意定监护制度进入实操阶段

周志扬（北京市长安公证处主任）

第一批公证指导性案例第1号案例收录的“老年人意定监护协议公证”是一项新型公证业务，也是公证参与法律实践乃至推动立法完善的典型事例。回应了近年来我国进入“老龄化社会”带来的老年人权益保障问题，普及了关于“意定监护制度”的立法，指导公众如何通过办理公证的方式行使此项权利，从而更好地发挥此项制度的价值。

一、什么是意定监护制度？

“意定监护制度”是成年监护制度中的新类型，最早成文的“意定监护”立法开始于20世纪后半叶，以英美法系的“持续性代理权制度”为代表。当时，西方发达国家进入人口老龄化阶段，老年人在生活料理、就医、财产管理等方面自理能力日趋下降的现实问题受到社会普遍关注。同时，立法者也注意到，在民法范畴内，关于如何保障年老者享有的人身权、财产权等民事权利方面，传统的“法定监护制度”却几乎是一片空白。正如日本学者所言，“在民法典制定的当时，起草者不可能考虑到高龄化社会的到来，民法典规定的成年监护制度不可能包括对因年龄增大而判断能力衰退的无行为能力人的保护，因此，民法典已经不能调整这些问题了。”

所谓“持续性代理权（Durable Power of Attorney，简称“DPA”）制度”，根据DPA第1条：“持续性代理权是，本人以书面形式指定代理人，该代理人的代理权不受本人无行为能力、精神障碍或者时间的影响，或者当本人无行为能力时该代理权开始生效，除非指定了结束时间，代理权的效力自设立开始，不受时间限制。”但是，当时的该项制度没有对代理人行使代理权的监督进行规定。鉴于此，英国立法在“持续性代理权制度”的基础上，增加了公权力的参与，以向法院登记为代理权生效要件，并写入2007年10月施行的《意思能力法》中。

在大陆法系，德国基本与英美法系一致，采用授意者赋予值得信赖之人以代理权的制度，也称为“照管制度”。日本则创设了“任意监护制度”，即：法定监护与意定监护并行。意定监护的基本内容是在授意者具有完全行为能力时，根据自己的意愿选择任意的监护人订立委托合同，约定监护内容。内容可以是财产代管也可以包含人身看护以及其他权利的代为行使。授意人丧失行为能力之后，意定监护人按照约定的内容行使监护权。表现在立法方面，1999年通过的《关于任意监护契约的法律》，被视为大陆法系意定监护的典型代表。

二、我国对意定监护有哪些法律规定？

回顾我国过去的立法，无论是《民法通则》《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》，还是《婚姻法》等部门立法，大量的条文规定了监护制度适用的主体限于未成年人和行为能力不完全的成年精神病人，换言之，包括成年人监护在内的监护制度从法律上只明确了法定监护和指定监护。然而，随着我国人口老龄化程度日益加深、传统的家庭养老体系受到挑战以及亲属间关系的日渐松散，法定监护逐渐不能满足老年人养老的现实需要。例如，失独家庭越来越多，一旦无子女的老年人失智或者身体健康恶化，谁来对他（她）进行监护和照顾的问题就会产生；又如，子女虽多但在赡养老人方面有不同意见，同具有监护人资格的他们一旦发生矛盾，显然不利于老人的权益保障。

我国法学界关注到了这一问题，并借鉴国外的立法和实践，开始推动成年人意定监护制度建立。2015年，《老年人权益保障法》修订，其中的第26条规定，“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。老年人未事先确定监护人的，其丧失或者部分丧失民事行为能力时，依照有关法律的规定确定监护人。”该条文是我国法律中首次规定意定监护的内容，同时明确了意定监护的效力优于法定监护。随着社会的发展，人们法制观念的加强，越来越多的人倾向于在自身健康状况良好时未雨绸缪，提前规划养老方案。这种意识也启发了人们，监护的形成可以不再以监护人和被监护人之间存在亲属身份关系作为唯一依据，以保障被监护人利益为出发点建立新的监护体系势在必行。

2017年10月1日，我国现行最新也是最重要的一部载有“意定监护制度”的法律《民法总则》正式施行。其中第33条规定，“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责”。该条文填补了我国民事基本法律中监护制度的不完备，将意定监护制度中的被监护人主体从老年人扩大到具有完全民事行为能力的成年人，并以基本立法的形式予以确定，意定监护正式进入了人们的生活。

三、公证在意定监护实施中发挥什么作用？

无论是原来的《民法通则》还是新施行的《民法总则》，对于意定监护的规定比较原则。而长期以来，作为与公民人身财产、婚姻家庭联系最为紧密的公证法律制度，通过法定监护、指定监护、委托监护等公证实践，一直发挥着重要作用。包括《民法总则》确立的意定监护制度，以上海市普陀公证处为代表的部分公证机构已在实践中形成了详尽完备的的操作流程。《上海市老年人权益保障条例》规定：“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人，并通过公证等方式予以明确。”《上海市老年人权益保障条例》中出现了公证的表述，一方面是立法者、法律专家认识到意定监护的形成涉及重大人身权利的设定以及对法定权利的变更，当事人作出的意思表示需要公信和公示支持，公证在这一方面的制度优势明显。另一方面，上海公证行业敏锐认识到公证在意定监护法律服务领域能够发挥重要的作用，进而主动作为，为老年人办理意定监护相关公证，赢得了信任。

2017年12月，我国首个生效的意定监护案例在公证机构的证明和确认下产生。公证对于意定监护的实践走在了立法前面，也正是因为这样，司法部发布的第一个公证指导性案例就选择了意定监护协议公证，这既是第一时间响应立法、回应社会关切、进行普法宣传，也是对这一领域公证法律服务的赞誉与肯定。

意定监护制度从法律规范到落地，需要解决几个方面的重大问题：第一，意定监护协议中包含哪些核心内容和条款，保障协议双方特别是设立意定监护一方的愿望和权利能够实现。第二，意定监护的保密和公示情况。第三，意定监护的条件达到时，如何将之前签订的协议转化成生效的监护权。对于这些问题，公证机构边办理公证，边摸索形成了一套相对完备的解决方案，在案例中也给予了明确指导，如意定监护协议文书应当明确意定监护事项、监护职责、监护条件实现的确认方式、争议解决等方面的内容。意定监护协议公证办理后，公证机构、公证员负有保密义务，不得向协议双方以外的第三人透露意定监护协议的内容，以维护意定监护协议双方，特别是设立意定监护的老年人的合法权益。在意定监护条件实现时，公证机构可以根据申请，向意定监护设立人的所有法定监护人公开意定监护公证文书。

四、如何进一步完善意定监护制度？

“意定监护”法律关系基于“意定监护协议”产生，虽然当事人之间按照意思自治的原则订立协议，但必然以“被监护人”丧失或部分丧失行为能力为“生效要件”。那么，协议生效后，谁来监督协议的履行，谁来追究违约责任？

尽管《民法总则》第36条规定，人民法院根据有关个人或组织的申请，可以撤销监护人资格并安排必要的临时监护措施、重新指定监护人，并列举了“有关个人和组织”的范围以及民政部门在上述个人和组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格时，民政部门有当然的“申请义务”。但有学者认为该规定虽然细化了监护监督的相关规定，但未使用成年监护监督字眼，本质是对监护人加害之后的民事责任进行分配。“意定监护监督制度”只有作为一个独立的制度并赋予公权力的监督时，才能确保监护权的正确行使，实现“意定监护制度”的真正价值。

目前，相关领域的学者已经着手包括“意定监护协议法定公证”“行政机关预先登记”“监督机制”等方面可行性的研究，相信我国“意定监护制度”具体化、可操作化的实施方案将日趋完善。