和条件②《河北省实施〈中华人民共和国水法〉办法》第三十八条：依法取得取水权的单位和个人，在取水许可的有效期和取水限额内，经原审批机关批准，可以依法有偿转让其节约的水资源。。《河北省水资源费征收使用管理办法》较为详细地规定了在河北省行政区域内征收、使用、管理水资源费的办法。《河北省取水许可制度管理办法》第十六条规定了建设项目挤占第三方用水量的处理办法③《河北省取水许可制度管理办法》第十六条：在水源水量不足地区，建设项目挤占第三者的用水量时，建设单位或者项目法人应当对第三者因开辟新水源或者采取节水措施而造成的经济负担给予相应补偿。；第二十三条把将依照许可证取得的水非法转售作为应当处罚的情形之一。

总体而言，白洋淀流域的水权交易既要符合河北省各项法规规章，更不能违背上位法的规定。目前，根据制度规定，白洋淀流域的水资源归国家所有，由河北省地方水行政部门负责行使水资源所有权；各农村集体组织有权使用其修建的水库或者水塘中的水；白洋淀流域实行取水许可证和水资源有偿使用制度，部分依照许可制度取得的水资源可以转让。

3.1.2 我国水权交易实践现状

在我国，水权交易停留在试点阶段，部分地区有水权交易的实践。在整体上，全国所有区域都必须遵守“三条红线”规定的总量控制制度，根据各地不同的水情，水权交易模式也有所差异。大体上，可以将国内水权交易实践分为行业间水权交易、用水户间水权交易、跨流域水权交易、上下游间水权交易。行业间水权交易多为农业用水与工业和城镇用水间的交易，在我国黄河宁蒙河段，工业部门以财力支持农业灌溉节水，节约下来的水经监控部门验收后可以在交易双方之间转让。跨流域水权交易的典型是河南的新密市与平顶山市，水主管部门积极促成缺水严重的新密市与水量较为充沛的平顶山市的交易，成为国内跨流域水权交易的首例。另外我国水系互联工程的展开，将为流域间水权交易提供良好的环境。

目前国内最具代表性的水权交易出现在甘肃地区用水户之间，多为农户之间的短期交易。在甘肃张掖和武威基本遵循“确权、计划、申请、分配、购卡、配水”的流程。在控制总量的前提下，用水户节约的水权允许加价交易，或者由水资源管理单位按基本水价的1.2倍回购水权。另外，为了防止恶性竞争，武威市政策规定交易双方协商的水权价格不得超过基本水价的3倍。

3.2 白洋淀流域水权交易制度存在的问题

3.2.1 水权交易立法体系化不完整

首先，《宪法》中仅规定了水资源归国家所有，但未提及水权，极大地阻碍了水权保护的开展。其次，《民法通则》中否认了水权的可转让性，《刑法》中未对非法取水问题进行规定，对于水市场的形成十分不利。另外，《环境与资源保护法》未提及水权交易，《水法》有关的条文操作性差且未改变由国家收取水资源费的模式。而《水利部关于水权转让的若干意见》并不是行政立法，法律效力有限。

河北省地方立法主要是对上位法的再具体，不乏一些亮点的规定，比如《河北省取水制度管理办法》第十六条关于水量不足地区，由过量取水主体进行补偿的规定，适合地方水情又有利于水权的保护。但对水权以及水权交易的规定仍然太少，虽然在《河北省水权确权登记办法》等文件中对水资源配置做了一系列规定，但其出发点仍然是代表国家对水资源行使所有权，对水权流转并未有突破。

3.2.2 水权主体界定不明确

无论是中央立法还是地方立法，都未规定水资源使用权主体、监督管理权主体、经营权主体，仅仅是规定了一部分所有权特殊主体，即农村集体经济组织。另外，《水法》规定国务院代表国家行使水资源所有权，但是实际上授权给了流域管理机构和地方水行政管理部门，因为其中牵扯太多利益，导致交易成本过大，不利于形成交易市场。在我国，水资源所有权、使用权、监督管理权、经营权主体不明确是水资源产权模糊的主要原因。

值得一提的是，在理论上水权交易主体有狭义和广义之分，狭义上的水权交易主体包括政府、流域管理机构、企业和个人，广义上的交易主体包括第三方利益相关者。目前实践中的水权交易除用水户之间的水权交易外，大多都有政府的身影。根据《民法》和《行政法》的规定，政府固然可以作为与企业和个人平等的民事主体参与交易，但问题就在于一方面政府代表国家行使水资源所有权，对水权进行初始分配，另一方面政府又可以参与到水权（使用权）交易当中，这就与政府“卖地”的行为相差无几了。如此进行下去，很难保证政府不会权力寻租，损害公众利益，与水权交易的初衷背道而驰。

3.2.3 水权交易的监管制度欠缺

出于水资源的稀缺性和市场逐利性，水权交易很可能带来恶性竞争并对第三方产生影响，为使水资源能在市场主体之间合理分配，建立水权交易监督管理制度是必要的。

首先，关于交易监管主体，《水法》在赋予水行政主管部门管理权力的同时，保留了环保、电力、农业等部门的水资源监管权限，这种结合部门管理与统一分级管理的模式有其固有的弊病。例如在水权交易中，如果交易主体对水质造成了破坏，水行政主管部门和环保部门都有权限监管，导致职权交叉，很容易造成“抢着管”或者“没人管”的低效局面。

其次，在监管对象上，《水利部关于水权转让的若干意见》仅含糊地提到了由水行政主管部门或流域管理机构对水权转让进行管理监督，而没有涉及监管的具体事项。根据水权交易可能带来的负效应，政府对于水权二级市场的监管重心应该放在环境影响评价、水资源用途的变更核查、交易价格监督等方面。倘若这些方面存在空白，在日后水权交易从试点推向全国后，容易导致恶性竞争以及环境破坏。

3.2.4 欠缺水权交易信息系统

由于欠缺水权交易信息系统，无法完成信息的共享，可能会导致类似于白洋淀的缺水地焦灼地等调配，而水资源丰富的地区无法实现优化配置。而且，由于信息无法全部公开，导致人为干涉水价的情况普遍，各地水资源收费标准无法统一，这不利于水权交易市场的形成。另外如果没有交易信息系统，无法及时了解水资源供需和发表异议，那么水价体系将会继续拘泥于供水设施的产权收益和运行费用上，而不考虑生态价值和经济价值，导致水价过低，不利于水资源的保护。

河北省为实行《河北省水权确权登记办法》，已经有一套成体系的水权初始分配模型，但并没有在此基础上对水权在二级市场上的流转及时跟进，形成一个完备的信息系统。而且在水权数据收集上，由于监测计量系统不完备且标准不统一，导致信息的可信度和实用性不高，阻碍了交易信息系统的建立。

3.2.5 水权交易纠纷处理机制不健全

目前由于没有健全的水权交易处理机制，将不同地区简单的水事纠纷变成复杂的行政纠纷的情况普遍，既给行政部门增加了压力，又增加了成本。无论是纠纷处理依据的实体法或者程序法，还是当事人申请救济的权利，都应该有所规定。

另外，因为水资源的流转牵一发而动全身，水权交易实践中常常会损害第三方的利益。例如东阳义乌水权交易案例中，东阳卖给义乌的水来自梓溪，直接影响了下游长乐江的水量，继而影响了嵊州市的城市用水，并且嵊州市也没有在此交易中分享到利益，最终引起了纠纷。类似这样的纠纷如何解决，是依据物权法、合同法还是自然资源法，能否提起公益诉讼，纠纷发生后如何确定赔偿数额目前都暂不明确。

4 对完善白洋淀流域水权交易制度的思考

水资源保护的流域属性是不能忽视的，即使在未来通过调整原有的法律使之能适应流域的缺水和污染情况，但是仍然有必要推行专门性立法。因为流域都有各自的特点，包括径流量、降水、周边环境在内的多种因素都各不相同。比如黄河流域以水土保持为主，淮河流域以水污染防治为首要任务等，只有符合流域特征的立法才能达到最高的效率。正是因为流域的这些特性，才会有“世界上不可能有完全相同的河川法”的法律谚语。

因此，笔者认为有必要制定一部侧重于水量控制的《白洋淀流域水资源保护条例》。当然要想条例中的水权交易的条文能够得到很好的执行，部分上位法的完善和一些配套机制是必要的。

4.1 完善水权交易的法律体系

首先，水资源的使用权是可以作为商品进行交易的，应该在《民法通则》或者《民法总则》中有所规定；《刑法》中对于水权交易中可能出现的非法买卖、出租、对第三方或生态系统造成较大损失的行为进行规制。其次，为了严格把关水权交易的主体和用途，《环境保护法》可以强制交易双方在交易前共同完成环境测评工作。第三，因为水事活动最主要还是依据《水法》展开，所以在《水法》中增加有关水权交易的规定是必要的，具体包括：水权的界定、拥有的权利、对水资源使用权交易的认可、水权交易制度。最后，2018年3月成立的中华人民共和国生态环境部，可以依据其职责制定并组织实施有关流域水权交易的部门规章，并辅以具体实施细则。

白洋淀流域绝大部分处于河北省行政区域内，出于保护治理效率的考虑，《白洋淀流域水资源保护条例》宜由河北省人民代表大会常务委员会制定，在效力层级上属于地方性法规。在与上位法保持协调统一的情况下，《白洋淀流域水资源保护条例》应该结合地方水情和各地试点情况，进行有效的创新。建议规定流域水资源公司以国有公司的身份代替政府成为水权交易主体，并在定价机制、水权交易登记制度、水权交易信息系统、水权交易纠纷处理机制等方面进行制度设计。

4.2 建立科学的资源定价机制

水资源既然可以作为一种商品，必须遵循价值规律，水价的定位也应该真实地反应水资源各方面的情况。水资源的定价应该细分为区域水、行业水、用水户用水以及经营用水，并继续采用阶梯水价机制。

例如用水户间水权交易的定价，首先水管部门根据地方水量、地方经济水平、用户需求量等因素，采用阶梯水价方式确定一组基本水价。在总量不变的情况下，规定用水户节约下来的水权可以加价交易，具体价格由交易双方参照基本水价进行协商。为了避免价格恶炒，还需要规定水价的一个上限，例如武威市政策规定不得高于基本水价的三倍，具体限额依据各地实际情况有所不同。

另外，水权不同于一般商品，关系国计民生，因此一定要避免不正当竞争和垄断，在控制总量的前提下，应时刻关注市场交易情况。价格是市场情况的一个外在表现形式，所以扼制短期价格协定，私自限定最低价等行为是建立水权交易市场的重要方面。

4.3 建立完善的水权交易登记机制

民法上将物权变动分为登记生效主义和登记对抗主义④登记生效主义将在有关部门登记公示作为物权发生变动的必要条件，而登记对抗主义指未登记不能对抗善意第三人，但不影响物权的变动。，登记生效主义适用于不动产，登记对抗主义主要适用于汽车、船舶、航空器等特殊动产。水资源有其自身的独特性，一方面所有权归于国家，且水资源一般依附于土地存在，移动会减损其价值；另一方面其又具有流动性，位置一直处于变动的状态。所以，对于水权到底应该采用不动产的登记生效主义还是特殊动产的登记对抗主义，很难在理论上确定。但是基于建立产权制度、保护水资源的目的，笔者认为采用登记生效主义在当前更为合适。另外，《自然资源统一确权登记办法（试行）》第四条⑤《自然资源统一确权登记办法（试行）》第四条：自然资源确权登记以不动产登记为基础，已经纳入《不动产登记暂行条例》的不动产权利，不再重复登记。虽然没有明确说明登记是物权发生变动的条件，但把自然资源登记与不动产登记归于了一类。

水权交易登记机制可以理解为初始水权登记和交易之后的变更登记，建立水权交易登记机制有诸多好处，最主要的包括三点：一是节约核实交易水权的时间，提高效率；二是登记部门可以通过登记系统预测该交易行为是否会对自然环境构成威胁；三是有利于提高公信力，促进交易市场的形成。为了能够使水权登记机制运行下去，同时考虑到政府资源有限，可以规定除少量生活结余用水交易外，水权转让登记是可以作为水权发生转让的必要条件。另外，交易登记应该按照水权主体和用途的不同进行分类，做到归属清晰、权责明确、监管有效。

4.4 建立完备的水权交易信息系统

交易所宜在互联网上建立，信息录入交由县级以上行政主管部门，信息包括价格、数量和期限等内容。定期公布公报，接受多方主体监督。交易信息系统的建立需要以完备的监测系统为依托，建议河北省构建多级市场监督体系，上级负责水权的计量、监控、用途，下级负责地区组织和个人的水权交易。信息采集要准确且标准统一，可以借鉴广东省实践经验，以省级取水户监管系统和水资源监控能力建设项目为基础，利用好水权登记信息，建立交易信息系统。

4.5 建立水权交易纠纷处理机制

水权交易纠纷可以粗略地分为水资源权属纠纷和水权交易事项纠纷，水权交易事项纠纷包括有关部门履行职责时与水权交易主体的纠纷、水权交易合同纠纷等。在《水权交易管理条例》中可以完善水事纠纷行政处理机制，包括行政诉讼、行政复议以及协商等方式。水权交易的管辖范围，是合同签订地、履行地还是水资源所在地，需要具体明确。另外，因为水权交易需要政府部门的监督，少不了采取一些临时处置措施，这些临时措施属于什么性质，相对方可以采取什么方式救济都可以在《水权交易管理条例》中规定。

值得强调的是，为了水权交易能顺利进行，对水权交易引起第三方损害的情况如何解决必须明确。首先，对三方造成损害的情况一般出现在较大量的水资源交易情况下，为了做到事前预防，水管部门在登记时应该做好审查以及环境影响评价。其次，在交易给第三方带来损害后，应该由受益者给与其补偿。但是为了实现卡尔多—希克斯效率⑥卡尔多—希克斯效率：如果那些从社会再分配中获利者获得的利益足够弥补那些从中亏损的人，那么社会资源的再分配是有效益的。，不宜将全部损失交由没有过错的交易方承担，政府为了促进交易、保护资源的目的，可以给予其补贴或者建立专项基金。再次，因为经济补偿以损害认定为基础，而第三方常常因为不具备这种资质且经济实力较弱而处于弱势地位，所以在发生纠纷时，政府和专业组织可以给与其无偿的支持，包括鉴定和法律援助等。如果交易没有给明确的第三人带来具体损害，但破坏了生态环境，则可以参照环境公益诉讼的规定，由符合要求的组织提起环境公益诉讼。

5 《白洋淀水资源保护条例》有关水权交易制度的设计

上文中提到有必要出台符合白洋淀流域特征的《白洋淀水资源保护条例》，笔者结合所从事的研究项目，提出《条例》制定方案供有关部门参考。《条例》侧重于水量的控制，分为总则、水权、监督与管理、水资源保护和水污染防治、法律责任、附则共六章，有关水权交易制度的条文安排在第一章总则、第二章水权、第三章监督与管理与第五章法律责任之中。