我国反垄断指南的尴尬法律地位与救赎方法*

王 炳

(南京航空航天大学法律系，江苏 南京 211106)

我国《反垄断法》第九条虽授权国务院反垄断委员会(下称反垄断委员会)制定发布反垄断指南职责，但并未明确规定反垄断指南的法律地位。在我国《立法法》建构的法律体系中，并不存在反垄断指南的对应表述，因此反垄断指南的法律地位尴尬。实践中，虽然反垄断系列指南的制定已成为完善我国反垄断法律体系的重要举措，[1]但由于反垄断指南的法律地位问题未解决，反垄断执法机关和司法机关是否应遵从反垄断指南的问题比较棘手。更者，实践中也存在反垄断指南与其他法律法规尤其是部门规章的关系处理难题。例如，反垄断委员会2017年发布的《关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》与原国家工商总局2015年制定的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》在反垄断安全港方面就存在不一致的规定，引发反垄断指南与部门规章之间的紧张关系。因此，研究分析反垄断指南的尴尬法律地位及其救赎方法问题尤为重要。鉴于学界尚未对这一问题作出有效回应，本文对此问题进行分析，以对反垄断指南的基础理论研究提供支撑，对反垄断指南相关实践问题解决提供思路。

一、我国反垄断指南尴尬法律地位之体现：名分、位阶与效力不明

尽管我国明确将反垄断指南制度写入《反垄断法》，实践中有关部门也积极运用反垄断指南处理案件，但是反垄断指南在我国《立法法》构建的法律渊源体系中并无一席之地，法律地位尴尬。

(一)反垄断指南的名分不明

根据我国《立法法》，我国法律体系是由宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、单行条例、自治条例、地方政府规章、法律解释(立法解释)、司法解释等构成的体系，其中并无反垄断指南的对应表述。因此，我国《反垄断法》虽将反垄断指南纳入其中，但在我国所谓正式法律体系中找不到指南类规范性文件的位置，因此其缺乏正式名分。有研究认为，尽管反垄断指南仅仅旨在对竞争主管机构的执法政策进行说明，但经过多年的发展，指南已成为竞争主管机构的法律制定形式，属于“非正式制定法”。[2]有研究认为，反垄断指南仅具有指导意义，对企业和法院没有约束力，但对反垄断执法机关具有约束力，属于“软法”。[3]可见，学界对反垄断指南的法律地位问题也无法律规范层面的解释，并未指明反垄断指南究竟属于何种法律渊源。

(二)反垄断指南的位阶不明

由于在我国已有法律渊源体系中缺乏正式名分，因此反垄断指南的法律位阶不明，其出现在《反垄断法》中引起其与其他法律法规的紧张关系。一是反垄断指南与部门规章的位阶关系不清。我国反垄断指南由反垄断委员会制定，而反垄断委员会主任由国务委员担任，国家市场监管总局局长和国务院副秘书长担任副主任，委员由十四个部委的有关负责人担任。这样看来，反垄断指南似乎体现了有关部委的意见。因此，反垄断指南的位阶究竟是高于部门规章、同于部门规章还是低于部门规章，并不清楚。例如，关于知识产权许可的反垄断法实施安全港规则问题，反垄断委员会2017年发布的《关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》第十二条阐明，在相关市场上除协议各方控制的技术外，若存在四个或者四个以上具有替代关系的技术，通常不将经营者达成的涉及知识产权的协议认定为垄断协议，但有相反证据的除外。但是，根据原国家工商总局2015年制定的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第五条，对具有竞争关系的经营者而言，若在相关市场上存在至少四个替代性技术，或对经营者与交易相对人而言，若在相关市场上存在至少两个替代性技术，经营者行使知识产权的行为可以不被认定为垄断协议行为，但有相反证据的除外。可见，在替代性技术标准方面，究竟是在相关市场上存在至少四个还是两个替代性技术才可以被划入“安全港”，上述两文件存在差异。这给反垄断指南与部门规章的关系处理带来不确定性。二是反垄断指南与有关解释尤其是国务院部委发布的其他规范性文件的位阶关系不清。反垄断执法机关和产业规制机关除制定部门规章外，还可能制定发布自己的指南。这样，反垄断指南与国务院部委发布的其他规范性文件的关系就存在复杂性。三是反垄断指南与基本法律、行政法规、地方性法规、单行条例、自治条例、地方政府规章的位阶关系不明。一般而言，反垄断指南不可能突破《反垄断法》，但是可能涉及其他基本法律的适用尤其是管制行业法律的适用问题。这样，反垄断指南是否可能因为其指引反垄断法在管制行业的实施而高于一些基本法律？还是应回归法律认知传统不得突破管制行业基本法律？此外，反垄断指南与行政法规、地方性法规、单行条例、自治条例、地方政府规章相比位阶如何的问题，也难以一一理清。

(三)反垄断指南的法律效力不明

由于反垄断指南在我国法律渊源体系中并无一席之地，因此其法律效力是模糊不清的。在实践中，对待反垄断指南的态度则存在两种完全相反的情况，有的肯定反垄断指南的效力，有的似乎否定其效力。例如，在我国反垄断委员会发布《关于相关市场界定的指南》后，商务部就依据该指南制定并修订《经营者集中反垄断审查申报表》并要求经营者据此填报，并在一些经营者集中审查决定中明确适用该指南。原国家工商总局在《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》中明确阐明根据上述指南界定相关市场，并在其授权处理的海南省东方市自来水公司垄断案(琼工商处字〔2015〕2号)、四川久远银海畅辉软件有限公司滥用市场支配地位案(川工商处字〔2017〕7001号)中具体适用。在国家发展改革委2016年公布的《关于汽车业的反垄断指南(征求意见稿)》中，《关于相关市场界定的指南》也是界定汽车业相关市场的依据。有分析指出，正是在《关于相关市场界定的指南》发布后，原三大反垄断执法机关的实施细则才陆续出台。[4]此外，我国法院也纷纷引用该指南进行司法裁决。在北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷一案中，广东省高级人民法院就明确引用《关于相关市场界定的指南》的规定分析该案中的相关市场问题。①在最高人民法院公布的2012年知识产权保护创新性典型案例中，无论是北京锐邦涌和科贸有限公司与强生(上海)医疗器材有限公司等纵向垄断协议纠纷上诉案，②还是刘大华诉湖南华源实业有限公司等垄断纠纷案，③都引用了《关于相关市场界定的指南》。据统计，目前我国已有120多个司法案件涉及以《关于相关市场界定的指南》分析相关市场问题。④

但是，实践中也有反垄断执法机关和司法机关不承认该指南法律效力的情况。有分析指出，《关于相关市场界定的指南》既不属于行政法规，也不属于部门规章，反垄断执法机关对是否必须按照该指南的规定界定相关市场存在困惑，这在一定程度上导致了相关市场界定实践的混乱，例如国家发展改革委处理顺通公司和华新公司垄断案时和商务部审查英博集团公司收购AB公司案时本应界定相关市场却没有界定相关市场。[5]而《关于相关市场界定的指南》第二条明确阐明，“相关市场的界定通常是对竞争行为进行分析的起点，是反垄断执法工作的重要步骤。”最高人民法院在北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷上诉案的判决书中明确阐明，在反垄断案件审理中，并非在每一个滥用市场支配地位案件中均必须明确而清楚地界定相关市场。⑤这显然与《关于相关市场界定的指南》的基调不同。此外，虽然《关于相关市场界定的指南》第七条明确阐明，“界定相关市场时，可以基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析，必要时进行供给替代分析。在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，可以按照假定垄断者测试的分析思路来界定相关市场。”但是，在北京锐邦涌和科贸有限公司与强生(上海)医疗器材有限公司等纵向垄断协议纠纷上诉案中，上海市高级人民法院虽引用了《关于相关市场界定的指南》，但有不同认知思维，认为“假定垄断者测试方法是在替代分析原理基础上的定量测度，本质仍然是替代分析，如果运用需求替代分析、供给替代分析能够清晰界定相关市场，就不必再运用假定垄断者测试方法。”⑥

综上可见，由于我国反垄断指南的法律地位尴尬，其在我国已有法律渊源体系中缺乏正式名分，因此其与有关法律法规的位阶关系不清，法律效力不明，在反垄断执法和司法中引起混乱。

二、我国反垄断指南尴尬法律地位之根源：错位授权与部门规制冲突

反垄断指南在国外原本是反垄断执法机关制定发布的反垄断法实施解释，而我国在制度移植时却授权并不具有反垄断执法权的反垄断委员会制定发布反垄断指南，这样一来，也就彰显出其根本原因是我国存在严重的部门规制冲突，其中既包括反垄断执法机关之间的规制冲突，也包括反垄断执法机关与产业规制机关之间的规制冲突。但是，这种有意错位配置反垄断指南制定发布权的做法又引发反垄断指南的尴尬法律地位问题。

(一)反垄断指南在国外原本是反垄断执法机关制定的规范性文件

在国外，反垄断指南通常以“指南”或“指导方针”(guidelines)、指导意见(guidance)、声明(statements)、通告(notice)、危险信号(red flags)、解释(explanations or explanatory note)、澄清说明(clarification)、最佳实践(best practices)、备忘录(memorandum)的形式出现，属于反垄断执法机关解释说明反垄断法具体如何实施的规范性文件。这些反垄断执法机关之所以制定发布反垄断指南，是因为反垄断法存在模糊性。由于反垄断法不可避免地移植经济学术语，例如竞争、独占、市场、市场占有率、景气等，再加上随着经济变化，经济学理论不断更新，[6]P105反垄断法规则因此具有较大的模糊性，欠缺传统法律概念应有的逻辑严密性。[7]因此，反垄断法的具体适用过程也就呈现出极为复杂、技术性较强的特点。这样，就有了制定反垄断指南的必要性。例如，反垄断法不可能将有关并购规制的详细技术指标和评价体系列入其中，而在具体实践中，评价标准和分析手段的选择又是决定政策目标能否实现的关键。因此，制定合并指南就是必然的。[8]也正是基于这一原因，美国、欧盟等国家和地区，一方面依靠执法机关和法院通过法律适用来明确和统一反垄断法实施的尺度，另一方面执法机关也在总结实践经验的基础上，针对不同领域的情况制定具有法律性质的规章或具有指导性文件性质的指南，为执法机关的执法和经营者的市场竞争行为提供指引。[9]

从历史看，反垄断指南制度的源头是美国的《1968年横向合并指南》。众所周知，美国控制企业合并的反垄断成文法渊源是《克莱顿法》第七条，但该条规定过于笼统，使得其具体实施存在较大的任意性。因此，美国司法部于1968年制定了第一部企业合并指南，对其可能禁止的合并类型及理由进行了明确说明。[10]P232此后，美国反垄断指南制度不断发展。截至目前，美国司法部和联邦贸易委员会发布了一系列反垄断指南，包括《横向合并指南》(分别有1968年、1982年、1984年、1992年、1997年、2010年六个版本)、《合并救济磋商声明》(2003年)、《合并救济政策指导意见》(2011年)、《非横向合并指南》(1984年)、《企业联营指南》(2000年)、《竞争者合作反垄断指南》(2000年)、《知识产权许可反垄断指南》(1995年发布、2017年修订)、《卫生保健业反垄断实施声明》(1996年)、《关于医疗机构参与医疗共享储蓄计划的反垄断实施政策声明》(2011年)、《关于自愿遵守公平、合理和无歧视原则承诺的标准必要专利的救济措施声明》(2013年)、《网络安全信息分享问题的反垄断政策声明》(2014年)、《反垄断国际实施与合作指南》(1995年发布、2017年修订)、《人力资源行业反垄断指导意见》(2016年)、《雇佣行为反垄断危险信号》(2016年)。值得注意的是，美国的反垄断指南早期是由两个反垄断执法机关分别发布的，但从上世纪90年代以来，两个执法机关采取了联合发布反垄断指南的方式。

在欧盟，反垄断指南都是由竞争执法机关欧盟委员会统一发布的。欧盟的反垄断指南制定始于上世纪90年代。新世纪以来，为了促进欧洲统一市场的建立，欧盟委员会发布了多部反垄断指南，主要包括：(1)有关竞争法一般适用问题的指南，如《贸易影响概念的指南》(2004年)、《豁免指南》(2004年)、《罚款确定方法指南》(2006年)；(2)有关企业合并的指南，如《企业横向合并分析指南》(2004年)、《企业非横向合并分析指南》(2008年)；(3)有关滥用行为的指南，如《市场支配地位企业滥用排他性行为指南》(2009年)、《关于垂直限制的指南》(2010年)；(4)有关知识产权许可的指南，如《技术转让协议指南》(2004年)；(5)有关特殊行业的指南，如《农业领域国家援助指南》(2000年)、《电信网络服务的市场分析和显著市场力评价指南》(2002年)、《机场融资和地方机场对定期航线的启动援助指南》(2005年)、《铁路企业国家援助指南》(2008年)、《海上运输指南》(2008年)、《汽车修理销售和汽车零部件销售协议垂直限制指南》(2010年)等。此外，欧盟成员国的反垄断执法机关也制定了许多反垄断指南，以指导反垄断法的实施。例如，德国联邦卡特尔局发布了《卡特尔案件减免罚款通告》(2006年)、《合并控制实体问题指引》(2012年)、《卡特尔行政违法程序中的罚款设定指南》(2013年)。法国竞争局也制定了《竞争承诺通告》(2009年)、《宽大计划程序通告》(2009年制定，2015年修订)、《罚款设定方法通告》(2011年)、《反垄断遵从计划框架性文件》(2012年)、《合并控制指南》(2013年)等。英国反垄断执法机关制定的反垄断指南则有《合并救济指南》(2008年)、《合并审查指南》(2010年)、《水和污水处理企业合并：竞争与市场局之程序和审查指引》(2015年)、《市场调查指南》(2017年修订)等。

在加拿大，竞争局是该国反垄断执法机关，其制定发布的反垄断指南主要有《合并实施指南》(1991年制定，2011年最新修订)、《竞争者合作指南》(2009年)、《滥用支配条款指南》(2012年)、《合并审查程序指南》(2012年)、《价格维持指南》(2014年)、《知识产权实施指南》(2016年)、《合并申报解释指南》(2011年制定，2017年最新修订)。

在日本，公正交易委员会是专门性的反垄断执法机关，其承担着反垄断指南的制定发布职责。自上世纪70年代以来，为促进经济转轨，日本公正交易委员会就开始制定禁止垄断法实施指南(如1977年《有关“垄断状态”中的“具体经营范围”的解释指南》)，这一做法在新世纪以来得到明显加强。截至目前，日本公正交易委员会制定的禁止垄断法实施指南有20多部，可分六类：一是禁止垄断法一般适用问题的指南，涉及对经营范围的解释、商业联合分析等；二是企业合并指南；三是有关知识产权的指南，涉及知识产权使用、标准化和专利池安排、共同研发等；四是有关特殊行业的指南，涉及电力交易、气交易、电信业竞争、金融机构超出经营范围经营、服务业滥用市场支配地位等；五是有关行业组织的指南，涉及医师协会活动等；六是有关环境保护的指南，涉及废旧品回收中的联合行为等。

在澳大利亚，竞争和消费者委员会是专门性反垄断执法机关，其早在1991年就发布了《知识产权领域的<贸易行为法>适用(背景文件)》。本世纪以来，澳大利亚竞争和消费者委员会已发布了十多部反垄断指南，涉及企业合并、转售价格维持申报、排他性交易申报、协同行为临时措施、滥用市场力临时措施、媒体业合并许可等。

在其他国家地区，反垄断指南也都由反垄断执法机关制定发布，例如俄罗斯反垄断服务局、南非竞争委员会、巴西经济保护行政委员会、韩国公平交易委员会都是专门性反垄断执法机关，反垄断指南也都由其制定发布。

(二)我国错位授权使得反垄断指南的法律地位尴尬

我国反垄断法律制度的建构是基于市场经济发展的需要，但其规范性体系的建立不得不借鉴主要发达国家地区的经验，其中就包括反垄断指南制度。根据我国2007年颁布的《反垄断法》第九条第一款，反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作，并履行制定发布反垄断指南职责。这样，反垄断委员会不仅享有反垄断工作的组织权和反垄断执法协调权，还有反垄断指南制定发布权。可是，我国反垄断委员会并不是反垄断执法机关。根据我国《反垄断法》第十条，国务院规定的承担反垄断执法职责的机构负责反垄断执法工作。这样，我国反垄断执法权和反垄断指南制定发布权就产生了分离。反垄断委员会无反垄断执法权，却负责制定发布反垄断指南；反垄断执法机关具有反垄断执法权，但无权发布反垄断指南。

在实践运行中，我国反垄断委员会属于咨询议事机构，既不是国务院部委，也不是国务院直属事业单位，也不属于其他行政机关。这样，就出现咨询议事机构可以根据《反垄断法》的授权制定发布反垄断指南的情况。可是，《反垄断法》并未明确规定反垄断指南的法律地位。因而，反垄断委员会制定发布的反垄断指南似乎成了新生的另类，难以在已有的法律体系中找到一席之地。这也就导致了反垄断指南与其他法律法规之间的龃龉问题，尤其是反垄断指南与部门规章的紧张关系问题，也引起了反垄断指南的法律效力问题，使反垄断指南的法律地位十分尴尬。

(三)我国反垄断指南的尴尬法律地位根源于部门规制冲突

1.原三大反垄断执法机关的规制冲突

在我国，反垄断相关规制冲突由来已久。在我国颁布《反垄断法》之前，国家发展改革委、原国家工商总局、商务部分别对价格垄断、公用企业的滥用行为、外资并购事项具有规制权。在《反垄断法》制定过程中，三家执法机关竞相争夺该法草案的起草权，反垄断执法权争夺激烈。[11]实践中，各部门为了利益最大化纷纷制定自己的规章，将法律未明确的事项归入本部门管辖的范围，多头管理的情况严重。[12]因此，在我国反垄断法制定过程中，人们十分关注反垄断执法体制问题，但为了保证法律的实施，考虑到当时的可行性，兼顾前瞻性，⑦正式通过的《反垄断法》维持已有反垄断多元执法格局不变，同时设置反垄断委员会，由其承担组织、协调反垄断工作职责，并负责反垄断指南制定发布。

可见，我国反垄断指南除了要回应反垄断法的模糊性问题外，还承担着另一个十分重要的职能，即统一反垄断执法规则，协调、整合反垄断执法机关反垄断执法政策的职能。[13]殊不知，在《反垄断法》中直接植入“反垄断指南”条款虽具有实体合理性，但却与我国已有法律体系格格不入，从而引起了反垄断指南法律地位的尴尬，也引起了其与其他法律渊源关系的紧张。在过去十年间，原三大反垄断执法机关在执法规则中的博弈是十分明显的。例如，在知识产权许可反垄断指南的制定过程中，三家执法机关竞相起草指南草案，原国家工商总局起草至第七稿，甚至还出台部门规章，国家发展改革委也曾起草相关指南草案，其中两机构曾多次向社会公开征求意见。这表明，反垄断指南确实具有统一原三大反垄断执法机关执法规则的功能，但过程十分艰难。原国家工商总局在反垄断委员会正式公布知识产权许可领域的反垄断指南草案前公布相关部门规章，则进一步增加了反垄断指南与部门规章之间的紧张关系。但这也同时表明，反垄断指南对协调反垄断执法冲突十分重要。

因此，从历史看，我国赋予反垄断委员会反垄断指南制定发布权的深层次原因主要是原反垄断执法权配置存在“三驾马车”情况，国家发展改革委、原国家工商总局、商务部分别行使反垄断执法权，执法权冲突现象严重。而由反垄断委员会制定发布反垄断指南则可统一规则，协调执法冲突。不过，我国于2018年统一集中配置了反垄断执法权，因此原有的反垄断执法权冲突问题得到较大缓解。

2.竞争规制与产业规制的冲突

严格地说，竞争规制与产业规制的最终目标是统一的，只不过是二者组织产业发展的手段不同而已。但是，现实中竞争规制与产业规制常处于分割状态，竞争执法机关与产业规制机关分别设置，而非统一由一个机关进行规制。这就带来竞争规制与产业规制的冲突问题。在我国，诸多产业还处于垄断经营状态，产业规制部门多，规制冲突问题十分突出。这就需要一个机构进行协调。因此，我国反垄断委员会不仅是原三大反垄断执法机关之间的协调机构，也是反垄断执法机关与产业规制机关之间的协调机构。[14]这种协调不是简单的个案协调，而应主要依赖规则协调，反垄断指南就是这种协调规则。反垄断指南之所以具有协调规制冲突的功能，原因在于反垄断委员会的成员诸多来自产业规制机关，因此反垄断指南的制定过程也是协调规制冲突的过程。例如，反垄断委员会2017年公布的《关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》就是“委员会办公室在四家单位草案建议稿的基础上会同委员会专家咨询组研究提出”的，其中一家单位就是知识产权局。从中可以看出，起草反垄断指南的过程就是反垄断执法机关与产业规制机关之间的协调过程。

在2018年国家市场监管总局集中行使反垄断执法权后，反垄断执法机关与产业规制机关之间的协调问题依然突出。原因是，国家市场监管总局本身为国务院直属机构，而真正负责反垄断执法的仅是国家市场监管总局下设的反垄断局，因此反垄断局在执法中与一些产业规制机关尤其是有关国务院组成部门、国务院其他直属机构等的权力冲突不可避免且不易解决。所以，反垄断委员会今后仍然要发挥反垄断执法相关协调职能。这样，反垄断指南承担协调竞争规制与产业规制的功能未变。

综上可见，我国在引进反垄断指南这种“舶来品”时并未如同国外的做法一样将反垄断指南的制定发布权赋予反垄断执法机关，而是有意错位配置给反垄断委员会，其根本原因是我国一定经济发展条件下存在复杂的部门规制冲突。殊不知，这种做法又引起了反垄断指南的尴尬法律地位问题。

三、我国反垄断指南尴尬法律地位之化解：统一规制部门并不现实

化解因规制冲突而引起的规则地位冲突问题，解决思路无外乎两种。一种是直接整合规制机构，进而间接避免规则冲突。另一种则是，在维持多元执法格局不变的情况下，明确不同规则的法律地位，进而促进规制和谐。就我国而言，我国将原三大反垄断执法机关的相关权力并入一个反垄断执法机关，已经基本解决了不同反垄断执法机关的规制冲突问题，也在较大程度上减少了反垄断指南与多个反垄断执法机关相关规则的冲突。但是，期待在此基础上继续统一反垄断执法机关与产业规制机关，以解决规制冲突并解决反垄断指南的尴尬法律地位问题，目前在我国不大现实。

(一)多个规制部门并存有其合理性

我们知道，国民经济领域可以分为农业、工业、服务业、信息业等。在不同行业领域，产品要素存在差异性，因此产业规制需求也不同。例如，航空运输业涉及飞行安全等复杂问题，因此有必要设立专门的规制部门进行规制。有的是经营风险较大的行业，如金融业，其需要监管机构进行谨慎监管，以避免市场出现系统性风险。有的是资源稀缺性行业，例如石油、电力、天然气等行业，若不进行专门规制，将严重影响产业发展和人民生活。有些产业关系到人民的日常生活，例如铁路运输业和通讯业，若不进行专门规制，则对人民生活交往产生巨大影响。这样，多个规制部门并存就有其合理性。

而从规制方式看，还存在竞争规制与产业规制的差异。在一个国家的经济发展中，存在发展模式选择问题，要么实行竞争性经营模式，要么实行垄断经营模式，要么采取混合型经营模式。总体而言，许多国家对某些特殊行业实行垄断经营或部分环节实行垄断经营。之所以如此，主要是因为某些产业采取竞争性经营模式并无效率，而采取垄断经营模式更有效率。这样，竞争规制部门和产业规制部门就有了同时存在的理由。

从国外看，即使是发达国家，多个规制部门并存也十分常见。在美国，联邦通讯委员会、联邦航空局、联邦储备委员会、货币监理署、联邦存款保险公司、联邦能源委员会仍然负责着对电信、航空、金融、电力等行业的规制，而其反垄断执法则由司法部和联邦贸易委员会负责。在德国，除设有反垄断执法机关联邦卡特尔局外，还有联邦金融部、联邦经济事务与能源部、联邦数字与基础设施部等产业规制部门。在法国，除竞争局负责竞争规制外，还设有经济金融部、生态与内部转移部(负责公路、水路、铁路、航空和能源业的规制)等规制部门。在英国，除竞争与市场局负责反垄断执法外，还设有交通部，商业、能源和产业战略部，数字、文化、媒体和体育部，铁路公路办，金融行为局等产业规制部门。在加拿大，除竞争局负责竞争规制外，还设有民航运输安全局、产业关系委员会、广播电视电信委员会、交通部、金融部、国家能源委员会等产业规制部门。在日本，除公正交易委员会负责反垄断执法外，还设有金融服务局、金融省、经济贸易和工业省(负责能源管理)等产业规制机构。目前，只有欧盟、澳大利亚、新西兰等少数地区或国家实行由统一的规制机构同时负责竞争规制和产业规制的做法，包括对电力、天然气、石油、航空等行业领域的规制。

(二)当前我国统一规制部门并不现实

在我国，建立统一的规制机构并不现实。首先，多个规制部门并存也有我国经济发展阶段的因素。众所周知，我国尚处于社会主义初级阶段。我国诸多行业还主要采取由少数大型国有企业垄断经营的情况，以便于国家对关系国民经济命脉的行业领域进行控制。在这种情况下，产业规制机关还有存在的必要性。目前，我国的石油、铁路、电信、烟草等行业领域都是如此。这样看来，希望近期将我国的部分行业完全市场化的可能性不大。因此，有关产业规制机关的存在就是必然的。这样看来，若希望近期将反垄断委员会、反垄断执法机关和产业规制机关统一合并，可能性不大。

其次，统一规制部门也存在已有机构的阻力问题。原因在于，已有机构的人员、机构设置、资源配置已经十分明确，而设立新机构需要将原有机构人员进行重新组合，重新安排，因而阻力巨大。另外，整合规制机构也存在内部机构整合问题，其中也存在巨大成本，在资源调整方面也是如此。我国原三大反垄断执法机关的整合用了近十年的时间才完成就说明了这一点。因此，希望短期内统一整合反垄断委员会、反垄断执法机关和产业规制机关缺乏可能性。根据2018年的国务院机构改革方案，我国产业规制机关仍大量存在，目前主要有银保监会、证监会、交通运输部(含民航局、铁路局、邮政局)、发改委(含能源局)、工业和信息化部(含烟草专卖局)、广电总局和国资委等。在这些机构中，诸多产业规制机关虽然并入有关部委，但仍保持较大的独立性。其实，这就是行政部门改革阻力所致，因此很难将一些由来已久的产业规制机关真正融入有关部委。可见，面对目前我国如此庞大的产业规制机关构成体系，若希望完全统一合并至一个机构中，可想而知其中阻力巨大。这样看来，希望通过统一整合规制机关的方法以解决反垄断指南尴尬法律地位问题并不现实。

再次，我国短期内再次进行规制机构改革缺乏可能性。我们知道，2018年的国务院机构改革是我国以巨大的勇气和魄力进行的。这次改革的结果是，原三大反垄断执法机关即国家发展改革委、商务部和原工商总局的反垄断执法职能统一整合至国家市场监管总局，实现了我国反垄断执法权的统一，基本解决了原不同反垄断执法机关之间的执法冲突与真空问题。从宏观角度看，这次改革后的局面是反垄断委员会、反垄断执法机关和一些产业规制机关并存。也就是说，反垄断指南的制定发布权仍由反垄断委员会行使。因此，今后反垄断指南的尴尬法律地位问题主要是其与国家市场监管总局以及一些产业规制机关的规章规定相冲突问题。可是，期待短期内继续完全整合反垄断委员会、国家市场监管总局和诸多产业规制机关的可能性不大。原因是，根据我国宪法，国务院机构改革一般每隔五年由全国人大会议批准通过。况且，频繁整合规制机构对市场影响较大，若市场主体还未适应新的规制机构时又进行机构整合，会引起规制混乱。因此，近期我国再进行机构改革也不合时宜。即使进行再次整合，也是至少五年或十年后的事情。从目前看，反垄断委员会和反垄断执法机关整合的基础较好，但将我国的诸多产业规制机关再合并进来在今后的几十年内都缺乏可能性。

综上可见，我国反垄断指南的尴尬法律地位问题的根源在于部门规制冲突。我国虽已将原三大反垄断执法机关的权能并入一个新的反垄断执法机关，部分缓解了规制冲突问题，也间接地部分缓解了反垄断指南的尴尬法律地位问题。但是，期待当前在此基础上进一步统一整合反垄断执法机关与产业规制机关缺乏可能性，因此无法通过统一整合规制机关的方法化解反垄断指南的尴尬法律地位问题。这样说来，我们只能另辟蹊径。

四、我国反垄断指南尴尬法律地位之救赎：唯有采跨部门解释的方法

我国在移植反垄断指南制度过程中充分考虑了我国特殊国情，即我国经济社会发展还处于特殊历史时期，因此我国反垄断指南的法律地位也需要进行特别解释。

(一)明晰反垄断指南的法律地位是唯一方法

如前所述，解决法律规则的法律地位问题要么从制定发布主体角度解决，要么从法律规则本身入手，二者已经穷尽。在前一种方法无法实施时，只能采取后一种方法。这样看来，在反垄断指南与其他法律法规以及规范性文件的和谐化处理中，明晰化其各自法律地位是唯一方法。只有清晰化不同法律规则的法律地位，才能将整个法律体系构建为一个和谐的系统。有研究指出，一个健全的法律体系要做到内外和谐，其评价标准应包括适应性、系统性、层次性、公正性和可适用性等五个方面，而法律体系的层次性关注的是上下位阶的法律渊源之间、同一位阶不同法律部门的法律之间在相关内容方面是否存在一致性和融洽性的问题。[15]也就是说，和谐的法律体系的核心在于要理清不同规范性文件的法律地位，使之形成地位明晰、位阶分明的体系。

我们注意到，我国《立法法》已经构建了一个有序的法律体系，其中各种类型的法律法规的法律地位十分明确。因此，若有新的规范性文件类型出现，最为恰当的方法是在基本不改变现有法律法规的法律地位的同时，理清“新加入者”的法律地位。故此，在其他法律法规法律地位不变的情况下，最为经济的方法是通过解释或立法明确反垄断指南的法律地位。从这一角度看，明晰反垄断指南的法律地位是不二“法门”，或言之，改变其他法律法规的法律地位并不是合理方案。

(二)反垄断指南属于跨部门解释

在性质上，反垄断指南属于行政解释。根据1981年第五届全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》第三项决议，不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。而根据我国《反垄断法》，反垄断委员会负责“组织、指导、协调反垄断工作”，可见反垄断委员会虽然不享有行政执法权，但掌管反垄断法的有关事务。据此，反垄断委员会有法律解释权。更为重要的是，《反垄断法》第九条明确授权反垄断委员会制定发布反垄断指南。这表明，反垄断委员会属于基本法律明确授权的反垄断规则解释主体，因此有学者的研究把《关于相关市场界定的指南》归类于反垄断法解释。[16]由于反垄断委员会不可能归于立法机关和司法机关，自然其解释只能理解为行政解释。有研究明确指出，反垄断委员会作为一种高层次的国务院议事协调机构，根据《反垄断法》的规定获得了行政主体资格。[17]因此，将反垄断指南归为反垄断委员会对《反垄断法》适用问题的授权解释，既有概括性授权规定可推演，也有专门性授权规定之依据。

更为重要的是，反垄断指南具有跨部门解释的法律地位。原因是，反垄断委员会是跨部门的主体。反垄断委员会自成立以来，组成成员绝大多数为国务院相关部委负责人。从目前的反垄断委员会组成看，17名委员中有14名委员来自不同的部委局，分别为国家市场监管总局、国家发展改革委、工业和信息化部、财政部、交通运输部、国资委、统计局、银保监会、证监会、能源局、知识产权局、商务部、人民银行、司法部等。从中可以看出，反垄断委员会制定发布的反垄断指南体现了国务院多个部委局的意见，蕴含了多个部委局的规则制定发布权。不仅如此，我国反垄断委员会的主任以前由国务院副总理担任、目前由国务委员担任，并由国务院副秘书长担任一名副主任。因此，反垄断委员会制定发布的反垄断指南在某种程度上体现了国务院对多个部委局权力的综合考量，更使得反垄断指南具有跨部门性，而不是多个部门权力简单加权的产物。总之，反垄断指南可以按照超越单一国务院部门的跨部门解释进行理解。当然，反垄断指南的跨部门解释法律属性不同于有关部门的联合解释，后者是两个以上的部门以共同名义发布的解释。

(三)反垄断指南的法律地位高于单一部门规章或解释

按照权力理论，多个部委的权力聚合后形成的主体制定的规范性文件的法律地位应高于单一部委制定的规范性文件。因此，反垄断指南的法律地位应高于某个部委制定发布的部门规章，也高于某个部委发布的解释。因此，有分析指出，虽然反垄断指南不属于我国《立法法》所规定的任何一种法律规范形式，但由于其发布机构的权威性和内容的实用性，其实际影响力往往要大于同类的规章。[18]另外，值得说明的是，反垄断指南的制定依据是《反垄断法》这部基本法律，适用范围是统一的市场经济领域，制定程序目前也按照程序公开原则征求社会公众意见，因此总体上并不比某个部委制定发布的部门规章或部门解释逊色。因此，综合而论，反垄断指南的制定发布主体的权力来源高于部门规章或部门解释的权力来源，所以反垄断指南的法律地位要高于后两类。因此，反垄断执法机关和产业规制机关需根据反垄断指南处理案件，二者制定发布的规范性文件也不得突破反垄断指南的规定。

也许有人会质疑，反垄断指南作为跨部门解释似乎属于非正式法律渊源，而部门规章属于正式法律渊源，为何非正式法律渊源的法律地位能高于正式法律渊源？其实，根据前述《关于加强法律解释工作的决议》，行政解释与立法解释、司法解释一样，属于正式解释，具有法律效力，[19]反垄断指南既然属于行政解释，自然具有法律效力。尽管反垄断指南对市场主体仅有指导作用，但对反垄断执法机关和其他相关执法机关具有法律约束力，这也是我国《反垄断法》授权反垄断委员会制定发布反垄断指南的初衷。另外，从反垄断指南是《反垄断法》这一基本法律明确规定的范畴角度看，反垄断指南并不完全属于非正式法律渊源，而属于特殊的正式法律渊源。更为重要的是，从实践理性看，反垄断指南旨在阐明反垄断执法机关的执法原则、执法倾向及执法推理方法，是反垄断执法机关实施反垄断法的实践规则。其中的特殊之处在于，反垄断执法机关将其内部规则以反垄断指南的形式公布于众。在内容上，反垄断指南主要是反垄断执法机关基于执法经验而作出的反垄断法具体适用分析，因此其不大可能在未来的反垄断执法中偏离反垄断指南。此外，反垄断指南的公布对反垄断执法机关也有约束力，使得反垄断执法机关不能偏离指南开展反垄断执法。总之，反垄断指南具有实践规则的性质，属于更为具体的反垄断法律渊源，具有正式法律渊源的属性，是实践运行中的反垄断“活法”，在反垄断法实施中具有实际法律效力。如在欧盟，尽管反垄断指南不能被认为是法律规则，但是其形成了实践规则，如果没有与对等原则相一致的理由，欧盟委员会不能在个案中偏离它。⑧在Coats Holdings一案中，经营者提出的第五个诉讼请求是，欧盟委员会不正确地适用了《罚款确定方法指南》，法院经审理后认为，欧盟委员会并未偏离该指南进行处罚。⑨这实际上表明，欧盟委员会发布的指南对其具有法律约束力。但是，可能的情况是，一些反垄断指南本身并不作明确性的指引，常常采用“可能”“难以”“越可能”“越高”“越强”“越少”“越小”等不确定性的术语进行分析。在这种情况下，反垄断执法机关受到该类规则的限制就较小。不过，反垄断指南的确定性越低，其指引性越弱，价值越小。因此，反垄断指南总体上仍需具有较大的明确性，彰显其指引性，并因此体现正式法律渊源的特征。而从部门规章的角度看，理论上规章可分为实体性规章、程序性规章和解释性规章，而目前我国的规章实际上多为解释性规章，属于细化法律、行政法规的规定，属于行政解释的范畴。[20]我国《立法法》第八十条已明确规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，其他情形的部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。从这个角度看，我国部门规章更多属于行政解释。比较而言，反垄断指南的解释方式与部门规章的解释方式不同，前者更具体而灵活，后者则更抽象而确定，但二者都是关于法律适用问题的规范性文件。而根据国务院《规章制定程序条例》第三十三条，国务院部门对部门规章的解释同部门规章具有同等效力。有研究据此认为，制定主体对自己制定的法律文件的解释属于制定解释，其他情形属于应用解释，制定解释的地位高于应用解释。[21]但这也仅仅限于行政诉讼的情形，在其他情形并非如此。既然如此，我们就不能一概而论地从正式与否的角度处理反垄断指南与部门规章的关系。综合而言，判断反垄断指南与某部部门规章、部门解释的法律地位关系问题，总体上还是应按照规则制定主体的权力来分析。这也符合当前我国反垄断指南制度的构建国情。

(四)反垄断指南对法院无约束力

另一个问题是，反垄断指南对法院是否有约束力？根据最高人民法院2009年《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释[2009]14号)和《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法[2004]96号)， 一般情况下，经审查认定为合法有效的，行政解释可以作为裁判说理的依据,而在行政诉讼案件中法律效力同于部门规章的行政解释属于参照的范围。也就是说，在民事诉讼和刑事诉讼中，行政解释仅仅属于可以作为裁判说理的依据。据此，反垄断指南作为跨部门解释，其在民事诉讼和刑事诉讼中对法院无约束力，在行政诉讼中作为法院参照的依据为宜。在发达国家地区，反垄断指南对法院没有约束力，⑩但对法院具有帮助作用。因此，反垄断指南总体而言对法院主要起指引作用。但是，这不影响法院在司法审判中将反垄断指南作为一种“规则事实”而加以引用。

综上，在不改变我国已有法律渊源地位的前提下，将反垄断指南归入恰当的位置，理顺了反垄断指南与部门规章的关系。自然地，反垄断指南与其他法律渊源的关系也能依据《立法法》等予以理清，其法律效力问题也迎刃而解。

五、结语

反垄断指南制度在主要发达国家和地区较为成熟，其本是反垄断执法机关的反垄断法实施解释，但我国囿于特殊国情，在制度移植时提高了反垄断指南的法律地位，并授权由国务院多个部委局负责人组成的反垄断委员会制定发布指南，乃是不得已而为之的选择。因此，我国反垄断指南在当前及今后一段时期内的特殊法律地位具有过渡性的性质，只能以跨部门解释来进行定位。

从未来看，当我国市场经济发展到一定阶段，竞争政策与产业政策的冲突得到充分消解，竞争规制是主要手段，产业规制的内容大大减少，甚至一些产业规制机关并入竞争规制机关，那时反垄断委员会必将与国家市场监管总局合并。那样，统一后的竞争执法机关既是部门规章制定主体，又是反垄断指南发布主体。那时，反垄断指南就属于单一部门解释：可能属于对部门规章的制定解释，法律地位同于规章；也可能属于应用解释，法律地位略低于部门规章，但限于行政诉讼案件的情形。反垄断指南与反垄断规章的区别在于，前者主要旨在向市场主体提供反垄断法实施指导，内容较为灵活，后者涉及对有关法律和行政法规的细化规定，更多地涉及细化权利、义务、责任的规范，内容较为确定。这样看来，反垄断规章理应比反垄断指南更抽象，反垄断指南比反垄断规章更详细具体为宜。反垄断指南通常以交流性语言阐述反垄断法实施中的某一问题，旨在解释反垄断法的具体适用问题，一般不采条目式规定的做法，常分段式解释说明，或分章式阐明澄清，或以图表清单进行解释，有的还附加问答甚至案例进行指导，形式不拘一格，内容详尽具体。因此，在未来的某个时期，我国反垄断指南应同主要发达国家地区的反垄断指南一样，成为反垄断执法机关制定发布的解释性规则。当然，由同一个主体发布反垄断规章与反垄断指南，两类规则冲突的可能性不大。此外，那时反垄断指南与其他部门规章发生冲突的可能性也不大，因为竞争规制已经深入人心，个别产业规制也不大可能影响竞争规制。即使有不一致的情况，规制机关可有效协调之，必要时可由国务院依法处理。

因此，在远期，反垄断指南的法律地位仍要与主要发达国家地区的做法一致。因而，当我国市场经济发展到一定阶段时，反垄断指南理应归入其应有的最恰当的法律位阶。到了那个时期，竞争规制将是主要的市场规制手段，规制冲突将不是主要问题，市场规制体系将十分和谐。从这一角度看，我国反垄断委员会行使反垄断指南制定发布权属于特殊时期的产物，具有过渡性。当然，这还有很长的路要走。

注释：

① 参见广东省高级人民法院(2011)粤高法民三初字第2号民事判决书。

② 参见上海市高级人民法院(2012)沪高民三(知)终字第63号民事判决书。

③ 参见湖南省高级人民法院(2012)湘高法民三终字第22号民事判决书。

④ 笔者以案由“垄断纠纷”和全文字段“关于相关市场界定的指南”在北大法宝“案例和裁判文书”数据库(http://www.pkulaw.cn/case/adv)中检索到121个案件，访问日期：2018年9月8日。

⑤ 参见最高人民法院(2013)民三终字第4号民事判决书。

⑥ 参见上海市高级人民法院(2012)沪高民三(知)终字第63号民事判决书。

⑦ 参见2006年6月24日曹康泰在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上所作《关于<中华人民共和国反垄断法(草案)>的说明》。

⑧ See Case C-397/03 P Archer Daniels Midlandand Archer Daniels Midland Ingredients v Commission [2006]ECR I-4429, para.91.

⑨ See Case T-439/07 Coats Holdings Ltd v European Commission，ECLI:EU:T:2012:320,paras.177,191.

⑩ 例如，欧盟委员会2004年《横向合并审查指南》第7段就清晰地说明了这一点。See EU Commission, Guidelines on the Assessment of Horizontal Mergers under the Council Regulation on the Control of Concentrations between Undertakings(2004/C 31/03),para.7.