论《海商法》第248条“船舶失踪”与《民法总则》第46条“宣告死亡”*

何丽新

(厦门大学法学院，福建 厦门 361005)

海商法是民法的特别法，海商法基本概念都是借助民法而形成，海商法本身没有提供统一的规则来调整“海上合同”、“海上侵权”。[1]P66没有民法理论和民法制度的支撑，海商法缺乏统一的理念与范式，封锁在海商法自体性的空间，可能成为无本之木，无源之水。我国《民法总则》的颁布实施，不可避免地对海商法产生重大影响，以海商法的“船舶失踪”与民法的“宣告死亡”为例，民法制度的发展，关乎海商法制度的变革。

一、《海商法》第248条下的“船舶失踪”

我国《海商法》对船舶失踪没有作出明确的界定，仅在第十二章“海上保险合同”第248条规定：“船舶在合理时间内未从被获知最后消息的地点抵达目的地，除合同另有约定外，满两个月后仍没有获知其消息的，为船舶失踪。船舶失踪视为实际全损”。这是通过船舶保险的赔付形式对船舶失踪作出规定。船舶保险标的的损失分为全部损失和部分损失，全部损失又有实际全损和推定全损之分。实际全损一般是指被保险船舶在形态上的彻底消灭或毁灭。根据《海商法》第245条规定，保险标的发生保险事故后灭失，或者受到严重损坏完全失去原有形体、效用，或者不能再归被保险人所拥有的，为实际全损。而船舶失踪，虽然在物理形态上并没有彻底毁灭，但在被保险船舶失去踪迹达到规定的期限内，未能被获知其消息，被保险人不可避免地丧失保险标的，失去对船舶的占有、使用、收益和处分的可能性，保险人按照实际全损予以赔偿。[2]P410

但关于船舶失踪，是作为实际全损还是推定全损，各国法律规定不统一。英国《1906年海上保险法》第58条规定，船舶航海失踪，经过合理的时间没有音信，即视为实际全损。而日本《商法》第四编“海商”第834条则将船舶失踪作为推定全损。[3]P56这里的“推定全损”是指保险标的物在航海过程中遭遇承保危险，由于实际全损不可避免，或者保险标的物的保全或修复、救助费用将超过被保全的价值，推定保险标的物全损。船舶失踪，客观而言，并非是船舶在物理意义上失去形体、效用，但在法律上可以体现为船舶所有权的消灭。船舶失踪，船舶所有权人在相当长的期间内无法行使其所有权能，因此，船舶失踪超过法定期限而船舶所有人未申请注销登记，此种行为被视为放弃了船舶的所有权。[2]P25在保险事故发生时，船舶失踪可以被认为被保险人已无可弥补地丧失了投保船舶。我国《海商法》第248条从有利于被保险人出发，推定船舶在因海上灾难事故的发生“失踪”而受损的情况下，按实际全损处理，不要求被保险人基于船舶失踪认定为推定全损而委付保险标的物。[4]P100因此，船舶的推定全损是以法律拟制的方法对船舶实际上并未全损或是否全损不明确，将其视为船舶遭受全部损失的情形。当船舶发生推定全损时，被保险人选择向保险人发出将保险标的上的全部利益转移给保险人的意图，即委付，保险人接受委付后，按照实际全损的保险金额进行赔付。而船舶失踪，被保险人因其失踪原因不明，难以证明是因保险事故所引起，或者即使能够证明，也需要等待很长时间才能向保险人证明全损，此本属于“推定全损”的情形，但基于被保险人权益的保护，《海商法》第248条规定，在船舶失踪下，被保险人无须向保险人委付被保险船舶，保险人直接以实际全损的保险金额予以赔付。与此同时，早在1986年的中国人民保险公司“船舶保险条款”第10条“索赔和赔偿”就规定，从被保险船舶在预计到达目的港之日起，超过两个月尚未得到其行踪消息，则可以视为发生实际全损，保险人按保险金额赔偿。2009年修订的“远洋船舶保险条款”第10条继续保留此规定。因此，综合我国《海商法》和“船舶保险条款”的相关规定，船舶失踪是基于被保险人的利益出发，在船舶所有人作为被保险人因船舶失去音讯而导致丧失对船舶的所有权的权能达到合理期限的，保险人按照实际全损予以保险赔付的情形。

但是，船舶失踪为什么以满两个月作为其拟制实际全损的期限？从我国《海商法》第248条的相关规定分析，无法得出相应的理由。而从船舶失踪视为船舶实际全损，船舶全损产生船舶所有权消灭的路径进行探究，可窥一斑。我国《海商法》并没有就船舶所有权的消灭事由作出明确的规定，但从《船舶登记条例》 第40条规定，船舶灭失(含船舶拆解、船舶沉没)和船舶失踪，船舶所有人应当自船舶灭失(含船舶拆解、船舶沉没)或者船舶失踪之日起3个月内持船舶所有权登记证书、船舶国籍证书和有关船舶灭失(含船舶拆解、船舶沉没)、船舶失踪的证明文件，到船籍港船舶登记机关办理注销登记。就此，《船舶登记条例》下的船舶失踪以3个月为届满期限而消灭船舶所有权，而《海商法》第248条和相关的“船舶保险条款”则以2个月作为“视为实际全损”的期限，两者出现“时间期限”的矛盾和冲突。此类问题，在我国台湾地区的“海商法”和“船舶登记法”亦同样出现，台湾地区“海商法”第143条规定，被保险船舶在船舶行踪不明已逾二个月时，得委付之。而“船舶登记法”第54条将船舶行踪不明经过六个月作为船舶所有权绝对消灭的原因。笔者分析，船舶失踪多长时间才能视为实际全损，是立法价值取向的问题。就船舶所有人作为被保险人的利益而言，尽快赔付船舶失踪所造成的损失使得船舶所有人恢复到未发生保险事故之前的状态，是被保险人进行船舶保险的目的所在，因此，在“以被保险人为中心”的船舶保险中，尽量缩短船舶失踪视为实际全损的时间界限，以2个月为合理时间。但是，从法律体系解释，船舶失踪视为实际全损的法理基础在于船舶失踪而导致船舶所有人客观丧失对船舶的所有权能，因此理论上应以《船舶登记条例》所界定的船舶失踪3个月导致船舶所有权消灭作为“视为实际全损”的前提。上述“2个月”和“3个月”的矛盾，必然引发法律适用的冲突。即使从保险合同的意思自治出发，船舶所有人作为被保险人可以与保险人协商约定船舶保险条款时，也必须在《船舶登记条例》所规定的“3个月”内。为此，笔者建议，《海商法》第248条所规定的船舶失踪视为实际全损的时间应修改为“3个月”。

二、《民法通则》第23条下的“宣告死亡”

宣告死亡是自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，法院依照法定程序宣告其死亡的制度。因自然人长期下落不明，会导致其相关的人身关系和财产关系处于不确定状态，宣告死亡对消除民事法律关系的不稳定状态，保护被宣告死亡者的近亲属等利害关系人的合法权益，维持正常的民事秩序，具有重要的意义。但宣告死亡是一种法律上的拟制，并非实质性地解决公民在客观事实上是仍然生存还是已经死亡的问题。我国《民法通则》第23条以公民下落不明满四年的或因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的，作为申请宣告死亡的时间。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》(下称：《民法通则司法解释》)第26条则规定，下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。但各国对如何界定“下落不明”，存在不同的规定。《法国民法典》第112条是“停止在其住所或临时住所出现”；《瑞士民法典》第35条是以“无任何陈报”；《日本民法典》第38条是以“生命不明”。我国《民法通则司法解释》则以“最后居住地没有音讯”为识别“下落不明”的依据，强调的是“没有音讯”而难有返回的预期或希望，并非针对生命的迹象。同时，《民法通则》针对“意外事故”作出不同于一般性“下落不明”的规定，基于“意外事故”死亡的可能性比一般的情形要大得多，以“从事故发生之日起满二年”作为申请宣告死亡的特殊期间。但何谓意外事故的形式，《民法通则》和《民法通则的司法解释》均没有作出明确的规定。

自然人死亡后，会产生婚姻终止和财产继承等一系列的法律后果。我国《民法通则》并未明确规定宣告死亡所产生的具体效力，《民法通则的司法解释》仅规定了被宣告死亡者的婚姻关系及子女收养等问题，没有涉及其他的法律后果。从理论上讲，宣告死亡制度本身目的就在于解决“下落不明”的自然人所遗留的重要法律关系悬而未决的不稳定状态，使得相关利害关系人的利益和社会生活秩序得以保障。因此，自然人被宣告死亡，基于其被拟制已经死亡的事实，发生与自然死亡相同或几近相同的法律效果。虽然各国立法对被宣告死亡的自然人的法律人格是否消灭，存在不同的规定。[5]有观点认为，宣告死亡并非为了绝对地消灭或剥夺被宣告死亡人的主体资格，而在于结束以被宣告死亡人原住所地为中心的民事法律关系。[6]P111但理论界达成共识的是，法院有关宣告死亡的判决具有绝对性，不仅对宣告死亡的当事人具有效力，而且对一切人皆发生效力，任何人均得援引之。[7]P97基此，自然人下落不明的，因可归责于某责任方的侵权或违约造成，下落不明者的近亲属因此遭受财产上或非财产上的不利或损害，下落不明者被宣告死亡的近亲属产生对相关责任方的伤亡赔偿请求权，这也是宣告死亡的法律后果之一。[8]

三、船舶失踪下“物”的全损与“人”宣告死亡的时间冲突

发生重大海难事故时，不仅船舶失踪，而且通常也导致船员或旅客等船上人员因船舶失踪而同时失踪，但《海商法》第248条将船舶失踪视为实际全损的时间为2个月，而《民法通则》第23条将意外事故而失踪的人员宣告死亡的申请时间为二年， 这就产生船舶失踪的“物”的全损与“人”的宣告死亡的时间冲突。在海难事故中，船舶所有人虽因船舶失踪而失去对“失踪船舶”的所有权能，但此并不必然免除其对船上人员伤亡的损害赔偿责任。船上人员失踪，经过利害关系人宣告死亡后，被宣告死亡的船上人员的近亲属有要求海难事故的责任方承担人身伤亡赔偿责任的权利，而海难事故的责任方又多是船方(船舶所有人或船舶承租人)，船方因船舶失踪而获得实际全损的保险赔偿仅是短短的二个月，而船上人员因海难事故属于意外事故而被申请宣告死亡的，人民法院受理申请后应进行公告，人民法院的公告时间至少经过3个月，这样，申请宣告死亡而最后获得判决的时间至少需要2年3个月。这时的海难事故责任方可能已转移财产或逃之夭夭。这种法定期限的冲突导致失踪者的近亲属的受损权益无法得到及时救济，也会因为证据的磨灭而影响到索赔成功的可能性。因此，在司法实践中，船舶失踪下的船上人员的死亡并非是按照宣告死亡的特别程序进行。有的在船舶失踪后，对于与船舶失踪同样下落不明的船上人员直接根据海事调查机关就船舶失踪的证明到当地派出所注销户口，以达到证明这些人员死亡的效力；有的以渔港等机构出具的事故调查报告，直接认定死亡的效力。

但是，以公安机关出具的户籍注销证明作为推定死亡的直接依据，并不充分。《中华人民共和国户口登记条例》第8条规定公安机关应查明有关死亡的事实后才能进行死亡登记。船舶失踪是否必然意味着船上人员同时死亡？进而公安机关就此是否有权直接作出死亡户籍注销登记？ 根据《民事诉讼法》第184条的规定：“公民下落不明满四年，或者因意外事故下落不明满二年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。申请书应当写明下落不明的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明”。由此说明，公安机关的证明是宣告死亡的证明文件，并非是由公安机关不经过宣告死亡的程序而直接推定死亡，更无法通过公安机关直接注销户口而达到宣告死亡的法律效果。

另者，海事、渔港管理机关调查海难事故的目的在于查找事发原因，作出认定事故调查的结论。《海上交通安全法》第九章“交通事故的调查处理”第43条规定：“船舶、设施发生的交通事故，由主管机关查明原因，判明责任”。 因此，海事和渔港管理机关通过现场勘验、查询证人、提取证据等等一系列过程获取信息，分析认定事实，查找事发原因，并根据对海上事故的调查，作出《海上事故调查报告书》，以此查明事故发生的原因，判明相关当事人的责任。从性质上看，海上事故的调查属于行政调查范畴；从调查启动的时机分析，该调查属于事后调查的类型，其调查结论相当于一种鉴定行为，可以作为司法诉讼中的证据予以使用，从而为追究相关责任人的法律责任提供依据。但无论如何，调查结论无法产生判定当事人实体性权利的效力，海事、渔港机关做出调查结论，其本身不是具体行政行为，更不可能直接依据调查结论而作出具有船上人员宣告死亡效力的判定。

因此，由于《海商法》和《民法通则》相关规定的矛盾，导致司法实践中无法合理地解决船舶失踪与船上人员宣告死亡的时间冲突。在涉及船舶失踪而导致船上人身伤亡赔偿纠纷的海事案件审理中，对于宣告死亡是否是前置程序，根据个案的具体情况，分别对待，司法并不统一。[9]有学者提出，船舶失踪，说明船上人员的生存处于相当可疑的状态。宣告死亡是因不知其下落而做出死亡的推定，死亡宣告与“下落不明”相联系，若存在客观的证据证明船上人员确已死亡，就不存在生死不明，也没有必要再宣告死亡，可以直接认定死亡，从而直接裁判责任人承担船上人员死亡的损害赔偿责任。也就是说，有关宣告死亡的民事责任的承担不以宣告死亡为前置条件，人民法院可以根据利害关系人的申请和有关事实进行裁判，若宣告死亡者重新出现，民事责任承担者可以要求利害关系人返还不当得利。[10]但是，宣告死亡是特别程序，是法定程序。宣告死亡应具备一定的条件，除了自然人下落不明达到法定期间且利害关系人提出宣告死亡的申请外，还必须由法院依照法定程序作出死亡宣告的判决。[11]因此，只有满足实体条件和程序条件，才能达到宣告死亡的法律效力。任何自然人的民事权利能力和民事行为能力是国家法律赋予的，除法律规定的情况和依法定程序外，不得予以剥夺和限制。若船舶失踪后，船上人员就由公安机关或海上事故调查机关直接作出死亡的认定，这无疑是对生死不明的失踪人的人身权益的剥夺，而法院在没有经过宣告死亡的前置程序下，直接认定海难事故的责任人必须承担“被认定死亡者”的人身伤亡赔偿责任，更是裁判枉法。

四、《民法总则》第46条对船舶失踪的适用

在《海商法》和《民法通则》就“物”的实际全损与“人”的宣告死亡发生推定或拟制的时间冲突之时，船舶失踪引发的船上人员伤亡赔偿请求权的救济处于无法可依的乱象之中，《民法总则》对宣告死亡制度的修订则提供了有效路径，第46条规定：因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，申请宣告死亡不受二年时间限制。那船舶失踪后的船上人员宣告死亡，如何适用该条款的规定？

1.船舶失踪与意外事件。《民法总则》出台后，针对第46条的规定，司法界认为：在汶川大地震、天津大爆炸、海难事故、登山雪崩、沙漠风暴等情形下，经有关机关(公安机关、安监部门、海事部门、消防救援部门、民政部门等)证明该自然人不可能生存的，利害关系人申请宣告死亡不受二年的限制。[12]P89因此，地震、海难事故、风暴等属于该条款的“意外事件”。民法上的“意外事件”可界定为某行为在客观上造成了损害结果，且损害结果的发生是由于不可预见的原因引起的事件。船舶失踪是因不可预见的海难事故导致船舶失去最后的音讯，船舶失踪构成意外事件。①但值得说明的是，民法上的意外事件并非均属于海商法的“不可归责事由”，船舶失踪虽构成“不可预见”的意外事件，但并非完全的“不可避免或不可克服”，有关船方仍就船舶失踪存在对船上人员的伤亡赔偿责任。

船舶失踪后，对船上人员申请宣告死亡是否不受二年的限制？宣告死亡的基点在于失踪人生死不明而有极大可能已经死亡，生死不明是构成宣告死亡的前提。在船舶失踪构成意外事件中，船员等船上人员在该事件中一并“失踪”，依照该意外事件发生的情形已经能够以“优势证据”确定船上人员已经死亡，就没有必要经过较为漫长的二年时限加以申请宣告其死亡。因此，《民法总则》第46条的上述规定，为空难、海难等意外事件中事故遇难者的宣告死亡的申请时间作出例外的规定，有利于尽快处理意外事件的善后问题，保护生存者的合法权益，达到尽速稳定遇难者人身关系和财产关系所构建的社会秩序。但值得说明的是，“不受二年的限制”是指宣告死亡的申请时间，其内含着船上人员宣告死亡的程序仍应依法进行，不能在船舶失踪后未经宣告死亡程序而直接认定船上人员死亡。

同时，依据最高人民法院《民法通则司法解释》第29条的规定，宣告失踪不是宣告死亡的必须程序，利害关系人可以就意外事件下落不明者不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。船舶失踪，《海商法》第248条直接规定视为船舶实际全损予以保险赔付，亦没有经过财产“失踪”的认定。因此，在船舶失踪构成民法的“意外事件”，在有关机关证明船上人员不可能生存的情况下，亦不需要通过宣告失踪而再宣告死亡，可直接申请进入宣告死亡的程序。

2.利害关系人的界定。宣告死亡是经利害关系人的申请，由人民法院裁判宣告死亡的，因此，如无利害关系人申请，人民法院不得主动进行宣告死亡。利害关系人既可以单独申请，也可以同时申请。在利害关系人申请下，理论界对同样是利害关系人是否应有顺序之分存在争议。有的学者认为：前一顺序不申请的，后一顺序的不得申请；有的学者认为，应赋予平等的申请权，对顺位不应存在限制。[13]P94《民法通则》虽然没有具体规定利害关系人的范围和顺位，但最高人民法院 《民法通则司法解释》第25条规定了宣告死亡的利害关系人及其顺序：(1)配偶；(2)父母、子女：(3)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；(4)其他有民事权利义务关系的人。由于《民法总则》颁布实施后，《民法通则》并没有废除，因此，在《民法总则》没有作出不同规定的情形下，这些人员被宣告死亡的利害关系人及其顺位可以按照《民法通则司法解释》第25条的规定加以确定。但针对同一顺序的利害关系人，理论上并无优先次序，依据《民法总则》第47条的规定，对同一自然人，部分利害关系人申请宣告死亡，部分利害关系人申请宣告失踪的，只要符合宣告死亡条件的，人民法院应当宣告死亡。由于宣告死亡的法律效力强于宣告失踪，对同一自然人，不同利害关系人就申请宣告死亡或宣告失踪而发生意见相左的，如果符合宣告死亡的条件，人民法院应作出死亡宣告，以利于更好地解决当事人之间的纠纷。[14]P132

同时，由于《民法总则》没有明确界定何谓“利害关系人”，理论界存在不同的理解。从文义解释， 利害关系人是与被宣告死亡者存在民事权利义务关系的人，就此，《民法通则司法解释》所规定的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母外祖父母、孙子女外孙子女等应理解为“存在民事权利义务关系的人”。至于“其他有民事权利义务关系人”，有的学者认为包括失踪人的继承人、受遗赠人、法定代理人、因失踪人死亡而受领保险金之人、不动产共有人；失踪人的债权人及应为失踪人继承人的债权人，依继承而其债务人之财产可增加之时，亦为利害关系人。[7]P96在船舶失踪中，与船舶失踪同时失踪而导致被宣告死亡的人员通常是船员或船上旅客。与船员或船上旅客具有民事权利义务关系的人都属于利害关系人的范围。

那么，在海难事故中，船东是否是利害关系人？船东与船员之间存在劳动合同关系，船东与旅客之间存在运送合同关系，这些合同关系是否属于《民法通则司法解释》第25条所言的“其他有民事权利义务关系的人”？笔者认为，船员作为劳动力的所有者与劳动力使用者的船东签订劳动合同，彼此存在权利义务关系。船东因船舶不适航而导致船员人身伤亡的，应承担损害赔偿责任。同时，船东无论作为与船上旅客建立海上运输合同的缔约承运人还是受转委托从事海上旅客运送的实际承运人，都负有将旅客安全运送到目的港的义务。在船上旅客及其行李的运送期间，由于承运人或其受雇人、代理人在受雇或受委托范围内的过失引起的事故，造成旅客人身伤亡的，承运人应承担赔偿责任。因此，包括船员和船上旅客在内的船上人员都与船东存在合同关系，船东应属于利害关系人范畴。但值得的注意的是，根据《民法通则司法解释》第25条的规定，申请宣告死亡的利害关系人有顺位之分的，当存在先顺位人时，在后顺位人即无申请权。因此，顺位在前的利害关系人如船员的近亲属如果不同意提出宣告死亡的申请，顺位在后的利害关系人如船东就无法提出申请或提出的申请不会得到法院的支持。

海事和渔港部门在船舶失踪的海难事故调查过程中能否作为宣告死亡的利害关系人？海事和渔港部门是海难事故的调查机关，其对船舶失踪的发生原因进行调查，其调查结论可以作为船舶失踪后的船上人员宣告死亡不受二年时间的限制的证明，但《民法总则》第46条的规定，即使“有关机关证明该自然人不可能生存的”，仍然需要“利害关系人”的申请才能启动宣告死亡。因此，海事和渔港部门不能直接取代“利害关系人”。同时，我国民法长期秉承私法自治，国家公权力并不主动介入宣告死亡制度，失踪者的利害关系人不启动宣告死亡程序的，宣告死亡无法推定，人民法院不能依据职权进行死亡宣告。那么，检察机关能否申请宣告死亡？借鉴其他国家或地区的立法，如《法国民法典》第132条规定，监护法官得应利害关系人或检察院的请求，确认为推定失踪，或民事法院应一切利害方面或检察院的请求，宣告失踪。我国台湾地区也考虑到社会公共利益的需求，在“民法”第8条规定：“失踪人失踪满7年后，法院得因利害关系人或检察官之声请，为死亡之宣告”。因此，在关乎国家利益和他人利益的情况下，即使有关利害关系人不申请宣告死亡的，也应赋予检察院享有宣告失踪人死亡的申请权。但国家公权力对私权利的干预，应存在必要的限制条件。因此，启动检察院作为“利害关系人”也应存在一定的限制，检察院不能主动依职权宣告失踪人死亡，只有在没有法定申请主体或者主体均不申请并且不申请而会给国家、集体造成严重损害的情形下，方可由检察机关申请。[5]P84-99

3.二年时限的突破。各国民法均规定失踪人达到合理期间，才能宣告死亡。我国《民法通则》就此区分一般情形的“下落不明”的四年和特别情形的“意外事故”的二年，但仅概括地规定因意外事故引起的宣告死亡期间为二年，不再进一步区分意外事故的具体类型。基于在海难、空难等特殊情形下人员死亡的可能性加大，我国《民事诉讼法》第184条率先作出突破性的规定，在某些特殊情形下，在事故结束后由事故抢救、调查机关出具证明材料的，不必要受到二年的限制。同时，《民事诉讼法》第185条对特殊情形下的宣告死亡的公告期亦作出规定，因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。就此，《民事诉讼法》从程序法突破了《民法通则》就意外事故的二年时限的规定，此又造成实体法与程序法的相关规定不一致。

上文所言，我国《民法通则》仅以“下落不明”的失踪时间作为推定失踪人死亡的根据。但“下落不明”与“生死不明”存在一定的区别，只有“下落不明”达到极有可能死亡(生死不明)的程度，才能发生宣告死亡，因此，宣告死亡的条件应当比“下落不明”而宣告失踪的条件严格。但在意外事件下落不明的情况下，其生存的可能性相对较小，《民法总则》第46条对意外事件下的宣告死亡作出例外的规定，该规定并不是在一般情形的“下落不明”和特殊情形的“意外事件的下落不明”增加第三种情形，而是直接就“意外事件下落不明的，经有关机关证明”进入申请宣告死亡的程序，不受二年的限制，即在因意外事件而达到死亡不容置疑的程度下，可以不受下落不明二年的限制。二年时限的突破是对生死不明的程度作出推定性的规定。但《民法总则》对二年时限的突破，仅是针对申请宣告死亡的时间，而并非是直接认定死亡，无须适用宣告死亡程序。即使是意外事故，经有关机关的证明可以认定其死亡的，仍有必要通过申请启动宣告死亡程序，经过宣告死亡的程序才能发生死亡的法律后果。二年时限的突破，有利于在船舶失踪的情况下，物的“视为实际全损”与人的“宣告死亡”的两者时限合理协调，“船舶失踪”本身可以依照《海商法》第248条所规定的“二个月”时间“视为实际全损”而予以保险赔付，船上人员的死亡亦可以不受二年的时间限制，在海事、渔港等有关事故调查机关证明后尽速进入宣告死亡程序，以保障船上人员的死亡赔偿救济落到实处。

4.死亡时间的确定。宣告死亡者的死亡时间是法律事实的分界点，是引发死亡法律后果的重要时间节点。宣告失踪的，仅发生失踪人的财产代管和债权债务结算的后果，而宣告死亡的，则涉及到财产继承和婚姻关系的终止等严重的法律后果。死亡日期的确立，为被宣告死亡者退出原所涉的民事法律关系创造条件，使得被宣告死亡者的人身关系和财产关系发生重大变化。但是，宣告死亡并不是当然地消灭被宣告死亡人的民事主体资格。[15]P71该自然人被宣告死亡但是并未死亡的，不影响其在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力，其在其他地方生活而发生的民事法律行为不受宣告死亡判决书的约束。

对于宣告死亡时间的认定，《民法通则》没有明确规定宣告死亡程序中死亡时间的确立方式。最高人民法院《民法通则司法解释》第36条规定，将宣告死亡的判决做出之日视为被宣告死亡之人的死亡日期。而《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第1条2款则规定，失踪人被宣告死亡的，以法院判决确定的失踪人的死亡日期为继承开始的时间。由此，法院应在宣告死亡的判决中确定失踪人的死亡日期，若没有在判决中明确死亡时间的，被宣告死亡者的财产继承时间无从开始。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释三》第24条第2款则存在不同规定，被保险人被宣告死亡之日在保险责任期间之外，但有证据证明下落不明之日在保险责任期间之内，当事人要求保险人按照保险合同约定，给付保险金的，人民法院应予以支持。由于被保险人死亡是保险人承担保险责任的前提条件，而被保险人下落不明之日与宣告死亡之日之间存在一定的时间差，《保险法司法解释三》的上述规定使得期限较短的意外伤害保险合同中，保护保险受益人合法权益问题得到某种程度的解决。但该司法解释将被保险人死亡之日与下落不明之日等同，只要下落不明之日在保险期间的，保险受益人就可获得死亡的保险赔偿，此规定明显违反保险合同的约定，因为被保险人“下落不明”并不必然发生“死亡”，而只有被保险人死亡，才符合保险人承担保险赔偿责任或给付保险金的条件。[16]可见，由于作为宣告死亡的“普通法”《民法通则》没有就死亡时间的确立进行明确规定，导致不同部门法的司法解释作出不同的规定。

理论界就死亡日期的确立也存在不同的观点。有学者认为，在一般情形下，被宣告死亡的人，以判决书中确定的时间为其死亡的时间，而不考虑法定失踪期间，因为下落不明只是一种事实的存续状态，其本身不具有严格的法律宣示性，且还需要利害关系人的申请才产生宣告死亡的特别程序，而法院宣告死亡的判决具有法律宣示性，更具权威，更为准确。[17]P99而另有学者则认为，被宣告死亡者的死亡时间确定以法定失踪期间届满之日为准，更符合当事人的预期，亦有利于维护法律关系的稳定。[18]P83就比较法而言，死亡时间的确定主要存在几种立法例：(1)最后音讯消失或灾难发生之日，如瑞士。②(2)判决认定之日，如德国、③我国台湾地区。④(3)法定期间届满或终止之日，如 《魁北克民法典》。⑤我国《民法总则》第48条就此规定，被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期。在船舶失踪下，船上人员的死亡可能性加大，申请宣告死亡的日期已突破二年的限制，那么，为使得社会秩序尽快得以稳定，并协调船舶失踪的“物”的全损所造成的后果，满足被宣告死亡者的近亲属的损害赔偿请求权得以及时救济，应以该条款“意外事件发生之日”即“船舶失踪”之日为船上人员宣告死亡的死亡确立时间。

5.死亡赔偿请求权的产生。宣告死亡制度的目的并非简单地推定失踪人的死亡，其实质在于保护其利害关系人即生存者的利益。虽然宣告死亡并不必然发生与自然死亡同等的法律效力，只是对下落不明的自然人死亡的一种推定，但被宣告死亡者原有的财产关系和人身关系发生终结，其“死亡”而产生的法律后果接着出现。因此，在船舶失踪中，船方产生船舶“实际全损”的保险赔偿请求权的同时，船上人员被宣告死亡的，其近亲属亦产生人身伤亡赔偿请求权。在侵权致船舶失踪的事件中，被宣告死亡者的父母、配偶和子女因失踪者的“宣告死亡”遭受财产上或非财产上的损失或不利，享有对相关责任人的赔偿请求权。根据1992年最高人民法院《关于遇害者下落不明的水上交通肇事案件应如何适用法律问题的电话答复》，在水上交通肇事案件中，如有遇害者下落不明的，不能推定其已经死亡，而应根据被告人的行为造成被害人下落不明的案件事实，依照刑法定罪处刑，民事诉讼应另起提起，并经过宣告失踪人死亡程序后，根据法律和事实处理赔偿等民事纠纷。从该答复意见分析，宣告死亡是失踪者的近亲属请求死亡赔偿的前置程序。因此，船舶失踪而导致船上人员被宣告死亡后，被宣告死亡者的近亲属有权向责任方追究人身伤亡赔偿。但宣告死亡的法律意义只能锁定在民事法律关系的民事法律领域，而不能逾越这一界限援用到其他法律领域中。[19]同时，宣告死亡是死亡推定，若被宣告死亡的人重新出现，经本人或利害关系人的申请，死亡宣告被撤销。一旦自然人的死亡宣告被撤销，其财产关系恢复，船舶失踪责任方承担的死亡赔偿金，可以不当得利予以返还，但此并不消除船舶失踪的其他民事责任。

综上，船舶失踪可以适用《民法总则》第46条对意外事件的规定，与“船舶失踪”同时失踪的船上人员的利害关系人申请宣告死亡的，经有关机关的证明该自然人不可能生还的，突破二年的时限，可即时予以申请。这样，使得被宣告死亡者的利害关系人能尽速提起人身伤亡赔偿请求，在船方因“船舶失踪”二个月即视为实际全损而获得保险赔付后，及时地跟进死亡赔偿请求，以保障利害关系人的死亡赔偿请求得到适时而公平的救济。

五、民商法体系下“商”与“民”、“人”与“物”的制度协调

《民法总则》的颁布实施，不可避免地冲击海商法律制度的革新，将船舶失踪制度禁锢在海商法的视野下，就不可避免造成“物”与“人”的制度冲突，导致船舶失踪后“物”已按照实际全损予以保险赔付，但船上“人”的问题却无法得以合理妥善的解决。对此，应协调民商法体系下“民”与“商”的关系，避免船方因民商法律制度的矛盾而逃避承担人身伤亡赔偿责任，使得以追求公平正义为首要法律价值的民法制度和辅以简便快捷为法律价值的商法制度在民商法体系下和谐并进。

1.海商法律制度应定位在民商法体系。考究海商法的历史渊源，目前被公认为世界上第一部成文的海商法规范是公元前8世纪的罗得法，其形成于罗马-拜占庭帝国时期，是在商品经济高度发达的基础上形成的，是将地中海沿岸地区的商业习惯吸收、融合，并经过整理编纂，以满足商业发展的需要。罗得法分为序言、人法篇(船上工作人员、乘客与货主、海盗等)、物法篇(有体物、无体物)、债法篇(债的一般理论、契约之债、准契约之债、私犯之债)。近现代海商法的大量规则与理念皆由罗得法发展而来。因此，海商法的产生与形成是当时海上商业关系的再现，是海上商业关系在法律获得承认与固定的结果。[20]P69,P175尽管不能简单地认为海商法是民法在海上商事活动的运用和扩展，但纵观海商法的历史渊源，海商法的私法属性不断被肯定和坚持，在海商法的理论体系中，深深地留下了民商法规范的痕迹。著名的海商法学者威廉·台特雷如是说：“不可否认的是，民法在海商法早期阶段所起的核心作用。作为唯一可获得的全面的书面海商法渊源，民法为法官们提供了权威的法规参考”。[21]P14-15

但是，海商法有独立的调整对象和复合的规范体系，与民商法是平行关系还是隶属关系？从海商法的调整对象分析，无论是船舶关系还是海上运输关系，大多属于民商法调整之范畴。海商法与民商法是特别法与一般法的关系已成共识。在我国，海商法是后于民商法发展起来的，不可能脱离民商法而自存，它要使用民商法的基本概念，如物权、债权、合同、侵权等；要借助民商法的基本制度，如合同订立的要约承诺制度、违约赔偿的计算方法、共同侵权的连带责任等；要遵守民商法的基本原则，如公平、等价有偿、诚实信用等。脱离了民商法的支撑，海商法就无以自立。[1]P66我国现行《海商法》共278条，主要围绕船舶物权、海上合同、海上侵权、海上保险等进行规定。船舶物权是以船舶为标的的物权，包括船舶所有权、船舶优先权、船舶抵押权、船舶留置权等，船舶物权具有一般财产物权的共同属性，与民法物权有着一定的固有性和历史上的渊源。[22]P55海上合同包括海上货物运输合同、船舶租用合同、海上旅客运输合同、拖航合同、救助合同、海上保险合同、船舶建造合同、船舶买卖合同、货运代理合同、海洋勘探开发合同等等，这些海上合同属于合同特别法；海上侵权包括船舶碰撞、船舶油污、船舶燃油损害、船载有毒有害物质损害等等，这些海上侵权行为属于侵权特别法。[23]P10可见，海商法本身并没有提供统一规则来调整船舶物权、海上合同和海上侵权，这些都是民法制度在海运领域的体现。尽管海商法的调整对象不局限于民商事关系，还包括海事行政关系，海商法起源和发展中也形成诸多民商法所不曾有的制度和规则，但从法理上说，界定法律体系是一个按照不同的法律部门分类组合而形成的一个系统的有机联系的整体。我国《海商法》对船舶地位、船舶安全、船舶管理等行政法律关系几乎没有规定，除涉及船员配置等个别条款外，主要调整海上运输和船舶中所发生的物权关系、合同关系、侵权关系都是平等主体之间发生的人身关系和财产关系，因此，从法律概念、法律制度、法律原则、调整范围分析，海商法律制度应定位在民商法体系范畴。

当然，客观承认，海上活动较之陆地活动存在明显的特殊风险，海上风险的特殊性使得海商法领域形成独特的调整方法、适用原则、规范制度等，一些独具特色的法律制度，如承运人的不完全过失责任、海事赔偿责任限制、船舶优先权、共同海损等应运而生。但即使是这些为分摊海上风险而构建的特殊法律制度，亦没有完全与民法理论和原则相悖，仍需要借助民商法原理加以解释。如海商法最古老的共同海损制度，就存在合同说、不当得利说、无因管理说、代理说等予以论证。虽然我们不支持海商法与民商法的类似制度建立简单的对应关系,但海商法不是若干特殊规则的集合，海商法各制度之间存在相互联系和协调统一，其特殊性不足以支撑和寻求海商法的一般性规定，只能定位在民商法体系内。海商法脱离民商法体系，不仅会使海商法成为我国法律制度中的异类，也会使海商法失去深厚的基础。

因此，海商法作为调整海商海事领域特定社会关系的特别法，没有脱离民商法的基本价值和体系的轨道，而是遵循一般民商法的价值取向和基本原理。海商法的相对独立性并没有达到自足性，民商法为海商法的适用提供一个大的框架，且在必要时弥补其不足。海商法在理论上表现出与包括民商法在内的其他各相关法的有关理论、原则、制度相融和的趋势。海商法与民商法存在血脉相通的内在联系，与民商法不可能是平行的关系，不可能脱离民商法而自立。[24]P222海商法作为特别型的民商法规范，不仅是民商法总体原则和价值的补充，更是对民商法制度体系的发展，与民商法体系具有高度通融性。海商法的特殊性不会导致其成为民商法的异类。海商法与民商法的基础理论和基本原则乃至民商法的精神是互通的，海商法应定位在民商法体系下，以民商法理论为先导，协调海商法与民商基本法相关制度的设置，在民商法体系内形成一个概念协调、逻辑自治、制度和谐的有机法律整体。[25]

2.特别法优先于一般法下的制度协调。共性与个性的协调是现代社会的基本价值观，民商法经过几个世纪的发展形成了独特的价值理念，并随社会不断发展得以更新完善。海商法作为民商法之特别法，应当遵循民商法之一般立法理念，这样才能实现法律体系的和谐统一，但在法律适用上应遵循特别法优先原则。因此，在注意海商法与民商法交融的同时，在保持与民商法体系的同一性和相关性的前提下，尊重海商法独特的制度，但并非将海商法孤立或独立，在民商法体系下坚持海商法的特殊性，这是海商法健康发展的方向，也是我国海商法应坚持的基本原则。

“一般法应当规定适用于某一领域所有社会关系的带有普遍性的原则性规定，特别法应针对其所调整的特定社会关系的特殊性，做出适用于该种特定社会关系的具体性规定。作为法的效力层次的特殊规则，特别法效力优先于一般法”。[26]P91因此，特别法优先于一般法，并不是否定一般法的适用效力，更不是否认一般法的制度发展对特别法的冲击和影响。海商法在民商法体系下，其特殊性应予以充分尊重，在海商海事纠纷中应予以优先适用，但并非局限在海商法自体性中，应借助博大精深的民商法理论，使海商法内在的品性在民商法体系的演进中得到彰显。

因此，海商法作为民商法重要的特别法，特别法优于一般法规则，不仅不能赋予海商法与一般民事法律的不协调以正当性，相反，更是内在地包含了对于海商法与一般民事法律应有协调的要求。海商法与一般民商法的制度冲突，实质上构成对于其特别法地位的滥用，与其特别法地位不符。[27]离开民商法体系的支撑，海商法只能在纵向上发展，而无法在横向上比较和广度上挖掘，最终必将影响纵向海商法的发展。只有坚持丰富的民商法理论为先导，才能渗过海商法的表象，揭示海商法的法律本质和发展规律。我们应重视民商法的法学基础理论对于海商法问题的借鉴和指导作用，同时，也应正确认识海商法制度变革对民商法的影响和贡献。民商法和海商法共同进化表现为该过程中的相互依存和借鉴，相互从对方的制度吸取营养，在尊重和保留海商法的相对独立性，尊重海商法固有的习惯法传统和独特的法律制度的同时，以民商法理论的发展和制度的进步牵引海商法的制度变革。只有这样，诸如上文的船舶失踪，海商法在此基础上才能协调“人”与“物”制度之冲突。

注释：

① “意外事件”虽然具有不可预见性，但较之“不可抗力”不同，它是能够避免和克服的，因此，对于法律明确规定了免责要件的过错推定责任来说，不能成为免责事由。详见王利明：《侵权行为规则原则研究》，中国政法大学出版社2002年版，第466页。

② 《瑞士民法典》第35-38条就宣告失踪和宣告死亡作出规定，详见【瑞】贝蒂娜·许莉蔓-高朴、耶尔格 ·施密特：《瑞士民法：基本原则与人法》，纪海龙译，中国政法大学出版社2015年版，第265-266页。

③ 德国《失踪法》第9条第2款规定：“死亡宣告通过初级法院决议作出，在决议中需要确定死亡时间，原则上该时间为‘根据调查结果被认为最有可能死亡的时间’”。详见【德】汉斯·布洛克斯，沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译，中国人民大学出版社2012年版，第423页。

④ 我国台湾地区“民法”第9条：“受死亡宣告者，以判决内所确定死亡之时，推定其为死亡。前项死亡之时，应为前条各项所定期间最后日终止之时，但有反证者，不在此限”。

⑤ 《魁北克民法典》第94条规定：“被宣告死亡人的死亡日可以定为从下落不明起7年期限的届满日，也可定为一个更早的期日，但以根据相关情况做出的推定死亡允许人们确认被宣告人是在该日死亡的为限”。详见孙建江、郭站红、朱亚芬译：《魁北克民法典》，中国人民出版社2005年版，第13页。