传统民法“公法私物”对自然资源立法的启迪——以构建自然资源基本法为着眼点

■ 李显冬/陈佩云

（中国地质大学（北京），北京 100083）

1 我国自然资源的立法概况

自然资源是指在自然界中广泛存在，并能为人类所利用的自然要素。其具有可用性、空间分布不均匀性和整体性等赋存特点。

在可持续发展理念贯彻落实和建设法治中国的浪潮中，我国在自然资源立法方面取得了相当大的成就。自《森林法》颁布以来，接续颁布了《草原法》《林业法》《土地管理法》《矿产资源法》《水法》《领海和毗连区法》等一大批自然资源单行法，更有其它涉及自然资源的立法或司法解释、行政法规、地方性立法和政府规章等诸多法律规范，再加上我国参与的《海洋法公约》和《生物多样性公约》等多个国际条约，已经形成基本的自然资源基本法律规范系统。

总体上，有关立法已涵盖自然资源开发利用的各方面，满足了经济发展的一般需求，于促进经济、政治、生态、文明协调发展中起着规制作用[1]。

2 我国现行自然资源立法之缺陷

2.1 自然资源立法体系不完善

传统法学理论中，法律体系是由一个国家的全部法律规范（规则），根据一定的标准和原则划分成相互具有内在联系的各部门法构成。自然，各部门法的整体即所谓法律体系[2]。

传统部门法实际上是不涉及国际法的，仅涵盖国内法。故法律体系分为宪法及与宪法相关之法、民商法、行政法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等，大陆法系统称为“六法”。

传统理论上，不但认为法律体系的所有部门法应统一，且各部门法间亦需协调。我国多以行政手段调整自然资源的管理、配置和保护，多从本部门本系统的利益出发来制定具体的措施[3]。此种行政委托立法超不出自然资源行政管理法的范畴，自然难以全面地构建综合的自然资源基本法律规范系统。

自然资源作为公共资源的重要组成部分，自应由市场来配置，属民法调整范围。囿于立法理念上虽不否认自然资源之准物权私权属性，并由此体现于各自然资源单行法，但作为私法的《民法通则》《物权法》既与具有行政法性质的自然资源单行法存在本质的不同，私法规范与公法规范的矛盾和冲突于各种单行法中将在所难免，难以从整体上形成一个结构严谨、层次分明的法律逻辑体系。

2.2 《自然资源基本法》缺失

自然资源行政部门委托立法的天然弊端[4]，造成有关立法不可避免地“行政权力部门化”[5]，“部门权力利益化”[6]，“部门利益法制化”[7]；“行政立法碎片化”，致立法规制对象重复和遗漏处多达近一半[8]。究其原因，主要是未明确自然资源所有权究竟由哪级政府或哪个部门代理或者托管，也没有明确中央政府、地方政府和部门间的权利义务，对于如何协调各级政府之间的利益关系，同样也难以作出明确规定，造成资源的浪费和生态的破坏[9]。特别是行政管理部门在很大程度上，仅仅是从本部门的角度将已有的临时应急管理措施定型化，不免存在管理权限冲突或部门利益矛盾，难以发挥出法律规范的系统调整作用，“公地悲剧”也因此产生[10]。所以，制定一部《自然资源基本法》，以整合各单行法律法规的秩序与结构，更强有力地宣示自然资源领域系统的目的和功能，刻不容缓。

2.3 自然资源所有权法律制度交叉重叠属性不明

传统部门立法首先须明确其调整对象，鉴于联合国已经确认国家对自然资源拥有永久主权，这自然成为其所有权公法属性的法律依据之一。《物权法》第四十八条规定自然资源归国家所有，彰显了宪法所列之自然资源所具有的相同属性，但并不否认自然资源可具有他物权之特征[11]，故自然资源同时具有资源属性和财产属性。

2.4 自然资源产权制度需要完善

诚然，多数部门法建立了资源有偿使用制度，但是有偿使用的标准仍存在问题。以矿产资源为例，《中华人民共和国矿产资源法（1996年修正）》就构建了探矿权、采矿权有偿取得制度，规定开采矿产资源应缴纳税费，但关于有偿取得和缴纳税费的标准却难以制度化。此外，在资源的使用中，由于有偿使用制度上存在缺陷，连带自然资源价格制度、核算制度都存在着模糊地带。

也正是由于我国自然资源国家所有，禁止任何组织或个人用任何手段侵占，资源不能直接交易，仅允许其使用权有条件地转让交易，因此，法律对自然资源交易制度罕有明确具体规定。随着民法上“物”的概念扩大化，所谓“物”的范畴早已不局限于有体物商品的交换。具体到自然资源领域来说，法律制度上将“物”的概念扩大到了对未来使用权的转让与交易的预期[12]，肯认了权利可以作为物权之客体。故而将自然资源资产化并建立相应的产权制度，是制度创新，也是实现生态文明建设的关键[13]。

3 传统民法中公物与私物的划分及其意义

毋庸置疑，罗马法作为世界史上内容最丰富、体系最完善、影响最广泛的古代法律，为后世特别是近代欧洲大陆国家立法提供了范本[14]。这其中也包括了根据资源的自然特性和社会属性进行资源配置的方法，无疑对我国资源配置和自然资源立法，也有着有益的指引作用。故而需依罗马法及受其影响的后世典型法典为模版，就国有财产的规制方式及其理念予以探源。

3.1 古罗马的交易物与非交易物分类的立法模式

按照物能否交易，古罗马将其划分为交易物和非交易物。依照调整规范的不同，非交易物又划分为“人法物”与“神法物”，人法物由规制人的规范调整，神法物由关于神的规范调整。人法物包括三部分：空气等属于全人类所有，是没有特定权利主体的公用物；公路、河川等属于国家所有，是罗马市民共同享有的公有物；斗兽场等属于市政府所有，为市民共同享有。神法物也分为三个部分，即神用物、安魂物、神护物。

这种根据物禀赋的天然特性和社会属性进行划分的立法模式，深刻影响了后世规制国家财产所有权的立法理念和立法方式。

3.2 法国将国有财产区分为公物和私物的模式

国有财产划分为公物和私物首先由法国学者提出，在19世纪初，他们认为公物不能因为转让和时效影响而消失，这一思想很快为学术界和司法圈大多数人所接受[15]。20世纪后，公物理论有了很大发展，但长期没有确立一个统一的公物制度。

渐渐地，在私物和公物的划分上拟出了两个要求：一个是民众直接使用；另一个是公务所用，即主要用于公务用途的财产。从此，公物是指为行政机关执行公务所用或民众使用且不可替代的财产，即完全属于公法范畴，否定公物的私法调整，这被称为一元论的公物规范。然而，在实践中，为了满足社会发展的需要，一些公物可以进入私法领域，一些私物也会进入公法的调整范围。所以，法国法并不绝对排斥公法与私法的结合调整。

3.3 德国将国有财产视为修正的私权客体

德国的国有财产是一种修正的私有财产权[16]。采取了私法和公法二元论的规范：以统一的民法制度为前提，同时在必要情况下设定了公法上的限制，但公法覆盖不到的仍要适用私法调整[17]。可以认为，德国公物法总体上采用私法规范，即参考适用民法典中的规定；同时又确立了公法限制权，与私法规范并驾齐驱、相互交叉，此即德国公物法的基础特征[18]。

在德国，公物大多由私法规制，在理论上肯认权利人行使其处分权。但当行政主体的行为影响公物的特定目的实现时，行政主体的私法行为与强制执行的处分行为即为无效。

3.4 日本将国有财产分为普通财产和行政财产

相对而言，日本更倾向于德国行政法的理论，将国有财产分为普通财产和行政财产。不言而喻，普通财产由私法调整，行政财产由公法调整。公物中又涵盖了公共用物和公用物，其中，公共用物是指民众生活使用的财产，公用物则是指行政主体活动利用的财产。

综上，不论是法国、还是德国以及日本充满特色的混合立法模式，仍然存在其内在一致性。首先，各国政府利用国有财产向民众提供公共服务，是公物法产生的社会基础。其次，根据种类和用途的不同，将国有财产划分为公物和私物已经成为了一种惯例，之后其他国家或新的立法体例在很长一段时间内都沿用着这种划分。其三，供人们和具体行政主体利用的公物，行政主体拥有的财产和投入企业运营的私物，则由公法或私法分别调整。

总之，国有财产其具有公私双重法律属性，展现了社会观念的进步。并且，公法与私法的划分与联系，为国家的法律体系、法律部门建设做好了基础性工作，为社会繁荣可以提供更好的保障和更先进的法制建设，在全面依法治国的基本方略中，这一点格外值得借鉴。

4 对自然资源进行综合法律调整已为发展趋势

4.1 国家公权和公法私法化对资源配置的影响

4.1.1 公权力赋予国家积极干预之权和最终支配权

自然资源国家所有无疑是实现其合理利用的法律手段[19]。国家作为抽象主体，其本身并不能直接支配和利用自然资源，实现支配的方式无非是干预，旨在决定自然资源的利用主体、利用方式、收益分配方式等重大事项，故国家对自然资源的所有权本质上曾被认为是垄断权或专管权[20]。

4.1.2 私法公法化使市场自由竞争引入公共事务

国家机关工作人员拥有自然人和公共利益维护者双重身份，“一身二任”所代表的利益必会出现角色冲突，当外在约束力或内在控制力不够的时候，政府政策的制定和执行即会出现牺牲公共利益的现象，造成公权膨胀恶果[21]。

综上原因，只有在公法领域加入私法手段对社会公共事务进行管理[22]，将自由竞争纳入公共事务的管理过程，才可能真正实现市场对资源配置的决定作用[23]。

4.2 自然资源所有权中蕴含公权与私权双重属性

宪法上的所有权反映的是所有权人和国家之间的公法法律关系；民法上的所有权反映的是所有权人个体之间的民事法律关系，旨在调整民事法律关系中的客体[24]。此两种层面的所有权侧重点有所不同[25]，故建立一个系统化的法律体系和所有权体系已成为趋势。当自然资源由国家所有并由政府或政府职能部门代为占有、使用、收益和处分时，国家即具有民事和行政双重主体地位，其拥有的自然资源所有权也具有公权与私权的双重性质，所以应对自然资源进行综合性的法律调整[26]。

私法在形式上是披着国家意志外套的社会正当行为规则，其价值恰是要在所有权的交换过程中确定规则以达到定纷止争的目的，并以最有效的方式利用资源以实现其价值的最大化。私法虽承载了国家意志，却并不影响它以有效的方式帮助自然资源实现自身价值[27]。《宪法》中的全民所有权，不以私人所有权的客体为客体，仅旨在保障基本经济制度，这才使其成为私法所有权设定的基本依据[28]。

4.3 法律规范系统旨在实现自然资源领域性调整

4.3.1 法治系统工程建设渐进勃兴

钱学森同志早在1979年就把“法治系统工程”列入系统工程的庞大体系中。而资源及其生态环境作为一个有机的统一整体，自必须按照系统工程的思路[29]，构建生态环境治理体系，才可能用最恰当的中国特色法治来保护资源生态环境。因此必须依靠法治、依靠制度，来建立起产权清晰、多方参与、激励约束并存、结构完整的资源生态文明法律制度体系[30]。

习近平同志一再强调社会经济的系统性问题[31]，他指出,现代化经济体系，是由社会经济活动的各个环节、各个层面、各个领域的相互关系和内在联系构成的一个有机整体。故从社会经济的系统性出发，强调“历史的经验值得注意，历史的教训更应引以为戒”。对此，李克强总理也强调，要积极利用国际国内两个市场、两种资源，把“引进来”和“走出去”紧密结合，为我国经济开放发展作出新的贡献。

4.3.2 权力配置、运行规则、法律保障之来源

自然资源部的挂牌成立，标志着我国自然资源调查和保护利用进入了一个新的发展阶段，自然资源部被赋予新的职责和使命。为真正落实全民所有自然资源所有权，促进资产保值增值，首当其冲，就是要把自然资源资产的数量、质量、资产及其变化情况都核算清楚。建立国有资产管理制度迫切需要建立覆盖所有自然资源的资产核算制度、体系、标准和方法，建立自然资源资产数据库等信息化技术手段。

毋容置疑，行政机关的职能定位、权力配置、运行规则均需依法设定、依法运行。鉴于存在立法欠缺和规范冲突两种不足，应重塑立法理念、加强立法协调，在传统部门法划分的基础上，以一种非传统部门法划分理论来审视现行经济法律规范[32]，构建内在的综合性自然资源开发管理法律规范系统。

由于法的内在体系反映的是法的根本价值取向，亦即实践法律原则以及其价值；而外在体系则是以一定法的概念、制度、规范为基础，根据一定的逻辑加以构建的体系[33]，所以外在体系一般是以法律规范甚至法律文件的形式展现出来，具有稳定性、可预期性的特点。

4.3.3 自然资源开发管理是经济系统中的重要子系统

系统论的学者将社会视为是一种要素众多、层次复杂、关系错综、目标功能多样的大系统。凡是由运动着的相互作用依赖的若干部分组合形成的，具有特定功能的有机整体，均可称之为系统。自然资源这样一个综合性的社会关系领域，其本身就要求法律门类齐全、结构合理、功能协调，使得其中的法律规范能够作为一个有机整体充分调整该领域内的各种社会关系。

传统物权理论从以“所有”为中心向以“利用”为中心的转变，是生产社会化大发展和资源利用的高效精细化的当然结果[34]，这也说明物权渐渐走向了社会化。在明确产权的归属从而保障经济运行有序化的同时，保证财产利用的流畅性，让资源得以充分流动，最大可能地发挥资源的效用，创造更多的社会经济效益，这也是现代物权理论的核心价值和立法灵魂[35]。

故而自然法律规范系统这种解读恰好准确地体现了“领域性调整”这一立法要求。首先其将系统限定在了自然资源开发管理法律领域，自可涵盖复杂的内部社会关系，对该特定法律领域内所涉及的各种社会关系进行综合的调整。

5 《自然资源基本法》之“小宪法”的本质属性

5.1 宪法不可能也不应对各种具体问题均予规定

5.1.1 宪法仅做出原则性的指引

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中指出“宪法是党和人民意志的集中体现，是通过科学民主程序形成的根本法。”

在整个法律体系中，宪法是其他一切低位阶法律的基础和大前提，只能作原则纲领性的规定，不可能也不应该对具体的法律政策和制度均作出详细规定。因为，宪法不只是形式化的政治宣言,其中积极的权利规定不应该也不可以直接适用[36]；同时，宪法不是普通的法律，不应该直接适用其所规定的义务或经济细则，为了保证整个法律系统合理有序，只能留给具体各位阶立法来予以细化。这样一来，连接宪法与单行法、特别法的“小宪法”——各种“基本法”就应运而生了。

5.1.2 制定基本法成为折衷适用宪法的途径

一般意义上，法律适用即建立起抽象的法律规范与具体的法律事件的联系，将抽象的法律规范作为前提，去评价具体的法律事件并作出处理决定的过程。众所周知，在普通法律适用过程中,法律只能是直接适用而不可能是间接适用。许多学者主张，宪法作为法律之一，也只能是直接适用而不可能是间接适用。

由此，以“小宪法”的形式出现《自然资源基本法》，针对自然资源领域具体事宜作出具有宪法性质的基本原则性的规定，可以作为穷尽自然资源单行法的原则性补充和援引，解决资源利用中存在的矛盾问题，促进我国自然资源安全与高效利用。

5.2 实践要求以基本法形式定型化

20世纪以来，各国政府为达成各自的经济目标,多半采用行政指导、行政许可等手段来干预经济活动，从实质上来说，这就是一种“宪法司法化”的途径[37]。尽管已经颁布了多部单行法，但成文法只能调整社会中已出现的法律现象，难以穷尽社会中的所有法律问题。导致新出现的法律问题面临着“找法”的尴尬境地，但法律条文制定得太具体，又会使其适用范围太过狭隘。此时，若有统领型的原则来规定，那么就可以援引相关原则来处理这些具体的法律问题，从而加强了法律适用的弹性[38]。

社会在不断前进，随着新生事物和新情况的出现，亦需修订以前颁布的难以适应社会发展需要的有关法律。单单依靠各部独立实施的自然资源单行法显然已难以构建起完整的自然资源法律系统[39]，所以，不仅是从构建完整法律体系的角度，且在面对社会发展对我们提出更多新问题时，有必要制定一部《中华人民共和国自然资源基本法》，统领自然资源领域一切法律关系，来作为连接宪法与各部单行法的桥梁。

6 结语

鉴于立法体系在实际操作中囿于行政体制的约束，各自然资源单行法大多都是由相对应的政府行政管理部门负责起草。而这些部门往往以本部门、本系统的利益为落脚点，依据方便自己管理的原则来制定措施。如此，在立法中缺失一致的立法方向、基本理念和细则标准，自然不能建立起一个统一的规范体系。相反，很容易使其成为没有更高原则的制约，肆意扩张权力，维护部门既得利益的手段，不仅难以发挥出法律本应有的综合调整功能，久而久之还会导致各部门无法互相牵制、责任推诿，甚至分崩离析的局面出现。故为实现整合各单行法律法规，完善自然资源法律系统的秩序与结构，更强有力地宣示自然资源领域系统的目的和功能，制定《自然资源基本法》可谓是箭在弦上，不得不发[40]。

党在十九大报告中提出，“深化机构和行政体制改革，统筹考虑各类机构设置，科学配置党政部门及内设机构权力、明确职责。统筹使用各类编制资源，形成科学合理的管理体制，完善国家机构组织法。”在大部制改革的历史洪流中，伴随着自然资源部的组建，为实现有法可依，起草一部综合性的自然资源基本法更显得尤为急迫。