以审判程序为中心，以证据为依据，以法律为准绳*——答舒国滢、宋旭光的商榷

陈　波

(北京大学哲学系，北京 100871)

在《以事实为依据还是以证据为依据？——科学研究与司法审判中的哲学考量》(以下简称《考量》)一文中，我对本体论的事实概念提出批评，揭示了它所面临的诸多理论困难；随后，在金岳霖有关思想的启发下，我提出了一种认识论的事实概念：“‘事实’是认知主体带着特定的意图和目标，利用特定的认知手段，对外部世界中的状况和事情所做的有意识的剪裁、提取和搜集，因而是主观性和客观性的混合物。用一种更形象的说法，‘事实’是认知主体从世界的母体上一片片‘撕扯’下来的；认知主体最后撕扯下一些什么，取决于他们‘想’撕扯什么、‘能’撕扯什么，以及‘怎么’撕扯。撕扯下来的‘事实’甚至会以多种方式撒谎，从而扭曲本体论意义上的客观真相。”[1]P23最后，我这个纯粹的法学外行在阅读了不少相关法学文献之后，跨界进入法哲学和法理学领域，探讨了认识论的事实概念在司法审判中的应用，并提议用新口号“以证据为依据，以法律为准绳”代替旧口号“以事实为依据，以法律为准绳”作为司法审判的指导原则。舒国滢、宋旭光联名发表《以证据为根据还是以事实为根据？》一文与我商榷。可以看出，舒、宋二位与我之间在很多问题上有共同的或至少是类似的认知，例如，他们也认为，“符合论背后的客观事实概念确实是难以界定的”[2]P44，“因为缺少绝对的判定标准，对客观真实的追求，要么会使事实认定陷入无止境的争辩，要么只能断然终止：事实的认定成为一种权力优势的问题，而非理性的论证问题。当有权者断言‘客观真实’的不容争辩性时，错案就可能因此失去了补救的理性理由。”[2]P46“长期以来，司法实践过于强调以客观事实为根据，不仅导致了实践难题，也进一步带来了这一原则的虚无化。”[2]P46“在法律领域中，事实认定所应当寻找的是客观事实，但实际被认定的事实却是认识论上被确信为真的事实，两种事实未必总是重合的。”[2]P45“我们必须承认，只有这种认识论维度上的事实才能进入司法领域，如果法律要求审判者以一种无法或未能为人所认识的‘事实’为依据来裁判案件，那无疑是提出了不可能完成的任务。”[2]P44不过，他们还是不同意我的提法“以证据为依据，以法律为准绳”，其主要理由是：“一旦放弃‘以事实为根据’这种说法，那连带其背后隐含的‘追求客观真相’的价值意涵也可能被一并抛弃了，而且法律与事实作为大小前提的法律推理模式也无法得到体现。”[2]P43我发现，在我与舒、宋两位仁兄之间，对如下三个论题的认知有严重分歧：关于“证据”与“事实”概念，关于司法审判的多重目标和多重限制，关于如何去实现“追求客观真相”的司法理想。在本文中，我将对舒、宋二位的异议做出答辩，并对我先前的提法加以补充和扩展：“以审判程序为中心，以证据为依据，以法律为准绳”应该成为司法审判的指导原则。

一、对“证据”和“事实”概念的进一步厘清

舒、宋二位与我在对“证据”概念的认知上有严重分歧。尽管他们意识到，关于“证据”有两种不同的理解，即“材料说”和“事实说”，但他们明显偏向于材料说：“至少在法律实践中，被当做证据使用的更多是证词、文书以及有形物品等材料。当然，一般来说这些材料所支持的是事实，或事实命题的真。”[2]P49我明确主张“事实说”，并且不是随便什么“事实”，而是经过法庭辩论环节被法庭认可和接受(采信)的事实陈述：“法律证据：经法定程序认定的事实”[1]P35。如果按舒、宋二位对“证据”所持的“材料”式理解，我的提法“以证据为依据”不仅难以成立，而且是荒谬的：因为在法庭上出示的“证据”，经过法庭的交叉质证，可能被证明是不真实、不相关、不合法的或有误导作用等，而被排除在“证据”之外。以这种被排除的“证据”为依据，或被它们所误导，所做出的司法裁决的有效性就完全没有了保障。

问题是：究竟应该如何去理解“法律证据”概念呢？根据斯坦福哲学百科全书的长篇辞条“法律的证据概念”[3],在法律中使用的“证据”概念有如下4种涵义：

(1)有时候，证据指诉讼参与方所提出的用来确证某个或某些事实性断言的真实性的材料。这类“证据”被认识论家称为“感觉经验的对象”，通常包括三类：口语证据，即在法庭上呈现的证人证言；书面证据(书证)，如在法庭上出示的合同、书信、笔迹等；实物证据(物证)，如在法庭上出示的一把带血的匕首。舒、宋二位所理解的“证据”就是这种意义上的证据，我国《刑事诉讼法》第五章第四十八条所规定的也是这种意义上的“证据”：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：(一)物证；(二)书证；(三)证人证言；(四)被害人陈述；(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；(六)鉴定意见；(七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；(八)视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”[4]这种意义的证据还有“可采性”问题：法庭要考虑证据是否系伪造或被篡改，是否与所审理的案件直接相关，是否通过合法的途径取得，是否与司法审判中某些其他的考虑相抵触，等等，其中某些证据可能因为不真实、不相关、不合法等原因而被排除掉，也就是不被法庭认可为“证据”。于是，这里就出现了“证据”的两个含义：一个相当于“材料”，另一个则是“材料 + 法庭认可”。若舒、宋二位采用证据的“材料说”，那么，并非如他们所说的那样，“证据必须是‘硬梆梆的’，足以证明相关事实的存在”[2]P46，因为还有被法庭排除的所谓“证据”。

还需要指出，所有证据都是命题性的，“即使是司法审判中的所谓‘物证’，也是带有大量痕迹、与待证事实有逻辑关联的物体，在法律文书中，可以甚至必须用文字形式把这些痕迹及其与所审案件的关联性严格陈述出来。”[1]P26假如你在法庭上仅仅展示一把带血的匕首，然后一言不发，则你什么也证明不了，那把匕首根本起不到证据的作用。要让它在法庭上作为证据起作用，你还必须解释说：这把匕首上带有血迹，留有指纹，经过权威机构检测，其血迹是被害人和被告人留下的，其指纹也与被告人的指纹高度匹配……。你说出来的都是句子或命题。没有这些解释性说辞，“物证”与案件的相关性就无法建立，也就不能被法庭认可为真正的“证据”。

(2)有时候，证据指由前一种证据所确证的事实性命题，常被叫做“证据事实”。例如，法庭传唤相关证人到庭，该证人作证说，他看见被告人在罪案发生时间在犯罪现场及其附近出现过，并且神色慌张；法庭还确证，该证人的证言是可信的，由此采信了他的证言。该证言就成为确证“被告人可能卷入该罪案”的证据事实。在不同的司法制度下，事实认定者可能是法官、陪审团或其他审判参与方。有时候，法庭不需要传唤证人到庭，而是直接查验物证，如一把带血的匕首，加上权威机构出具的检验报告，由此确证相关的证据事实。

(3)证据指第二种意义上的事实性命题的扩展和精细化。证据必须是相关的，必须能够用作法律推理的前提，从它们能够推出与案件有关的重要事实。例如，在罪案现场找到了被告人的指纹、脚印、毛发和血迹等等，从描述这些事实的命题可以合理地推知“被告人到过犯罪现场”，从后者又可以合理地推知“被告人可能卷入罪案”。这些事实性命题就被法庭认定为在判决时可资利用的证据。相反，被告人喜欢吹口哨，喜欢吃猪肉，喜欢穿女性内裤，结了婚，有两个孩子，等等，即使被证明为真，如果难以与罪案之间建立关联，则不会被法庭认可和接纳为“证据”。这里涉及证据的相关性：“在刑事法中，有意义的主要假设一般是以下两个：(1)犯罪已经发生了；(2)被告人实施了这起犯罪。不管是谁的证言或什么样的证据，只要它们能够使一个理性的人更能接受或更不接受这两个假设，那就是具有相关性的证据，其他的任何东西则是不相关的。”[5]P19

(4)法律中的证据概念还包含证据的可采性条件，只有被法庭采信的“证据”才是真正的证据，否则就根本不能算作证据，即使它们在法庭审理过程中被作为“证据”出示或呈现过，但没有得到法庭的认可和采纳。例如，传闻证据通常不被法庭接纳，因为其可靠性太低，尽管在日常生活中人们常常根据“口碑”做出评价和决策，但司法审判事关重大，有时候人命关天，不能根据道听途说来做出判决。品格证据也常被排除，一个人品性很差，即使他常干坏事，也不能证明他干了某件特定的坏事，更不能证明他卷入了某件特定的罪案。若把这类证据在法庭上出示，可能会对审判参与方起误导作用，从而让他们做出错误的判断。

至此为止，我必须区分“证据”的三种意义：第一种意义的“证据”最多只能算作“证据材料”，它们在法庭上被当作“证据”展示或呈现，其可采性还要接受法庭的质证、检验和认定，在被法庭采信之前，不能算作真正的法律证据；第二种意义的“证据”是被法庭认可和接受(采信)的证据材料，它们是以下三个要素的合取：在法庭上出示的证据材料 + 具有可采性(真实性，相关性、合法性等)+ 得到法庭或陪审团的认可和接纳。这两种意义的证据偏向于“材料说”。最严格意义的“法律证据”实际上是以下四个要素的合取：在法庭上出示的证据材料 + 具有可采性 + 得到法庭或陪审团的接纳和认可 + 展开为一组事实性命题。这种意义的“证据”偏向于“事实说”。我只承认第二种和第三种意义上的“证据”为“法律证据”，或者叫“证据事实”，在《考量》一文中将其浓缩为一个定义性陈述：“法律证据：经过法定程序认定的事实[命题]”[1]P35。这种证据是法官做出司法裁决的依据，其司法裁决就是由适用的法律条文加法律证据(或证据事实)演绎得到的。

这里再引证美国法学家罗纳德·艾伦关于“证据”的一段话以为佐证：“‘证据’一般是指在裁决过程中能以理性方式影响最终判决结果的那些‘输入’信息。理性方式是这里引入的第三个概念。在美国，‘证据’还有一个专业性法律意义，特指在审判中提出的证言和展示件，但这是一个存在争议的定义。在美国，事实认定者(陪审团在判断事实的过程中)可能会将他们对证人的观察(‘言行举止’)考虑进来，从‘证据’这个术语的实用意义上说，这显然就是‘证据’。但问题在于，进一步讲，如果不使用大量预先设定的概念、观察和决策工具(例如逻辑、溯因推理、实用工具等)，就不能对观察到的现象进行法律层面的加工和思考。因此，一个有用的证据概念应不仅局限于‘审判输入’，还应该包括对证人证言和展示件的观察。在此，‘理性’意味着把所有输入和认知能力应用于事实发现，使其对过去某个时刻的事情能够达到最佳发现效果，然后得出与事情原委一致的权利和义务裁判。”[6]P495

再看我与舒、宋之间在“事实”概念上的分歧。舒、宋二位认为，可以区分本体论意义的“事实”和认识论意义的“事实”，前一种事实叫做“客观事实”，如果不被认知主体认识到，就难以进入人的认知过程，特别是难以进入司法过程；只有被人认识到的事实，也就是认识论意义上的事实，才能进入人的认知过程特别是司法过程。他们还认为，不能用“以证据为依据”取代“以事实为依据”，其理由如下：

(1)本体论意义上“事实”概念尽管难以严格定义，但还是可以采纳其常规用法。“事实”区别于“事物”和“事情”，指“事物的实际情况，即具有什么性质、存在什么关系”；事实没有时态因素，一旦存在就永远存在；事实被用来作为推理、论证的前提和依据。[2]P44

(2)“在认识论意义上讨论事实的同时，就必然暗含了本体论意义上的客观事实。”“在法律领域中，事实认定所应当寻找的是客观事实”；“客观事实的预设(或承诺)成为我们认识事实的一个基础。”[2]P45

(3)“从法律推理的视角来看，司法裁决并不是直接依据证据做出的，而是依据证据所能证明的事实来做出的，即司法推理的小前提是案件事实，而不是证据；而且，有些事实是不需要证据来证明就因为法律的特别规定而被推定为真的，这些没有证据支持的事实命题被推定为真，也能成为裁判的依据。”[2]P51

(4)“‘追求真相’是司法裁判的目标之一，即使我们承认裁判者或者诉讼参与者偶然的司法活动或法律程序本身的规定对于事实的认定会产生重要的或者决定性的影响，但如果司法程序不尽其努力地促进对于真相的追求，也难言正义。因此，司法裁判应当‘以事实为根据’。作为一种真实性宣称，这里的事实可以被预设为‘客观事实’，即自然事实。”[2]P49

在本节，我主要回应舒、宋二位的理由(1)—(3)，而把对(4)的回应留给第三节。

在《考量》一文中，我重点揭示了本体论的“事实”概念所面临的一系列困难：“例如，我们如何去定义和说明‘事实’概念？事实能否个体化？如何个体化？一个事实的边界在哪里？事实有特殊和普遍、正和负、真和假之分吗？命题如何‘符合’事实？究竟是‘事实’概念先于‘命题’概念，还是‘命题’概念先于‘事实’概念？谁依赖谁？谁说明谁？如此等等。”[1]P23在本文中，我要进一步指出，根本不存在所谓的“本体论意义上的事实”，它实际上只是一个大词，指“实际发生的情况”、“真实发生的情形”、“事情的本来面目”、“客观真相”等等，是后面这些说法的简缩而已。以近期在网络闹得沸沸扬扬的“14岁女孩被全家性侵案”为例。2008年10月，14岁女孩汤兰兰(化名)向黑龙江省五大连池市龙镇警方举报，自称遭父亲、爷爷、叔叔、姑父、老师、村主任、村邻等10多人强奸、轮奸，且持续7年之久。当时，共有16人被抓，包括其父母在内的11人获刑，罪涉强奸罪、嫖宿幼女罪，其父母还被判强迫卖淫罪。早在2010年10月一审判决下达时，11名被告人就曾集体上诉，均否认全部犯罪事实，但二审法院在2012年底裁定，驳回上诉，维持原判。10年过去，10个涉案家庭申诉了10年，至今未果，被告人中已有5人刑满释放。2017年6月，汤兰兰母亲万秀玲出狱，想找女儿还原当年事态。诡谲的是，汤兰兰却“人间蒸发”——户口本上，汤兰兰消失了。直到今年1月，万秀玲才查询到，女儿已经改名迁户。[7]我们追问关于此案的“事实”如何，就是在追问关于此案的客观真相如何：汤兰兰究竟是否被那10多人强奸过？由于事情已经过去多年，为了探究此案的客观真相，我们能够依据什么样的“事实”？依据哪些“事实”？有这样的“事实”吗？它们在哪里？你能够说出这些“事实”吗？回答恐怕都是否定的。我们只能去寻找有关的“证据”，那些具有关键意义的证据如DNA遗留物大概也找不到了，更多地只能凭借证人证言、书证等间接证据，再加上我们的“最佳解释推理”，重建出关于该案的所谓“客观真相”。也就是说，即使该案重审，也只能依据我所谓的有关该案的“证据事实”，即“认识论意义上的事实”，而无法依赖有关该案的所谓“客观事实”，因为它们根本就不存在，至少对于司法审判来说没有任何实质性意义。

根据我所同意的金岳霖的说法，“事实是被接受和安排的所与”；“事实是一种混合物，它是意念与所与底混合物，我们既可以说它是套上意念的所与，也可以说填入所与的意念。”[8]P738，P741金岳霖还提出了一个非常重要的说法：“化所与为事实”[8]P739，其隐含的意思是：所与本身不是事实，只有在我们用意念去接受和安排之后，它们才转化成事实。如此理解的事实肯定不是摆在那里等待我们去发现的纯客观存在，而是我们在感觉材料基础上所做的一种认知建构。他进一步把“情形”和“事实”区分开来：情形是自然界中的本然存在，事实却包含人事成分，必须被我们所知晓。“事实要与我们发生知觉的关系。……在知识之外有情形，而这情形可以是事实，但我们不能说它们是事实。等到我们能够说它们是事实的时候，我们已经知道它们是事实。……各种事实的复杂程度不相等，事实愈复杂，所包含的工具愈多，那就是说人事知觉成分愈多”。[9]P1315由上述观点出发，金岳霖还做出了如下两个重要的推论：

第一，没有将来的事实，事实都是既往的或正在发生的。

金岳霖论述说，我们可以谈及将来会发生的事情，但是没有将来的事实。他给出了两个理由。(1)设有一个时间序列t1,t2,t3,…,tn，其中t1是现在，t2,t3,…,tn都是t1的将来。在t1的时候，我们当然可以预测t2,t3,…,tn时会发生什么，但要切记：在这样做的时候，我们只是在谈将来的可能性，而不是谈有关将来的确定无疑的事实。可能发生的事情或许后来真的发生了，但也很可能没有发生，于是我们做了错误的预测。而事实是正在呈现或已经发生的，故没有将来的事实。(2)事实既牵扯到我们底接受与安排，我们总得恭候所要接受和安排的所与降临，不然我们无从发现它们如此如彼，要我们发现它们如此如彼，我们才能作如此如彼地接受。也就是说，要我们能够接受和安排，我们非要求自然的项目是现在的项目不可。既然tn的项目不是当下的所与，我们就无法接受与安排，因而就不是事实。[8]PP768-769

第二，没有不知道或未曾知道的事实，事实必须是已知的。

金岳霖论述说，既然事实是我们用意念接受和安排了的所与，按其本性来说，事实就属于我们的知识范畴，必定已经被我们所知道，因此就没有不知道或未曾知道的事实。“……自然不必在‘事实上’为我们所经验始成其为自然，而事实一定要‘在事实上’为我们所经验到才能成为事实。”[8]PP769-770这并不是说，我们已经经验到或者已经知道所有的“事实”。由于我们可以主动追求新知，我们的知识在不断变化和增长，我们所知道的事实也随之一道膨胀。事实和知识总是携手而行，事实的疆域随知识的疆域一道扩展。

金岳霖更仔细地澄清了“没有不知道的知识”这句话的精确涵义。在区分“知识类”(认知共同体)和“个别知识者”(个别认知主体)之后，他论述说：没有不被认知共同体所知道的事实，也就是说，没有不被我们的认知共同体中的任一成员所知道的事实，因为它与事实的本性“接受和安排了的所与”相冲突，事实的范围应该与认知共同体的知识范围大致相同。但是，却有被认知共同体中一些成员知道、而不被另外一些成员知道的事实，这一点是显然的：前沿科学家知道的比普通人知道的要多得多，分门别类的专家知道的要比门外汉知道的多得多，这就使得一个认知共同体内部或多个认知共同体之间的信息交流成为必要和可能。参见[8]PP771-775

美国历史学家贝克尔在讨论“什么是历史事实”时，也表达了与金岳霖的看法相类似的洞见：“一个事实，不仅现在已是死的，而且人们不知道它曾经存在过，或者甚至不知道现在已是死的，肯定称不上是一个事实。总而言之，历史事实僵死地躺在记忆中，不会给世界带来什么好的或坏的影响。而只有当人们，你或我，依靠真实事变的描写、印象或概念，使它们生动地再现于我们的头脑中时，它才变成历史事实，才产生影响。正是这样，我才说历史事实存在于人们的头脑中，不然就不存在于任何地方。因为，当它不是再现于人们的头脑中，而是躺在毫无生气的记载里的时候，就不可能在世界上产生影响。”[10]PP288-289

我赞成金岳霖的认知主义事实观。现在，我先简要回应舒、宋二位主张“客观事实”的理由(1)和(2)。如前所述，根本就没有所谓的“本体论意义上的事实”或“客观事实”，只存在认识论意义上的“事实”，即认知主体在感觉经验材料的基础上所建构出来的“事实”，既包含着客观性成分也包含主观性成分。通常所谓的“事实”、“客观事实”只不过是“事物的本来面目”、“真实发生的情形”、“客观真相”等等的代名词。我目前倾向于不使用“案件事实”、“自然事实”、“客观真实”、“关于案件的法律实质真理”这类词语，也不愿意使用“法律真实”(我倾向于用“证据事实”来代替它)、“关于案件的法律形式真理”这类词语，而更愿意用下面的一对词语代替：“关于案件的客观真相”，“关于案件的司法裁决”，后者依赖于“法律证据”或“证据事实”。需要强调指出，这并不等于要抛弃司法审判追求客观真相这一理想目标。下面第三节将再回到这一话题。

我再来回应舒、宋二位主张“客观事实”的理由(3)：司法判决凭借法律推理来进行的，而法律推理的小前提是案件事实而不是证据。如果这里的“案件事实”指关于案件的客观事实，而不是法庭所认定的事实，我认为，舒、宋二位已经给出了否定的回答：“作为[法律]推理小前提的事实并不是案件事实本身，而是根据相关实体法规范‘量体裁衣’所修剪过的事实。”[2]P45“我们所认定的事实实际上是我们内心的确信或者是基于确信的一种共识。即使在理想条件下通过充分辩论达至的共识，最终也未必是事实本身。”[2]P47那些不为我们所知的“案件事实”(如果有的话)，或者虽为诉讼参与方所主张、但未被法庭采信的所谓“案件事实”，不能作为法律推理的小前提。能够作为法律推理小前提的只能是被法律规范剪裁过的、并且最后被法庭采信的“事实”，也就是我所谓的“法律证据”或“证据事实”，它们都是“认识论意义上的事实”。我与舒、宋二位之间的分歧，关键在于我们对“事实”和“证据”有很不相同的理解。就他们所主张的说法“司法裁判以事实为依据，事实认定以证据为依据”[2]P51而言，其中的“事实”就是我所说的“被法庭认定的事实”即“证据事实”，其中的“证据”就是我所说的“被法庭采信了的证据材料”。但我们之间的分歧并不只是词语之争，而是更为根本性的：他们倾向于承认“本体论意义上的事实”，而我只承认“认识论意义上的事实”，认为前者只不过是“客观真相”的代名词而已，无法在司法审判过程中起实质性作用，真正起作用的只能是被法庭采信的“事实”，即法律证据。

二、司法审判的多重目标和多重限制

据我理解，我与舒、宋二位之间还有更为根本性的分歧，那就是对“追求真相”在司法审判中重要性的理解。他们似乎认为，追求真相始终是司法审判最重要的、永远居于第一位的目标。我却认为，司法审判是一个多目标的系统，受到多重考虑和因素的制约，在有些案件中，特别是在重大刑事案件中，“追求真相”是占据绝对优先地位的目标，我们要不惜一切代价去追求真相。而在另外一些案件中，例如在某些民事纠纷(如夫妻打架)和行政纠纷案件中，“定纷止争”才是最重要的，可以运用法律之外的手段如调解和协商去解决纷争。如美国法学家罗伯特·萨默斯所指出的，尽管某些自然科学家、某些社会科学家、某些哲学家，还是许多其他人士习惯性地假定，追求真相是司法审判程序和证据规则的唯一重要的功能，但实际情况远比这复杂，在不同的案件中对真相的追求是有程度之分的，并且这种程度之分是可以得到辩护的。参见[11]PP497-511

在我国，司法诉讼包括刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼。下面，我考察由之产生的司法审判的一些主要目标，它们并不相互排斥，而是密切关联的。

1.追求真相。这是司法审判最重要的目标，公正的裁决必须基于真相，这一点无需辩护和证成。违背这一目标的司法判决都是错误的，会丧失正当性。通常有两类错误：一是判无辜者有罪——错误的有罪认定；一是判实际有罪者无罪——错误的无罪认定。在西方特别是美国的司法体制中，通常认为，错误的有罪认定比错误的无罪认定更加不可接受，因而更应该避免。他们奉行“无罪推定原则”：除非某人被证明有罪，否则他在法律上就是无罪的，还给有罪判决设定了比无罪判决更严格的程序规则和证据规则。其背后的考虑是：冤枉一个好人是难以补救的，甚至是无法补救的。而错放一个坏人大致有两种结果：一是他从此洗手不干了，安分守己，遵守法律，不再对他人和社会作恶。在这种情况下，法律的威慑作用还是起作用了，这种结果是可以接受的；二是他继续作恶，那么就仍有机会去捉住他，对他实施法律惩罚，美国的辛普森案就是一个鲜明的例证。

还必须指出，当司法审判要发现真相时，它并不详尽无遗地寻找一切真相，也不可能这样去做，正如金岳霖所言：“不但一件事实[疑有误，当为“东西”——引者注]本身是一大堆事实底简单所在底枢纽，而就它和别的东西底关系说，它也牵涉到另一堆的事实。”[8]P743因为从不同的视角出发，一个事物就具有不同的性质，它几乎具有无穷多的性质；它还与世界上其他事物发生或近或远、或直接或间接的关系，所有这些叠加在一起，就构成关于该事物的无穷多的“事实”。司法审判不可能把所有这些真相都找出来，而只能有选择地寻找真相。例如在一个杀人案件中，究竟被告是否杀了人？在什么时候杀的？在什么地点杀的？用什么手段和工具杀的？出于什么样的原因和动机？有哪些证据？等等。至于其他的真相，例如被告人、被害人身高体重多少？长有多少毛发？有什么爱好？读了多少书？挣了多少钱？有哪些社会关系？本人的社会地位如何？等等，如果与弄清楚该案件无关，司法审判会把它们排除在关注范围之外。还要指出，司法审判所追求的“真相”是由相关的法律条文框定的。正如陈景辉所言：“a.法律(诉讼)过程中的法律事实的获得必须依赖于法律规则(规范)；b.由于法律(诉讼)过程中的法律事实都是依据合法条件或是贴上合法标签而获得的，在法律领域内没有绝对的‘纯粹事实’；c.在法律知识的领域内区分法律与事实是不可能的，因为法律(诉讼)过程中的所有陈述都是必须依照合法条件而成立的。”[12]P673

2.维护公平和正义。这一目标也是无需辩护和证成的。同样，什么叫做“公平”和“正义”，也是由相关的法律条文框定的。司法审判并不抽象地维护公平和正义，它只维护由法律条文规定的“公平”“正义”。任何国家的司法制度都是如此，无一例外。刑事侦查人员和司法审判人员不能法外行事，按他们自己的理解去维护“公平”“正义”，所谓的“替天行道”是被法律绝对禁止的。

还需要强调指出，这一目标的实现是以上一个目标即“追求真相”为前提的。著名哲学家拉里·劳丹指出：“不能发现犯罪真相，就不能实现正义，因为一个判决的公正性，主要取决于它的真实性。真实，并不一定确保正义必然得以实现，却是实现正义的基本前提。同正义一样，公信力也要求判决符合真相。一个刑事司法体制，如果经常出现冤假错案，它既无法获得尊重，也无法得到遵从。因此，可以较为公正地断言，不管刑事审判是否致力于实现其他的价值目标，它首先是一个认知机器，一个通常从许多令人迷惑的蛛丝马迹中发现真相的工具。”[5]P2

3.解决争议和纠纷，维持社会的良序运作。社会是由各色人等组成的，他们对社会事务有不同的认知，有很不相同的利益诉求，相互之间难免发生冲突，从而产生各种各样的争议和纠纷。因此，需要有各种各样的社会仲裁机构去受理和解决这些争议和纠纷，以避免事情扩大化和激化。法院则受理涉及违法的争议和纠纷。司法审判的一个重要职能就是去尽量公正地定纷止争，还社会以秩序与和谐。

有必要指出，司法审判本质上属于“社会治理”范畴，其目的是维持社会的良序运作。这是它与自然科学研究最大的区别。自然科学研究是人类受利益驱动的一种认知努力，其主要目的是“求真”，通过认识自然来改造自然，为人类谋福祉。在原则上，它求真时可以穷尽一切认知手段，并且在时间上也无硬性要求，可以在人类的世代更替中去完成：这一代不行还有下一代……。而司法审判过程尽管也要“求真”，但连什么是“真”，用什么方式去“求真”，都是由相关的法律条文去定义和框定的，还有严格的时间限制，还要考虑成本和效益等诸多因素。下面再细谈。

4.保护公民权利。根据我国1982年宪法第二章，中国公民的基本权利主要有：公民在法律面前一律平等；人身自由、人格尊严、通信自由和通信秘密、宗教信仰自由、批评、建议、申诉或检举及取得赔偿等人身和个人的权利和自由；选举权和被选举权，言论、出版、集会、结社、游行示威等政治权利和自由；劳动权、休息权、伤老病残有获得物质帮助等社会经济权利；受教育权和从事科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由；男女平等权，婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护等。[13]从理论上说，如果某位公民的这些基本权利受到任何机构和个人的严重侵犯，他都可以诉至法院，要求司法机关对侵犯者采取法律惩罚措施，对他本人进行司法保护和司法救济。

当然，还可以列出司法审判的许多其他目标。我下面将阐明，既然司法审判属于“社会治理”范畴，并不单纯是一种认知努力，其“追求真相”的目标将受到很多其他考虑的制约，就社会治理的角度来看，这些考虑也是很合理的，可以得到充分的证成，撇开它们去单纯地追求真相在实践上几乎行不通。除前面谈到的来自法律条文和法律程序的约束外，司法审判对真相的追求还要受到如下因素的制约：

(1)价值论考虑“保护人权”。司法审判不能以侵犯公民权利的方式去追求真相，像刑讯逼供、侵犯隐私、侮辱尊严、欺蒙诱供这样一些获取真相的方式是被法律禁止的。若以这些非法的形式去追求真相，就等于预先把被告当作法律惩罚的对象来对待，未审先判他有罪，并对他实施惩罚。这种做法是与法律精神相违背的。坏人可以不把人当人，但一个成熟理性的社会却把坏人当人，只是把他们看作出了问题、有些毛病和缺陷、因而需要救治的人，更何况被告还不一定是坏人，甚至可能是被冤枉了的好人。

(2)经济学考虑“成本和效益”。司法审判需要投入资源、花费成本，而社会的总资源十分有限。若在司法审判上花费巨大，必然会削减在其他社会事务上的投入。如果事无巨细地追求真相，我们就需要更多的司法人员，因而就只能在街道上减少警察，而这会导致更多的犯罪，这又导致需要更多的司法人员……。最后将导致整个司法系统以及社会系统不堪负荷，而失灵甚至完全崩溃。正如罗纳德·艾伦所指出的，“事实准确性肯定是我们想得到的最重要结果，但它绝非我们想得到的惟一结果。它是有代价的，而且这个代价有时候会过高。一个过于追求事实准确性的法律制度，可能会毁灭该法律制度致力于培育的最佳社会环境。一个只值一美元的争端，如果需要花费一千美元对薄公堂来得到一个事实准确的结论，那大概就不应当通过诉讼来解决。”[6]P497

(3)时效性考虑：迟到的正义非正义。我在《考量》一文中指出，“科学研究对真理的追求可以在人类的世代延续中进行，但司法审判却必须在很短时间(少则数天或数月，多则几年)内结束，因为它能够动用的资源和手段(包括时间、人力、设备、金钱等)是十分有限的；不能把嫌疑人拘押十几年后才做出判决，也要尽量避免在受害人死了若干年之后才得到法律补偿，故一个官司不能没完没了地缠讼下去。我们不得不讲求司法诉讼的效率，只能在这个前提下去尽可能地追求真相和正义。”[1]P35

(4)其他的社会价值考虑。假设下述情景：某被告人实施了某项犯罪，唯一的知情人或见证人就是他的父亲或妻子，没有他的父亲或妻子的司法协助，那件案子的真相就不能被破解。即使如此，法庭也不能强迫他的父亲或妻子出庭作证指控他们的至亲。我国2012年《刑事诉讼法》第188条规定:“经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”[4](着重号为引者所加)。既然司法审判属于“社会治理”范畴，其目的是维持社会的良序运作，如果把社会最基础的单元——家庭都搞得危如累卵，使父子关系和夫妻关系都不堪信任，弄得“人跟人像狼式的”，那还有什么社会和谐可言？！还谈什么良好的社会治理？！

诸如此类的对司法审判“追求真相”的制约因素还可以列出很多。正是考虑到对“追求真相”的这些制衡因素，也考虑到不同判决对案件当事人的利害关系及其影响程度，常常把对司法证据的客观可靠性和证明标准的要求划分成不同的层次或等级。例如，在美国证据法中就有如下的层次或等级①：(1)绝对确实。对于司法审判而言，这一目标无法达到，甚至不宜将其设定为目标；(2)排除合理怀疑——为刑事案件中有罪认定所必需，也是诉讼证明方面的最高标准；(3)清楚且有说服力的证明——适用于某些民事案件以及某些管辖法院对死刑案件中保释请求的驳回；(4)优势证明——适用于多数民事案件以及刑事诉讼中被告人的肯定性抗辩；(5)合理根据——适用于逮捕令状的签发、无证逮捕、搜查及扣留、控诉书和起诉书的发布、缓刑及假释的撤销，以及对公民逮捕的执行；(6)有理由的相信——适用于“阻截和搜身”；(7)有合理的怀疑——无罪释放被告人的充足理由；(8)怀疑——适用于调查的开始；(9)无线索——不足以采取任何法律行为。[14]P22为了节省司法资源，减少司法成本，对于某些事涉轻微违法的案件，还可以使用快速裁决、简易裁决、指令裁决以及法庭外的辩诉交易模式。

三、以审判为中心、坚持程序正义与追求客观真相

舒、宋二位不同意用“以证据为依据”去取代“以事实为依据”，其最重要理由是：“一旦放弃‘以事实为根据’这种说法，那连带其背后隐含的‘追求客观真相’的价值意涵也可能被一并抛弃了”[2]P43；“在应然的层面上，司法裁判以客观事实为依据是理想状态下的最佳化要求，而以证据所能证明的事实为依据是在法律可能性和现实可能性的限制下的次佳要求。”[2]P49应该强调指出，我本人并非不关心司法审判“追求客观真相”这个理想目标，只是更加关心如何使这个目标得到落实，即是说，我更加关心实现该目标的程序、方法和规则，那就是：以审判为中心，采用控辩对抗制审判模式，坚持程序正义，由此“逼出”客观真相，至少是更加接近客观真相，进而实现公平和正义。

一般而言，司法审判有两种主要模式——纠问制(inquisitional system)与控辩对抗制(adversarial system)，分别是欧洲大陆法系和英美法系所采用的纠纷解决机制。纠问制亦称职权主义或混合式诉讼方式，司法机关进行秘密的证据搜集与调查，费用由国家承担；当事人被动接受法官的审讯，法官的职责是发现案件真相并依法判决。控辩制又称当事人主义诉讼方式，当事人及其代理律师进行公开的证据搜寻，费用由当事人承担；当事人在法庭上各自提出诉讼主张及其理由和证据，然后控辩双方进行攻防对抗，法官则处于消极中立的地位，充当这种对抗的裁决者，仅仅处理或集中处理有关法律的问题。

我国在清末时开始从欧洲引入“纠问制”，长期延续。在上世纪90年代，开始进行从 “纠问制”到“控辩制”、由职权主义到当事人主义的司法改革。2017年2月21日，最高人民法院发布“关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见”，指出：“推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，是中央十八届四中全会作出的重大决策，是坚持严格司法、确保刑事司法公正的现实需要，是完善人权司法保障的必然要求，体现了中央对司法性质和规律的科学认识和准确把握。各级人民法院要充分认识改革的重要意义，准确把握改革精神，抓好各项改革措施的落实。要充分发挥审判程序的职能作用，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验，通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正，提高司法公信力。”[15]

我认为，以审判为中心，采用控辩双方对抗制，比采用由法官主导的纠问制更能够“逼出”客观真相，理由如下：

在纠问制下，司法人员既负责寻找证据，发现有关案件的诸多“事实”；又负责审查证据的真实性、相关性和合法性等，并负责建立证据与关于案件的推断之间的逻辑关联；然后，再负责审查在证据与那些推断之间所搭建的逻辑链条是否有效；最后负责在证据事实的基础上做出“有罪”或“无罪”的司法裁决，若有罪，则根据法律给出具体量刑。也就是说，司法人员集侦查、控诉、检查、审判等众多功能于一身。如何保证他们在此过程中不出错？假如出错之后，又如何保证他们自己能够及时发现和纠正错误？我们大概只能指望他们具有足够好的职业操守和足够强的认知能力。但这种指望真的那么保险和可靠吗？回答常常是否定的。

在对抗制下，控辩双方及其代理律师都是在为自己的利益而战，有时候甚至是为了自己的性命而战，他们有足够强的驱动力，运用一切可能的认知手段，去搜寻对己方有利的证据，去建构自己的辩护逻辑；去推翻于对方有利的证据，去挫败对方的辩护逻辑。假如双方有近乎对等的司法资源，有近乎对等的司法认知能力，作为这套程序的结果，“客观真相”就会被控辩双方的对抗“逼”出来，达到控辩双方博弈的某个均衡点。但问题是：在很多的案件中，如一位大字不识几个的老农民与一位受过良好教育的富豪打官司，或者一位普通公民与某个强势的政府机关或大公司打官司，控辩双方所拥有的司法资源和认知能力常常是不对等的，甚至是严重的不对等。遇到这种情况，国家可以对弱势一方提供司法救济，给他指派律师免费代理，并对律师的职业操守做监督性考核，从而促使他们在免费代理的过程中尽职尽责。除此之外，难道还有别的万全之策吗？

在如上提到的最高人民法院的“实施意见”中，开头部分有这样一段：“坚持程序公正原则，通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正。发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用，确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭。”[15]也就是说，通过程序公正去保证实体公正，这比成天叫喊着实体公正，更具有可操作性，反而更能够实现实体公正。

应该承认，不管是在纠问制还是在对抗制下，无论控辩双方如何竭尽全力，也无论法官如何尽职尽责，由于他们都没有无限的司法资源和认知能力，或许也由于某些法律条文不尽完善，最后做出的司法判决都是有可能出错的，不出错的司法体制是不存在的。只要这种错误不是出自贪污受贿，不是出自刑讯逼供，不是出自玩忽职守，不是出自有意造假，都是可以理解和可以接受的。因此，法律系统还要预先设计一整套“事前防错”和“事后纠错”的可操作机制。事前防错，例如司法审判要有一套设计周全的程序，严格按程序办事，只有经过那套程序认定的“事实”才能作为司法审判的“证据”。事后纠错，假如由于某种机缘巧合，发现了过硬的新事实或新证据，足以证明原有的司法判决是错误的，则有必要启动法律纠错机制，并对错判受害人进行国家赔偿，等等。

总结全文，我的最后结论是：严格意义上的司法证据是以下四个要素的合取：在法庭上出示的证据材料 + 具有可采性 + 得到法庭或陪审团的接纳和认可 + 展开为一组事实性命题。司法审判属于“社会治理”范畴，有多重价值目标，亦受到很多因素的制约。司法审判应该通过设计周全且得到严格执行的司法程序去保证作为判案依据的证据事实的可靠性，去实现对客观真相以及对公平正义的追求。我先前的提法“以证据为依据，以法律为准绳”应该修改完善为一个新口号：“以审判程序为中心，以证据为依据，以法律为准绳”，后者应该成为司法审判的指导原则。舒、宋二位的商榷促使我更系统更深入地思考了有关问题，从而发展、完善了我先前的观点，谨对他们表示诚挚的谢意。

注释：

①在2015年末在华东师范大学举办的一次学术会议上，我从刘平教授的报告“中国行政法视野下的事实与证据”中知悉了这些信息，特向刘平教授致谢。

参考文献：

[1]陈波.以事实为依据还是以证据为依据？——科学研究与司法审判中的哲学考量[J]. [澳门]南国学术,2017,1.

[2]舒国滢、宋旭光.以证据为根据还是以事实为根据？与陈波教授商榷[J].政法论丛，2018, 1.

[3]Ho, Hock Lai, The Legal Concept of Evidence, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Winter 2015 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL = https://plato.stanford.edu/archives/win2015/entries/evidence-legal/, 2018-2-26

[4]中华人民共和国刑事诉讼法,中华人民共和国最高人民法院官网： http://www.court.gov.cn/fuwu-xiangqing-13089.html, 2018-2-26.

[5][美]拉里·劳丹.错案的哲学:刑事诉讼认识论[M],李昌盛译,北京:北京大学出版社，2015.

[6]罗纳德·J·艾伦.证据法的理论基础[J].证据科学,2010,4.

[7]佘宗明.“被全家性侵的女孩 不能就这么失联着”.新京报快评,2018-01-31.新京报网， http://www.bjnews.com.cn/opinion/2018/01/31/474713.html, 2018-02-26.

[8]金岳霖.知识论[M],北京:商务印书馆,1983.

[9]金岳霖.《金岳霖全集》第三卷下,金岳霖基金会编,北京:人民出版社,2013.

[10]卡尔·贝克尔.“什么是历史事实?”段涓译,宣兆鹏、张金言校,载张文杰等编译:《现代西方历史哲学译文集》[M].上海：上海人民出版社,1984.

[11]Robert S. Summers. Formal Legal Truth and Substantive Truth in Judicial Fact-Finding - Their Justified Divergence in Some Particular Cases,LawandPhilosophy18(5): 497-511, 1999.

[12]陈景辉.事实的法律意义[J].中外法学, 2003,6.

[13]中华人民共和国宪法,中华人民共和国中央人民政府官网：http://www.gov.cn/gongbao/content/2004/content_62714.htm, 2018-2-26.

[14]美国联邦刑事诉讼规则和证据规则[M].卞建林译.北京:中国政法大学出版社,1996.

[15]最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见.中华人民共和国最高人民法院官网：http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-36422.html, 2018-2-26.