从弱契约、利益可接受证成法律之为制度修辞*

2018-02-07谢晖

政法论丛 2018年2期

谢　晖

(甘肃政法学院法学院，甘肃兰州 730070)

社会契约理论是近、现代社会最流行、最有说服力，也最被广泛认可和运用的政治-社会理论之一。但人们一般在谈论这一理论时，着眼点基于近代以来的以民主和宪制为标志的政治理想模式。在我看来，这种理想模式的社会契约只是一种强契约模式。与之相应，人类既往的政治组织架构，虽然不具有此种强契约模式的特征，但即便是一种强制命令，只要社会主体普遍地接受了该种命令，并依据之而交往行为，组织社会秩序，那么它仍然是一种社会契约，不过这是一种弱社会契约(下文简称“弱契约”)。同强社会契约一样，弱社会契约的一般规范表达就是弱契约的法律。弱契约的法律被人们接受的前提是这种契约能够最低限度地满足人们的利益需要。这种利害权衡的可接受表达在法律上，则十足地说明法律制度的修辞本性——只要它的前提是人们的利益需要。

一、弱契约的两种类型：“压制型弱契约”和“福利型弱契约”

在本文中，弱契约这个概念，在外延上可以一分为二：其一是和压制型法对接的命令-服从状态，即接受者面对一种压制性命令，经过利弊权衡而接受该命令，从而形成压制/接受的弱契约，简称压制型弱契约。其二是和福利资本主义以及社会本位对接的命令-服从状态。在此，因契约自由受到了福利主义和社会压力的外在制约，主体的意思自治也受到法定的约束和限制。自由竞争市场下那种意思完全自治、行为完全自由的契约形式被明显弱化，从而出现另一种弱契约即福利型弱契约或者“关系性契约”。前一种弱契约比较好理解：这是个和“压制型法”紧密相关的概念。如果说前资本主义时代的法律主要是压制型法的话，那么，完全可以说其在实质上就是在压制状态下人们的一种利益自我权衡和选择。因为它是人们的利益自我权衡和选择，因之，也就获得了契约的属性。相对而言，难以理解的是后者，即“福利型弱契约”。由此开发的问题是：什么是“福利型弱契约”？为何这种契约和“压制型契约”一样，也被称之为弱契约？

我们知道，任何契约都应当建立在当事人意思自治基础之上。在现代民法上，意思自治、私权神圣以及契约自由构成其三大基本原则。尽管随着自由主义经济模式的衰退和社会公共利益的出现，致令这种完全建立在意思自治基础上的自由契约日渐衰退，甚至出现了“契约的死亡”的情形，并且与此相关，人们反而在不断地追求超越契约的更公正的法律——因为既有的契约理论，特别是意思自治的自由契约理论，对人做了一种匀质化的理解：它取材于经济学和利己主义的道德原理，即以利己的经济人或理性人来看待法律上的人：

“把资本用来支持产业的人，既以谋取利润为唯一目的，他自然总会努力地使他用其资本所支持的产业的生产物能具有最大价值，换言之，能交换最大数量的货币或其他货物”；

“……他受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并非因为事非出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益”；

“关于可以把资本用于什么种类的国内产业上面，其生产物能有最大价值这一问题，每一个人处在他当地的地位，显然能判断得比政治家和立法家好得多。如果政治家企图指导私人应如何运用他们的资本，那不仅是自寻烦恼地去注意最不需注意的问题，而且是僭取一种不能放心地委托给任何个人、也不能放心地委之于任何委员会或参议院的权力。把这种权力交给一个大言不惭地、荒唐地自认为有资格行使的人，是再危险也没有了。”[1]P27、27-28

这就是所谓著名的“理性人假说”的基本描述和最早描述。这三段话分别表明：第一，人是逐利的动物，是经济人，自然就会设法盘算其利益所在；第二，人的逐利行为是受“看不见的手”所支配的，因此，经济的规律不能抗拒；第三，每个人自己会判断其利害得失和投资取向，任何公权力不能对之越俎代庖，否则，既不利于保障人们的利益获取，也不利于政府和权力自身职能的发挥、形象的维护。显然，这种理性人假设，是对人的智慧匀质化处理的假设。这一假设自然利于那些智慧、特别是经济智慧先天就高于一般人智慧的人。因此，这样的立法虽然有利于自由竞争，但并不利于对那些智慧、特别是经济智慧较低的人之权利的公平保护。因此，在法律的应对策略上，必然既是自由主义的，也是个人主义的，还是精英主义的。这种看似有理的主张，事实上却瞻前顾后、顾此失彼，因为现实社会中的人本身是不平等的，国民无论在经济智慧，还是在其他智慧上，匀质的情形不曾存在、也不可能存在。所以，对人们的智慧、逐利倾向以及理性能力匀质化处理的制度修辞，虽然推出了一种以意思自治为基础的自由契约理想，但一考虑到现实世界人们的意思自治能力完全不同，这一理想就蒙上了阴影。毕竟现实的法律，既要考虑一般情形，也得考虑例外。这样一来，我们就既能同情地理解压制型法时代的区别对待，也能进一步同情地理解当代法律从“强者中心主义”向“弱者中心主义”转化的现实必要性。

事实上，现代法的发展，明显地越来越把权利保护的目光投向“弱”和“愚”的人：

“……在现代法中被特别对待的‘具体的人’的特长与近代法中的‘人格’相较而言，如前所述，是‘弱’的人，特别是贫穷的人。毋庸讳言，此处强者是作为抑制的对象来对待的，其目的是为了保护弱者，故而可以说，法律的中心转移到弱者。即那些在大企业面前是经济、社会力量弱小、仅靠个人的能力最终不能与之对抗而达到自己愿望的人……”；

“……在现代法前提之下……以……‘愚人’的命题为前提的规定，可以说这与近代法典编纂时期处于民法典背后的人像之有力英俊的状态相对比，显现出令人惊讶的鲜明对照。实际上，正如拉德勃鲁赫与牧野英一博士所言，近代法意义上的人像是‘虚构’的、‘拟制’的。人不一定能够正确地认识自己利益，即使认识到了，也不一定去追求，这是因为人并不只是被利益所驱动的”。[2]P368、369-370

如果说，在民事契约领域出现了这种“弱者中心主义”的保护思路的话，那么，它在社会-政治契约中的折射，则是“权利中心主义”，即在权利和权力两者的关系中，从昔日的“权力中心主义”转向如今的“权利中心主义”，权利优于权力，权力为权利而设，权利是目的，权力是手段。严格说来，这种“权利中心主义”的保护思路在自治型法中已经呈现，并且表达的比回应型法时代更为彻底。但是，既有的“权利中心主义”过分执着于人的平等，并且把理念的、匀质的平等视为现实生活中的平等，从而忽视了现实生活中实际的不平等(或者至少忽视了人的“非匀质平等”)——如能力不平等、智慧不平等、生活条件不平等、出身不平等以及受其所决定的机会不平等，等等。

其实，在现实世界，平等是相对的，不平等是绝对的。那么，法律的价值天平究竟应导向对相对性的关注还是对绝对性的关注？如前所述，个体本位的自由资本主义及其法律——自治型法把相对性当作绝对原则来保护，强调意思自治和契约自由，结果导致社会的苦乐不均。而社会本位的公共(不仅是国家)干预主义及其法律——回应型法，则转换了视角，强调社会福利和弱者优先——而这里的弱者概念，却是一个对所有人都可能开放的概念，特别是在风险社会中。因此，它并没有抛弃“权利中心主义”的理念，也没有复兴“权力中心主义”的历史，而只是把权利的均质性保护微调为权利的非匀质保护，即通过盘活市场、刺激投资、调节税负和增进福利等措施，锐化能力/智慧的不平等，而柔化财产分配的不平等。

但无论如何，对于有能力、有财产、有地位的人而言，权力的制约因素更多，意思自治和自由契约的景象明显褪色，权力干预、公共介入的景象明显增色。因此，才出现前述吉莫尔所谓的“契约的死亡”之说。但是，我们知道，它并不是契约的死亡，且只要人类需要交往合作，需要相互妥协，需要权力保障，那么无论民事契约，还是社会契约，不可能死亡。死亡的只是人们对意思绝对自治、契约绝对自由的迷恋和想象。

在这个意义上，所谓福利性弱契约，本质上并不弱，不但不弱，而且国家、社会强者和社会弱者三者之间形成了更为复杂的契约合作关系——在国家救济的名义下，强者负担更多税收，弱者收获更多福利，其合理性究竟是什么？为什么强者愿意通过高税负救济弱者？强者在付出了高税负之后能从国家那里获得何种保护和保障，或者从国家那里获得了什么样的权利？为什么弱者理所当然地从国家那里获得救济，其获得救济后对国家有何义务，对强者又有何义务？这一切，都是福利性契约所面对的新问题。唐纳森(Donaldson)和邓菲(Dunfee)曾提出了“综合性的社会契约”理论，“这一理论设计的初衷是矫正社会契约概念的衰弱性，但并无损于社会契约论的优点”，他们认为，“所有具有理性的人们都已经注意到他们有限理性的本质，因此会同意一个假设的社会契约。这一契约包括宏观社会契约，即契约通过保留对个性经济社区极为重要的道德自由空间，在这一空间中它们通过实际的微观社会契约生成了自己的经济行为的规范。”[3]P101-110由此进一步开放的问题是，对弱者(少数人)权利要不要专门保护。对此，自由主义者和社会群主义者①有截然不同的主张：

“坚持个人自律的自由主义者反对少数群体权利，认为对个人的强调是适当的，而少数群体权利偏离这一点则是不必要和危险的。相反，社群主义者则把少数群体权利看作是保护集体免受个人自律的腐蚀作用的侵害，是对集体价值的确认。”②

可见，当法律最终取向于通过增加税收、减损强者权利，倾向于对不平等的绝对性予以特别关注，以尽量救济相对平等资源的稀缺，进而赋予弱者(少数)群体以更多的福利，给予“加强型”保护时，毫无疑问，对于强者而言，降低了契约的自由度；对于弱者而言，照例降低了契约的自由度③。但尽管如此，人们都接受了这样的法律，从而使法律仍然秉有契约的属性。尽管和自由资本主义时代的契约(法律)相比，它是一种弱契约。

二、弱契约的法律、制度要素与法律制度的“命令/接受转型”

弱契约既然是弱的，为什么还能获得人们的接受？这首先取决于在法律的规范性和强制性面前，人们的利益权衡，即如果人们在实践中不按照法律的规定所作所为，就必然意味着利益的损失，反之，人们按照法律的要求所作所为，就必然意味着利益的所得(或者即使没有所得，也不会减损利益，而使利益保值)。这对弱契约的法律而言也是如此。法律的这一层的可接受缘由，人们并不陌生，且我在前文中已略作交代，此不赘述。惟须说明的是：一般情形下，弱契约的法律，其在接受上的基本特征是“命令(或压制)-接受型”的，因此，它所贯彻的理应是是“命令中心主义”。但是，如今这种情形却发生了转型。这就是下文我将要阐明的“接受中心主义”(即接受压力/命令接受)——不同类型之弱契约的法律之间，存在一个“中心转型”，即“命令/接受转型”问题。

为阐述这一问题，需要把法律代入到制度和制度结构的概念中。可以认为，所有法律(包括弱契约的法律)都是制度的要素。一种制度，总是一个诸要素的结构体系。作为制度的结构体系，其结构内部是如何融贯的？进而如何获得社会的可接受性的？这既涉及法律可接受的制度内部缘由，也涉及法律可接受的技术问题。我们不妨先从制度结构的要素谈起。

任何制度都是一套结构体系。通常人们简略地把制度等同于规范，似乎只要有了规范，就有了制度。诚然，规范属于制度，但“属于制度”和“是制度”是两个完全不同的命题与判断。可以认为，规范是制度的前提要素，是制度建构的事实(制度事实)前提，同时也是结构制度其他要素的基础。规范在这里的作用，恰如一幢大厦的图纸，大厦的建设，自然要根据图纸来施工，因此，图纸是建设大厦，并把钢筋、水泥、砖瓦、预制板等大厦的建筑材料结构在一起的前提，但是图纸不能替代大厦，图纸更不可能等于大厦。

“在我看来，任何制度，都是如下五个要素的有机结构，即作为制度前提的规范要素、作为社会评价的理念要素、作为行动者的主体要素、作为实践方式的行为要素和作为效果反馈的监督要素。”[4]所以，制度在这里表现为一种结构，而不是任何单个的要素。那么，什么是结构？对此，需要借助皮亚杰对结构主义的定义：

“……把结构观念的积极特征作为中心，我们至少能够从所有的结构主义里找到两个共同的方面：一方面，是一个要求具有内在固有的可理解的理想或种种希望，这种理想或希望是建立在这样的公设上的：即一个结构是本身自足的，理解一个结构不需要求助于同它本性无关的任何因素；另一方面，是已经取得的一些成就，它达到这样的程度：人们已经能够在事实上得到某些结构，而且这些结构的使用表明结构具有普遍的、并且显然是有必然性的某几种特性，尽管它们是多样性的。”[5]P2

在此基础上，皮亚杰强调了任何一种结构，都存在三个基本的属性，即整体性、转换性和自身调整性。[5]P3-11

制度作为一种结构，其照样符合皮亚杰的结构定义，即一方面，它具有相当的逻辑自足性，特别是法律制度，本身被人们，尤其是分析实证主义法学家们视为一个逻辑自足的体系，同时也是与其它规范体系能够分离的独立体系。因此，对法律的研究，无需求助于道德，甚至也无需求助于社会，尽管法律是社会制度④。另一方面，它必须也必然是一个实践体系和实践结构，即制度的各要素间具有整体的实践功能，每个要素往往一荣俱荣、一损俱损。法律结构的实践功能，更要求其要尽量考虑实践中的具体要求，并把这种具体要求一般化和普遍化。这不同于纯粹的言说，也不同于非制度的、仅限于私人领域中的那些道德。⑤

所以，在一定意义上讲，法律制度应当是、也必然是结构化的，他理应处在一种结构状态中，这其中的缘由，就在于法律必须是实践理性的。按照实践理性之要求，法律必须取效，无以取效的法律，仅具有语言游戏的意义，不具有实践意义。对此，孟轲已经做了精辟的阐释。他强调要进行社会治理，仅仅有善心善德是不够的，同样，仅仅有法律规范也是不够的，因此，必须把具有善心善德之人和必行之法结合起来。他强调说：

“离娄之明，公输子之巧，不以规矩，不能成方圆；师旷之聪，不以六律，不能正五音；尧、舜之道，不以仁政，不能平治天下。今有仁心仁闻而民不被其泽、不可法于后世者，不行先王之道也。故曰：徒善不足以为政，徒法不能以自行。诗云：‘不愆不忘，率由旧章。’遵先王之法而过者，未之有也。圣人既竭目力焉，继之以规榘准绳，以为方员平直，不可胜用也；既竭耳力焉，继之以六律正五音，不可胜用也；既竭心思焉，继之以不忍人之政，而仁覆天下矣。故曰：为高必因丘陵，为下必因川泽。为政不因先王之道，可谓智乎？是以唯仁者宜在高位……”[6]P162

孟轲的如上阐述，对于准确认识法律制度的结构而言，其基本启发是，仅仅有法律规范，只是具备了法律制度的前提。如果没有接受法律规范的主体，没有具体执行法律规范的人，法律只能被束之高阁。所以，把孟轲的主张视为证明其鼓吹“人治”的典型论断，实在是厚侮先贤[7]P83-84。孟轲比他的这些读者高明之处在于，他只是强调作为一种制度，仅仅有人是不够的，仅仅有法律规范也是不够的。必须把先王之法和贤圣之人结合起来。因为法律必须以实施并取效为其追求。不能实施、无以取效的法律，如何能规范人们的交往行为呢？这样的法律，从实质上讲，并没有获得人们的接受，因此，也就不可能真正因其实践价值而取效。

所以，即使作为弱契约的法律，其依然能够取效的基本根据就在于法律的实质，在于实践，而只有把法律置于某种结构体系中去时，才能使其具备实践的技术要求。由此再回过头来看我前述的结论，就不难发现，法律制度的每个要素都是重要的：

没有法律规范，法律制度就无所依凭、无从谈起。所以，作为前提，法律规范是导生法律制度的基本规划。没有法律观念，法律规范就不会在观念上或理念上被人们接受，从而法律规范对人们而言，只是外在的，而不是内在的，人们就不可能以自觉意识使法律事半功倍地被贯彻落实。这大概正是在所有的宗教世界，为了贯彻教法教义，不惜采取一切手段给信徒们宣讲教法教义，并使其真正入心入脑的缘由吧。没有法律主体，既意味着法律失去调整对象，也意味着主体游离于法律之外，而没有被结构在法律的修辞体系之中，进而普罗大众和法律没有关系，他们既不会计较于法律权利，也不会存心于法律义务。这样一来，法律对主体而言，就只能是一条条僵死的规范而已。而法律行为，更是法律实践化的直接表达，或者说，法律作为实践理性的外在标志，就是人们的交往行为——无论权利的享有，还是义务的行使，皆从法。如果说法律理念是法律规范被人们接受的内在表现的话，那么，法律行为就是法律规范被人们接受的外在表现。至于监督要素，作为反馈，它检验着法律实践的运作状况，并据之对法律实践运行中偏离法律规范的情形或给出原因说明，或进行直接矫正，前者为法律规范以及法律制度的调整做准备，而后者则对实践中逃离法律规范的观念、主体、特别是行为，按照法律的要求，重新将其结构在法律规范的框架内。

由此可见，正是法律独特的制度结构以及被结构于其中的制度要素，提供了法律可接受的技术保障。在法律的如上制度要素中，如果说法律规范就是命令的话，那么，其他要素就可概谓之接受，从而，形成法律规范/命令：法律理念/接受命令、法律主体/接受命令、法律行为/接受命令和法律监督/接受命令这样一个结构-技术体系。因此，在法律制度中，法律规范要素表达的是命令，其他要素都为接受这一命令而展开，并藉此把法律真正推向实践。

显然，即便在弱契约的法律中，法律一旦制定，规范一旦产生，核心的、关键的问题就是接受的问题。在此意义上，古往今来的法律制度，都是“接受中心主义”，而不是“命令中心主义”的。“命令中心主义”的法律制度结构在取效意义上是不存在的。这意味着，无论压制型法及其压制型弱契约制度结构、自治型法及其强契约制度结构还是回应型法及其福利型弱契约制度结构，在取效意义上所贯彻的都是“接受中心主义”。这正是古往今来的法律，都必须根据社会现实、民众需要不断进行校正和修正的原因，也因此是法律不断取效的原因。

如上也表明，法律的制度结构，本身是一个意义表达和意义理解的实践结构，它既是言语实践结构，这突出地表现在法律规范/命令-法律理念/接受两者的关系上；同时它也是一种独特的行为实践结构，这突出地表现在法律规范/命令-法律行为/接受这一对关系中。这样一来，如果说法律制度的“接受中心主义”这一结论能够成立的话，那么，法律制度的“读者中心主义”也就理所当然、一目了然。《盐铁论》曾有如下的记载：

“《诗》云：‘舍彼有罪，沦胥以铺。’痛伤无罪而累也。非患铫耨之不利，患其舍草而芸苗也。非患无准平，患其舍枉而绳直也。故亲近为过不必诛，是锄不用也；疏远有功不必赏，是苗不养也。故世不患无法，而患无必行之法也。”[8]P580

这表明，即使在我们古人的眼心目中，对法和法之必行两者，更看重后者，说明他们对法律制度的“接受中心主义”或者“读者中心主义”早有深刻洞察。这或许正是即使在古代，即使在压制型法的时代，法律依然被人们所接受的理论认知基础。

三、从弱社会契约、可接受性证成法律之为制度修辞

无论是契约概念还是可接受性概念，本身都是修辞性概念。契约本身表达的是人们之间的合意及合意程度，合意也罢、合意程度也罢，其表面的精神内容是双方的意见达成一致，但其背后的逻辑是对合意双方意见并不一致的那些内容，一定得隐去。如果不隐去、反而彰显这些内容，合意这一契约的关键修辞就无以成立。可见，只要在合意彰显的背后有隐藏，有不同意见，就意味着彰显的部分也只是修辞选择。可接受性作为表达对契约之态度的词汇，照例是修辞的。除了可接受的理由之外，在它的背后，还可能隐藏着那些不接受的理由。因此，只要一种接受性是隐去了不接受理由之后的彰显和表达，那么，可接受性就一定是修辞性的。换一个视角看，完全可以说修辞的基本功能就是叫人接受，就是获取可接受性，特别在演讲者和听众、作者和读者之间，演讲者们和作者们所努力的重要方向，就是获得读者的接受，或者就是说服。因为听众或读者不接受、不被说服，意味着演讲和写作没成就，即无法取效。进而言之，修辞的功能不仅在于叫人接受，说服听众或读者，而且在于找到叫人接受的方法：

“说服论证是一种证明，因为我们认定事物得到了证明之时就是我们达到了最大限度的信服之时。修辞的证明就是推理论证，它在单纯的意义上可以说是最有力的说服论证”；

“……修辞术不限于任何一种确定的事物对象，而是和辩证法一样，而且它是有用的。它的功能不在于说服，而在于发现存在于每一事例中的说服方式。”[9]P336，337

亚里士多德在这里显然对修辞和修辞术做了区别。毫无疑问，修辞就是设法叫人们信服，所以，修辞是“知”的范畴；而“修辞术”则是如何叫人信服的一般技术，属于“知识”的范畴。我们知道，“知”不同于“知识”。所谓“百姓日用而不知”，说的正是这个意思。“知”是视觉、听觉、嗅觉、味觉、触觉等感觉系统的功能，而“知识”则是脑认知的功能，是反思、批判和建构的结果。强调这层，是想说修辞引导人们信服，乃是一个“知”的范畴，而“修辞术(学)”探讨说服的一般方式，则是“知识”的范畴，前者是“然”，后者是“所以然”。因此，强调修辞术的“说服方式”功能，并不是否定修辞的说服这一技术功能，反倒是寻求修辞说服的基本方式和普遍形式，从而是为了更好地说服，更好地寻求可接受性。

此种情形，不仅是古代修辞术的基本追求，即便在现代的“新修辞学”理论中，也照例是如此。“新修辞学”和亚里士多德的修辞术一样，都着墨于法律论辩话题，并把可接受性或者说服作为法律论辩的重要考察对象和探究内容，甚至不惜假定一个被法律排除的受众，并把这个受众全力地拉到法律秩序体系中，从而在法律这种“意识形态的范例”中，“试图超越其语用和物质语境进行概括的、论证和规范性修辞的方法论”，引导人们进入“法律规范的封闭的、迂回的游戏中”：

“……决定必须是可接受的，但对那些询问如何可接受以及被谁接受问题的人，答案是：它必须在公平公正原则的新伪装，或至少是在一系列以实用为目的的法律规范的新伪装下被法律受众所接受……法律秩序，至少在抽象的修辞图式中，只是法律受众的一种，且即使是最墨守法规的修辞学家也会承认政策问题或行政或政治秩序问题与法律是相关联的，无论它们之间联系多么模糊。正是在这里新修辞学作了一个重大决定：在短暂地承认特定的决定使得法律和社会有了直接接触时，它使得修辞考虑法律辩论由公众的、非法律领域被排除的受众决定的物质决定。虽然它们在理论上存在，但是这些非法律受众并没有成为任何扩展的讨论或分析的对象。法律外听众是新修辞学所假定的；它具有同质性；在任何给定的时刻它都存在于一种就价值或道德秩序所达成的均衡和一致状态中；它不仅接受法律而且将它当成是令人向往的和权威的，它将它自己的论证视为是令人信服的。也就是说，在描述法律的修辞时，新修辞学为了使社会成为一个整体，花了大量篇幅赋予它法律地位并规范了它。”[10]P116-117

社会契约和可接受性的如上修辞特征，决定了只要在学理上认可所有法律在前提约定的条件下，都是一种社会契约(无论是弱契约，还是强契约)，都需要人们接受并获得可接受性，那么，也就意味着在社会契约和可接受性视角上，法律的本质也是修辞的，法律就是表现为社会契约的制度修辞，从而也是寻求可接受性的制度修辞。法律作为制度修辞固然无法逃离修辞的技术性，但它更旨在为人们的交往行为提供一种正当的、可接受的说理理由。

这种制度修辞表现在弱契约上和表现在强契约上的性质并无区别，有区别的只是对弱契约而言，一方面是其单向主导特征。即修辞的形成过程要么是命令者主导的，要么是接受者主导的。前者主要表现在压制型法中。如前所述，压制型法并不纯粹是压制，即使最野蛮的压制型法，只要其寻求取效，寻求对社会交往的规范，就需要被压制者的接受。在这里，接受本身是一种利益权衡，哪怕在命令者和接受者之间明显地具有不平等性。在回应型法的理想模式⑥中，即使社会目的——决定目的的接受者成为社会契约的决定性因素，从而出现“接受中心主义”，命令者跟着接受者的脚步前行，也仍然是一种单向主导的，从而使契约在意思表达上不像自治型法时代那样，坚守意思自治和意志自由。事实上，当我们在语词上把一种契约及其接受表述为“弱”的时，已经明确地表明它的修辞特征：如何种意义上的“弱”？“弱”到什么程度？针对谁言而“弱”？等等，即一个“弱”字，能勾起人们无限丰富的修辞联想，并开放出一系列有关“弱”的不同的修辞解释来。也因为这种“弱”，不但在规范上形成了这种契约的字面特征，而且举凡与这一字面特征相关的理念、主体、行为以及监督等制度要素，都被该种规范所“规训”，使其成为像“弱”这一修辞所要求的那样而存在、而发展、而交往。

另一方面是其强说服特征。在弱契约中，合意本身具有压服的特征，它不是、或主要不是双方当事人之间通过博弈、协商的合意而达成的，而是面对不得不接受的事实(规范)，或者如果一方不接受、抑或接受程度低时，对命令者或压力发出者而言，无法取效，对于潜在的接受者而言，如果不选择接受，可能对其利益而言，会遭到更大的损失。因之，对潜在的接受者(压制型法中的接受者和回应型法中的命令者)而言，只要选择接受，是其利益之所在，那么，接受就具有必然性。而对压制型法中的命令者或回应型法中的压力者而言，如何让接受者(压制型法)或命令者(回应型法)接受其命令，或其压力，是需要通过或者教化说服，或者压力说服的方式而实现的。这种情形，可称之为“强说服特征”。此种“强说服特征”，本身意味着契约所要求的自治、自愿以及平等等因素，受到言语行为的外部压制、干扰、影响甚至控制，因此，自治型法时代那种理想的合意状态受到挟制。但即便如此，它只要被接受，只要作为契约的法律在实际交往行为中有效，则仍然是契约，仍然是通过强说服而被接受的社会契约。也是在这里，当我们强调作为社会契约的法律是通过说服而被接受或达成的时，它的修辞特征则昭然若揭。它意味着人们面对其他的法律方案或者社会压力，照例可以寻找强说服的方式以取得接受的效果。

可见，即便在压制型法背景下，法律方案不是唯一的，同样，在回应型法背景下，社会压力和需要更不是唯一取向的。但无论哪种方案或者哪种取向，只要其能被说服，获得接受，取得合意效果，成为公共交往行为准则的法律，就意味着它成为社会契约，成为一种建立在特定方案预设基础上的修辞。这种修辞，不仅具有契约意义、法律规范意义，而且因为它的约定和规范，使得人们的观念、主体设置、行为方式以及监督等，都被结构在这一契约或规范体系中，使得其成为约定的“修辞性观念”、“修辞性主体”、“修辞性行为”和“修辞性监督”。在这个意义上，“弱契约”的法律和我在另文中所论述的“强契约”的法律一样[11]，其修辞效果都是把所有社会关系纳入或结构到法律契约的修辞体系中。

四、法律的修辞性与法学研究的价值-实用逻辑路向

长期以来，以分析实证主义法学为代表的法律学术，更为关注和理性相关的逻辑活动以及和国家相关的命令行为，尽管此种关注无可厚非，但仍值得回味和反思的是，法学界为什么会有这种关注重心？众所周知，法学的研究对象是法律、法律现象及其规定性。在人类零零总总的规范(“法”)中，法学家们尤为喜好出自国家的规范——“实际存在的由人制定的法”(下文简称“人定法”)。例如因《法理学的范围》一书而奠定分析实证主义法学创始人地位的奥斯丁，虽然在广义上把法律分为四类，即“神法或上帝法”、“实际存在的由人制定的法”、“实际存在的社会道德”和“隐喻意义上的法”，但在确定法理学的范围时，他只强调了“人定法”，而把其他内容皆摒弃出去——因为其它被称之为“法”的规范，不过是以“人定法”为基础而做的一种类比式修辞活动：

“法理学的对象，是实际存在的由人制定的法，亦即我们径直而且严格地使用‘法’一词所指称的规则，或者，是政治优势者对政治劣势者制定的法。但是，这样一种法(或者我们所说的直接严格意义上的法)，时常因为人们感觉到的一些‘相互类似’的缘故，或者，因为人们的类比修辞活动的关系，而被混同于了其他社会现象，混同于了被宽泛模糊的‘法’一词所同样指称的对象。不论这些对象，是从准确意义的‘法’来说的，还是从并非准确意义的‘法’来说的。”[12]P13

耐人寻味的是，当法学强调其研究对象是“人定法”时，事实上必然肯定了一个重要的逻辑事实：即“人定法”是一种具有明显价值导向和逻辑建构的“智识”活动和修辞活动，而不仅仅是人们规范交往事实的知识总结和逻辑推演。这是因为所有的人为的立法，都是立法者根据人们的主观需要、利益权衡所从事的活动；都是立法者根据是否有利于受法律调整的人及其社会关系的维系、社会秩序的构造而有所取舍、有所选择地展开的事业，因此，它只能是一种智识活动、修辞行为，而非纯粹的知识活动、逻辑行为。法理学，不过是把这种智识活动的结果——“制度事实”再予以知识化的检讨。在相关检讨中，它不能无视这种融入了价值干预、修辞预设的“制度事实”。因此，法理学乃是在智识的、修辞化的制度事实中，寻求法律知识的内在规定和客观结构。

我们知道，知识和智识是人类从知识认知迈向行动选择的两个不同的认知范畴⑦。知识强调客观-科学的逻辑，而智识强调价值-实用的逻辑。当人们强调法理学是一门科学的学问时，它所追求的是事实-科学的逻辑，它排除或者试图排除一切情感-价值因素对法理学的“科学”结论可能带来的不利影响，因此，它排除一切通过类比修辞而被命名为“法”的规范来干扰法理学研究。但吊诡的是：当法理学以事实-科学的态度对待有关法律的知识时，当它力图克服情感-价值因素对法理学结论的影响时，它所面对的对象却是命令——无法逃离情感-价值掣制的立法者的命令。这其实是学术追求和研究对象之间的一种二律背反。这种二律背反本身倒不存在什么问题，问题在于这一研究一再声称其对逻辑的尊重。这样，进一步的问题就产生了：其所尊重的逻辑，其前提已然是一种被价值和情感干预了的规范，而不是过滤了情感和价值的纯粹自然的规范。因此，对这样的学术事业追求而言，寻求客观-科学的逻辑固无不可，但无视法律本身之价值-实用的“事功”追求，其客观-科学的逻辑追求本身，就有些强人所难、甚至自欺欺人了。

这里所引出的，就是法学研究在强调尊重逻辑的同时，不应、也无法忽视作为“命令”的法律，如何在多样的事实之间进行选择，从而使得法律研讨和论述的大前提，无论如何也逃脱不了修辞(道德价值)的制约或约定——只要法律是一种契约性事实，是主体之间通过利益的交换而达成的制度事实，则意味着它无论如何，都不是可以完全抛开修辞前提，而用纯粹事实-科学的逻辑就能够处理的。这进一步表明，既然法律是无法逃避情感-价值干预的，是种制度修辞，那么，和法律相关的法学学理如何能逃脱法律自身的修辞制约呢？

所以，在弱契约、利益可接受层面肯定法律之制度修辞属性的基础上，需进一步申论和升华的论题是对法学研究的逻辑路向的研讨。如前所述，人类学术研究的逻辑路向可以做一分为二的处理：其一，事实—科学的逻辑路向；其二，价值-实用的逻辑路向。前者是知识型的学术探求路向，后者是智识型的学术探求路向。法学研究固然可以追求前者，但所有法学研究不能、也不可能抛弃后者。但是，在法学学术史上，却有一派影响甚大的流派，企图尽量回避、甚至抛弃后者，这就是法律实证主义者的主张。

为此，我们不妨简要回顾一下20世纪的一个重要学术事实。众所周知，在20世纪法学学术史上，围绕着法律是否关涉价值的话题，在价值法学和规范法学之间展开了旷日持久、影响甚大的争论。这种情形，诚如有学者所言：“过去的四十年里，英美法哲学被所谓的‘哈特与德沃金之争’充斥着——有人可能会说是困扰着。从1967年‘规则模式一’——德沃金对于哈特法律实证主义理论的创见性批评——发表以来，不计其数的书籍和论文面世，它们要么针对德沃金的批评而为哈特辩护，要么拥护德沃金而反对哈特的支持者。事实上，近来对这场争论的热情在已有高水平上又出现了明显高涨……”[13]P117

在这场争论中，核心问题围绕着“合法性与道德的关系”而展开。其中价值法学强调理应关注法律的道德内容和价值维度，寻求良法，以求善治。而法律实证主义(规范法学)尽管二分为“排他的”(坚持法律与道德的“分离命题”)和“包容的”(主张承认规则对道德价值的吸收)两种，但其基本主张是坚持法律的价值无涉或尽量避免对法律的价值干预，即便法律无可避免地会涉及价值问题，也不因价值而影响对法律的运用以及对法律进行合乎科学逻辑的学理分析。因为“在任何法律体系中，一条既定的规范是否具有法律效力，并因此是否构成这个法律体系的一部分，取决于它的来源，而非价值。”[14]P224

这样的结论，显然是规范法学想刻意忽略法律中的价值因素，把法律当作价值无涉的客观事实对待，因此，法律就是一种呈现为客观事实的命令——尽管凡是命令，在事实上不可能不具有主观性、价值选择性和情感性。在这里，也貌似否定了法律的契约属性(法律在一定程度上，是经由人们协商、较量而形成的、饱含了价值诱导和干预的契约——或者是弱契约，或者是强契约)，从而也否定了法律及法学对修辞的妥协。在一定意义上，可以把法律实证主义的这种努力，看成是为了学术研究的纯粹而削足适履——它不是让学术研究本身符合法律价值有涉、道德恒在的事实，而是让其符合自身对“纯粹法律”的假设。但问题是，它的假设本身——法律是主权者的命令，不但不能否定法律的契约属性，甚至还进一步证成法律(命令)只能是修辞的、经过价值较量和选择的。

所以，在相关的研究中，法律实证主义虽然为法律效力的生成找到了强制力——权力的来源，但与此同时，它忽略了法律效力巩固的最重要的因素，即法律的合法性基础。进而言之，它过分关注对法律之事实-科学的逻辑探求，但忽略了对法律的之价值-实用的逻辑探求，忽略了法律本身是一种修辞，因此，法律理论的逻辑建构，如果不从修辞入手，不在修辞意义上设定其推理的大前提，不在修辞意义上厘定其逻辑推理之结论，不在修辞意义上说明法律类推的可能性基础，就无法自圆其说地证成其理论主张，反而导致其理论要么明显留有漏洞，要么徒具强辩风格。

我国法学界虽然并未整体上受分析实证主义法学的影响——如在法律技术和法学方法上受其影响很有限，但在法律的定性研究，即在法律本质的研究上却深受其影响。其中影响甚大的法律“统治阶级意志”说，乃是分析实证主义法学关于法律“主权者命令说”的翻版。本来这样的学说对于法律是一种制度修辞的结论可谓心领神会，但法学者为了寻求法学的“科学性”，同时也很卖力地在事实-科学的路向上寻求法律的逻辑自洽性。法学家们这种不遗余力的努力自然是值得欣赏的，但问题是这种努力却是出力不讨好的，为什么？

诚如前文所言，如果忽略了法律是一种修辞性制度事实的属性，如果不能对法律之修辞性予以充分的认可和肯定，那么，所有法律的演绎推理，就可能因为大前提的饱受质疑，而无法形成可接受的、稳定的推理结论；所有法律的归纳推理，就因为归纳事实的不完全性和可质疑性，也无法形成人们普遍接受的、稳定的归纳结果；至于类比推理，在这种理论假设中就更是无用武之地了。只有法学研究关注法律本身的智识特征和价值参与事实时，即只有法学关注法律作为制度修辞的属性时，法学研究的逻辑展开才具有可接受性和相对稳定性。这也表明，法学研究的逻辑一定是价值-实用路向的。可见，强调法律的制度修辞特征，不是法学在寻求其逻辑完美路上的退步，而是寻求其愈加可行地通往逻辑完美之路。

注释：

①两者的基本区别是：“自由主义者坚持个人有权自主决定自己的幸福观，赞成把个人从任何既定的或与生俱来的状态中解放出来。自由主义的个人主义者认为个人在精神上优先于集体，集体之所以重要，不过是因为它有利于其属员的幸福，一旦属员发现维持现有的文化习俗已经没有什么意义，集体就没有任何单独的利益去保持这些习俗，因此无权阻止个人改革或抛弃这些习俗”；“社群主义者质疑‘自律个人’这一概念，在他们看来，人‘置身于’一定的社会角色和社会关系中，这样的自我不会形成或改变他们自己的幸福观念；相反，他们继承了一种生活方式，这一生活方式为他们规定了什么是幸福。社群主义者把个人看作是社会习俗的产物，而不把群体习俗看作是个人选择的产物。而且，他们通常否认集体利益可以分解为属员的个人利益，因此，给予个人自律以特权被看作是有害于集体的。一个健康的集体应该在个人选择和保护集体生活方式之间保持平衡。并且设法限制前者对后者的损害程度。”([加]威尔·金里卡：《少数的权利：民族主义、多元文化主义和公民》，邓红风译，上海译文出版社2005年版，第5页)。

②[加]威尔·金里卡：《少数的权利：民族主义、多元文化主义和公民》，邓红风译，上海译文出版社2005年版，第5页。值得一提的是，在该书中，作者已经对自由主义框架内关于这一问题的争论予以特别关注，并强调：“在有关少数群体权利的争论中，绝大多数并非自由主义多数群体同社群主义少数群体之间的争论，而是自由主义者之间有关自由主义的意义的争论。”(该书第7页)。

③法律的这种变化，其实也就是从消极自由向积极自由的变化。消极自由强调最小的干预能够实现最好的自由，因此，小政府、大社会是绝对的真理。权力以及政府，乃是迫不得已的恶。而积极自由则强调对自由的外在保障。因此，必要的干预不可或缺。伯林对这两者是这样界定的：“……‘消极的自由’，和针对以下这个问题所提出的解答有关，亦即：‘在什么样的限度以内，某一个主体(一个人或一群人)，可以、或应当被允许，做他所能做的事，或成为他所能成为的角色，而不受到别人的干涉’……‘积极的’……自由，则和以下这个问题的答案有关：‘什么东西、或什么人，有权控制、或干涉，从而决定某人应该去做这件事、成为这种人，而不应该去做另一件事、成为另一种人？’这两个问题的答案，虽然可能有重叠之处，但却显然是不同的问题。”([英]I.伯林：《两种自有概念》，陈晓林译，载《公共论丛·市场逻辑与国家观念》，三联书店1995年版，第200-201页)。不得不指出的是，消极自由理论，如同“理性人假说”一样，对关系交往和对弈中的人的能力，包括实现自由的能力，做了一种匀质化的假设和处理，因此，其理论以及对所有人公平对待的理想是美好的，但对人的实践能力考虑不周，反致实践中以意志的平等取代事实(包括机会、财产、行动等)的不平等。因此，毫无疑问，积极自由，以及偏向于积极自由的干预主义及其法律，是对它的一种有效的纠偏。

④“很明显，法律被理解为是一种重要的社会制度，这种社会制度对所有生活于社会中并受法律规制的人(今天几乎遍及所有的人)具有重要意义……法律作为特殊制度类型有助于塑造公众的普遍法律良知”；“……法律的制度性观念与某些自然法主张不相符，有两点原因：首先，法律制度特性的逻辑结论是：它具有局限性……表现在：它既不包含所有的正当性标准(道德或其他)，也没有必要包含所有的社会规则和习俗，而仅包含其中一部分，即那些与制度关联性的标准。这与下述观点不相容：法律不能形成分离的标准体系，尤其是法律和道德(或者法律与社会道德)之间没有区别”；“法律制度特性的第二个逻辑结论是，不能以道德因素作为判断某一体系或规则是不是法律规则体系的条件。法律的制度特性也不包含这些条件。如果法律是一种特殊的社会制度，那么所有属于这种制度的规则都是法律规则，不管它们在道德上多么令人反感。法律可能拥有某些必要的道德属性，这仅缘于所有或某些具有制度关联性的规则必然具有道德属性。将道德因素作为法律确认的条件必然意味着：并非所有构成重要社会制度的规则是法律，而某些不是社会制度组成部分的规则却成为法律。这样，法律不再是一种社会制度。”([英]约瑟夫·拉兹：《法律的权威：法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社2005年版，第39-40页)。

⑤当然，严格说来，即使私人领域中的道德，也是主体意志自由、意思自治的产物，因此，理应被建制性地纳入人们权利的范畴。在这个意义上，举凡社会道德或私人道德，皆可以被结构在作为社会制度与社会契约的法律框架下。参见谢晖：《法治讲演录》，广西师范大学出版社2005年版，第130-196页。

⑥直到目前为止，回应型法只是论者笔下的一种理想模式，它既要具有法律对社会目的需求的开放性和灵活性，也要具备自治型法所包含的某种程度的自治性，从而在压制型法和自治型法之间寻求某种“中道的权衡”。对此，论者已经明确意识到并阐述了其理想性。回应型法要求：“1.法律发展的动力加大了目的在法律推理中的权威。2.目的使法律义务更加成问题，从而放松了法律对服从的要求，使一种较少僵硬而更多文明的公共秩序概念有了形成的可能。3.由于法律取得开放性和灵活性，法律辩护就多了一种政治尺度，由此而产生的力量虽然有助于修正和改变法律机构的行为，但是也有损害机构完整性的危险。4.……回应型法最困难的问题：在一种压力环境中，法律目的的持续权威和法律秩序的完整性取决于设计更有能力的法律机构。”([美]诺内特、塞尔茨尼克：《转变中的法律与社会——迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第87页)，可见，尽管回应型法在当今法治的现实生活中已然若隐若现，但作为一种理想模型，现实法律或许只能不断趋近于它，而永无可能完全实现它。也就是说，现实中的法律，既不会是完全压制型的，也不会是完全自治型的，同样也不会是完全回应型的。

⑦知识是主体认知对事物规定性的客观呈现，而智识是对知识的价值干预和诱导。所以，“前者是实然导向的，后者是应然导向的；前者是事实的探究，后者是价值的探究；前者是致学的，后者是致用的。”(谢晖：《民间法研究的知识和智识》，载《原生态民族文化研究》2018年第1期)。

参考文献：

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