公共行政权监督的分野、补强与融合<br/>——一种基于监察与行政检察公益保护职能配置的思考

公共行政权监督的分野、补强与融合
——一种基于监察与行政检察公益保护职能配置的思考

2018-02-07乌兰

政法论丛 2018年2期

乌　兰

(中南财经政法大学法学院，湖北武汉 430073)

根据党的十九大报告“深化国家监察体制改革,将试点工作在全国推开”的要求，国家监察体制改革在北京、山西、浙江三个省市先行试点近一年后在全国各地推开，截止2月25日，全国31个省、自治区、直辖市和新疆生产建设兵团各级监察委员会全部组建完成。①《中华人民共和国监察法》在向社会公众征求意见后已于十三届全国人大一次会议上审议通过。国家监察体制改革作为以习近平同志为核心的党中央作出的重大决策部署，全面依法治国的重大举措，自试点之初就得到了法学界的广泛关注和积极回应。对国家监察体制改革的研究涉及宪法依据、机构属性、监督对象、人权保障、人大监督及与司法机关之间的制约等多个方面，在一些重大问题的研究上也取得了广泛共识。[1]P66-69但在改革试点期间对国家监察体制改革的探讨主要还是围绕监察委员会在国家权力配置中的地位和职责的应然性上，局限于监察委员会“应当是什么”“应当怎么做”，对监察委员会这个全新的国家机构在其监督权的具体运行中与其他公权力机关已有职能的冲突或交叉可能没有给予充分关注。一方面，在当前提高保障和改善民生、加强社会治理，加快生态文明体制改革的历史进程中，监察委员会必定要强化涉及民生、生态环境治理等领域公权力的监察职能。另一方面，面对监察体制改革后自侦职能转隶的现实，检察机关将行政检察监督视为新的工作增长点。监察委员会对行使公共行政权力的公职人员开展监察的同时对公共行政权本身形成监督的理论基点是什么，对行政权的监察和检察机关的行政检察监督，尤其是已有明确法律依据的检察行政公益诉讼职能是否会产生交叉，监察权、行政权、检察权在公共行政管理领域应如何配置？笔者基于这些问题，从国家权力运行过程中对公共行政权监督和公益保护的现实需求入手，围绕监察权对公共行政权的监督模式及监察权与检察权在对行政权的监督权能整合的可能性作一探讨。

一、以权力制约权力：监督公共行政权力之需要

在人类社会运行体系中，权力是不可或缺的推进社会生产力向前发展的重要驱动因素，能够对权力整体结构中的个体提供福利。但与此同时，因其自身的破坏性、扩张性也必然产生巨大的威胁，能否对权力进行有效制约，决定了现代国家的治理能力和治理成效。在西方启蒙思想运动中，洛克提出的分权理论具有里程碑式的意义。洛克坚持绝对的权力会导致专断，但同时也承认出于更好地保护个体的自由和财产之需要，成立政府，将个体置身于政府管理之下的必要。洛克认为政府的目的是保障个体有尊严的生活，绝不容许权力扩张到超出公众福利的需要，因此，其将国家权力分为立法权、执行权和对外权，立法权虽是国家最高权力，但执行机关也有召集和解散立法机关的权力，认为“召集和解散立法机关的权力虽然属于执行机关，却并不使执行机关高于立法机关，而只是因为人类事务变幻无常，不能适应一成不变的规定，为了人民的安全而给以的一种委托。”[2] P98洛克没有单独提出司法权，执行权和对外权实质上都统属于行政权之下，但其政治权力分立及制约学说对孟德斯鸠三权分立理论形成奠定了基础，也对其后通过权力的分立和制衡来控制政府权力的西方资产阶级分权理论和实践产生了深远影响。从政治文明的发展史来看，不可否认，权力监督制约已成为现代政治文明的普适性原则。[3]P16在深化依法治国实践，建设社会主义法治国家进程中，应当适度借鉴和吸收人类文明发展史上的有益成果，并结合当前全面深化改革实践需求，构建适应我国国家治理体系和治理能力现代化需要的制度体系。

2013年11月，党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“必须形成科学有效的权力制约和协调机制”。2014年10月，党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求加强党内监督、人大监督、民主监督、行政监督、司法监督、审计监督、社会监督、舆论监督制度建设，努力形成科学有效的权力运行制约和监督体系。党的十九大报告将十八届三中全会以来关于加强党和国家监督体系的思想予以完善和发展，提出构建党统一指挥，全面覆盖、权威高效的监督体系，将党内监督同国家机关监督、民主监督、司法监督、群众监督、舆论监督贯通一致，增强监督合力和实效。无论是改革前的行政监察，还是改革后的监察委员会，在国家权力结构体系中都承载着制约和监督公共行政权力，防止权力滥用的功能。在现代社会，政府承担了大量的公共服务职能，政府通过公共规范的制定，公共权力的运行介入了社会生活的方方面面，对社会公共事务的影响不言而喻。对政府权力没有相应的制度约束，公共权力的异化则不可避免。在当前法治国家、法治政府、法治社会一体建设中，推进依法行政，建设法治政府是核心要素和关键环节。法治政府建设需理顺和调整与法治国家、法治社会的协同关系，还需处理好不同职能部门的职能交叉与整合问题。在本轮国务院机构改革之前，以生态环境监管领域为例，根据法律、行政法规的规定，环保、水行政、国土资源、农业、林业、草原、卫生、建设、市政工程、渔业、海洋行政、海事、城管等行政主管部门在各自的职责范围内对生态资源受损、环境污染均负有监督管理职责。实践中，对一个破坏生态环境的违法行为的处理往往涉及多个职能部门的监管职责。以在山体违法开采矿石的违法行为为例：未取得采矿证或超越颁证范围越界开采，国土资源部门对矿产管理负有监管职责；采矿行为直接造成了森林植被破坏，林业部门对森林植被保护负有监管职责；非法采矿造成生态破坏和环境污染，环保部门负有监管职责。生态系统保护和修复是系统工程，多个职能部门分工负责，协同共治体制固然有利于加大生态系统保护力度，但也极易造成部门职责重叠交叉，责任不清，发生问题推诿塞责最终导致无人担责等问题。党的十九大报告提出“在省市县对职能相近的党政机关探索合并设立或合署办公”“设立国有自然资源资产管理和自然生态监管机构，完善生态环境管理制度”，本轮国务院机构改革分别组建了自然资源部和生态环境部，将原国土资源部的职责和分属其他部门的功能区规划、城乡规划，水资源、草原资源、森林、湿地等资源的调查和确权登记管理职责划归自然资源部，将原环境保护部的职责和分属其他部门的气候变化和减排，水污染防止，水环境保护、农业面源污染治理、海洋环境保护等职责划归生态环境部。将职能相近或重叠的机构进行合并或合署办公，统一由一个机构行使自然资源、生态环境监管职责，能够克服以往多头管理的弊端，但在权力运行监管方面也会带来新的疑虑。公共权力本身就存在扩张性，为防止权力过分集中的马太效应，无论是合并或合署办公，还是统一设立新的监管机构，除科学设置该机构的组织机构、职责权限、工作程序外，更需将权力置于严密高效的制约机制之中，确保对公共行政权形成有效监督，避免因公共权力的无限扩张侵蚀和危及个体权利和社会公秩序的有序运转。

监察委员会将实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖。根据《监察法》，纳入监察范围的公职人员包括六大类。有关监察对象所指的公职人员范围，学界曾存在不同意见。如有学者认为，对于党务机关、民主党派机关以及企业事业单位、群众自治组织等单位中的工作人员或管理人员，应由其他行使国家公权力或社会公权力的主体进行监督，不宜纳入国家监察对象。[4]P42但对各级政府及其工作部门的工作人员纳入监察范围，理论和实务部门认识不存在任何分歧。各级政府及其工作部门掌握着大量公共行政权力，在生态环境和资源保护、食品药品安全、政府财政资金使用等公共领域，行政机关提供公共产品和公共服务，其工作人员当然是行使公权力的公职人员。这些公共管理领域的公职人员能否依法依规行使公权力，直接决定了社会公共资源能否得到公平合理的配置和使用，公共利益能否得到有效保障，社会公共秩序能否得到有效维护。国家监察体制改革“虽然不提对公权力组织的监督，但实际上通过对公职人员的监督，也达到了对公权力组织监督的效果。”[5]P19实践中大量行政机关失职失责，造成国家和社会公共利益受损的案件，往往都存在公职人员不作为、违纪违法行使职权，甚至滥用职权、失职渎职等现象。对公职人员的监察，必须围绕其是否依法全面履行法定工作职责来展开，否则就成了无源之水、无本之木。监察委员会的职能设置上必须体现科学、高效、严密，将因违法行使职权或不作为造成国家和社会公共利益受损的公职人员纳入监督对象是以集中统一、高效权威为目标的国家监察体制改革的应有之义。

二、以权力整合权力：强化公共利益保护之需要

传统的公法理论将公权力和个人权利视为相对的概念范畴，认为二者之间是此消彼长的关系，在二者发生冲突时是否符合公共利益就成为公权力能否合法干预个人权利的标准。这种将公共利益和个体利益泾渭分明的区分构成了对公共利益保护法令制定及实施的障碍，似乎强化公共利益保护则必然带来对个体利益的忽视和侵犯。英国著名经济学家肯尼思.E.博尔丁将权力置于社会体系和人类行为中进行研究，创造性地提出了跨越不同学科的系统动态的权力理论。他将权力分为威胁权力、经济权力和整合权力三种类型，并将它们形象地称之为大棒、胡萝卜和拥抱，其中整合权力是权力的重要和主导形式。威胁权力主要指政治和军事权力，经济权力的核心是生产和交换权力体系，政治和军事权力中包含生产和交换权力的因素，经济权力也会包含特定的威胁因素，在合法性缺失的情况下，威胁权力和经济权力都不能有所作为，合法性缺失也有可能导致对包括三类权力在内的社会体系造成破坏。社会体系中权力概念之所以复杂，在于个人有着多重可能性边界，当个人与他人、群体或组织行使的权力边界发生移动时就会发生矛盾。解决矛盾的根本方法在于确立由法律和政府协助推动的权限边界。用个体权力的实施和实现程度来权衡他人权力和福利的方式是权力整体结构中的重要因素。博尔丁也认为整合权力是一个难以琢磨的多维度的概念，但能够确定的是，合法性是整合权力的一个重要方面，三种类型的权力之间有着复杂的互动关系，威胁权力和经济权力如果不能为其自身发展出整合权力，将极易破碎崩塌。在这一预设前提下，博尔丁探讨了整合权力能够带来更大的经济权力或威胁权力的可能性，即实施一种形式的权力以增加另一种形式权力能力的可能。[6]P15-52缺乏其他形式权力的弱者，如病人、无劳动能力者、老人能够从社会中获得一定程度的整合权力，但整合权力绝不仅仅及于弱者。整合权力与未来预期相联系，一定程度上存在不确定性和随机性。权力的整合行为能够激发个体和群体、组织之间权力的交流并建构交流网络，形成集合利益的保护与整合网络，集合利益也能够根据交流网络在时间和空间中广泛延伸。博尔丁提出的整合权力理论为重新界定集合性利益或公共利益，解释保护公共利益维持公共秩序为核心的公共权力和个人权利实现之间的关系，审慎判断公共利益对个体利益造成的影响提供了全新的视角。

公共利益是个典型的不确定法律概念，“公共利益”概念本身的不确定性决定了其与个人利益、集合利益极易产生重叠或交叉，不易界分。公益诉讼理论自20世纪90年代被引入我国后，对“公共利益”的概念界定也引起了学界的诸多关注，其中将公共利益作为国家利益和社会公共利益上位概念的学说获得了较多支持，认为“公共利益”包括“社会公共利益”和“国家利益”，具体包括国家利益、不特定多数人的利益及需要特殊保护的如老年人、儿童、妇女、残疾人的利益。②国家利益指向涉及国家安全的政治利益、经济利益和国防利益。不特定多数人的利益指向关乎广大社会成员公共福祉的利益，如环境利益、生态资源共享利益等。而需要特殊保护的弱势群体的利益，各国均作为公共利益的一种特殊存在形式加以保护。公共利益不能认为是社会成员个人利益的总和，其具有开放性、抽象性和发展性特点。从法律文本规定上看，我国现行宪法第十条和第三条明确提到“公共利益”，此外“公共利益”、 “社会公共利益”、“国家利益”、“公益”、“国家、集体、个人利益”等表述出现在多部现行法律、行政法规及司法解释中。在2017年修改民事诉讼法和行政诉讼法，检察机关提起公益诉讼制度正式入法时两部法律均统一表述为“国家利益或者社会公共利益”。可以说在2017年民事诉讼法和行政诉讼法修正案出台后，将国家利益和社会公共利益统称为公共利益已得到实定法的认可。关于公共利益的范围，法律法规也尚无统一明确的界定，目前从实体法规范角度将公共利益列举较为全面的有《公益事业捐赠法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》，从文本规定上看，除了国防和外交这两项属于重大国家利益的内容外，有关科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护等公共事业，能源、交通、水利等社会公共设施建设、防灾减灾、救济贫困等社会福利事业均被纳入了公共利益保护范畴。③对公共利益保护的程序法规范方面，2017年修改的民事诉讼法将检察机关提起民事公益诉讼范围界定为“人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为”，行政诉讼法将检察机关提起行政公益诉讼范围界定为“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害”。也就是说，目前检察机关通过公益诉讼保护公共利益的范围包括生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等四个领域。

立法机关在有关法律规则中已经对公共利益进行了一定程度的类型化，但公共利益的类型是无法穷尽列举的。[7]P164国家利益和社会公共利益的涵摄范围，与一个国家政治制度、经济发展、社会文化等因素密切相关，很难对其做出一个内涵明确、外延清晰的规范化定义，但可以肯定的是，我国目前对公共利益的保护范围是“公益”和“共益”的结合。公益是作为社会成员的个人，将本属于其个人的利益让渡给公主体使得公主体享有的利益，而共益的保护内容，目前除了不特定多数人的利益外也包括了特定群体的利益。现行法明确列举的生态资源、环境保护、公共基础设施建设、食品药品安全、国有财产保护、政府财政资金使用、特殊群体救助等公益保护领域都是涉及重大国计民生，亟需治理规范的领域。对这些领域国家和社会公共利益的保护对个人权利并不会造成损害，从法益衡量上看只会增益，而不会减损。针对《宪法》第五十一条 “中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”的规定，有学者提出假如不把《宪法》第51条所称的“国家的、社会的、集体的利益”视为与个人权利与利益相对的概念，而是包括对所有人人权的平等尊重与保障在内的公共利益总概念，也就是个人自由、权利与“其他”国家的、社会的、集体的利益的上位概念，或者以“限制”或“影响”与“损害”的区分为出发点，认为自由、权利的行使所造成的对国家、社会、集体利益的影响并不直接必然意味着对公共利益的损害，是否构成损害，就必须经由法益衡量才能确认。[8] P35运用法治思维和法治方式规范公共行政执法权力行使，达到可持续发展、人与自然和谐共处的目标，解决社会公共服务和公共产品供给中的突出问题，提高保障和改善民生水平，不仅是社会公共利益的实现过程，也是每个公民自由、平等、人格尊严等个体利益的实现过程。在这个意义上，个人自由、权利与公共利益不仅不冲突，更是构成了利益共同体，个人权利与社会公共利益同时得到了充分保护。党的十九大报告提出 “加强和创新社会治理，打造共建共治共享的社会治理格局”。作为提高和改善民生水平的必然要求，共建共治共享的社会治理格局需要政府、社会、公民的协同参与，只有将所有社会共同体成员纳入社会治理规范制定和实施过程，畅通意见表达和利益诉求渠道，才能疏解各种可能的利益矛盾。而公民、社会组织参与社会治理的过程，也是整合权力的形成过程。在社会主义民主法治建设进程中，公权力行使的合法性根本上来源于社会共同体的广泛参与和认同，公民、社会组织等主体通过对政府政策形成和实施的参与和政府治理达成共识，形成保护公共利益这一整合权力。但从当前社会发展不平衡的现状来看，通过大范围的公民参与使个体直接参与公共治理过程尚不具备可行性。而我国社会组织的发展运行还不够成熟规范，中国目前缺乏一个相对成熟和强大的民间社会，以社团为代表的社会组织还无法在公共生活中发挥重要作用。[9]P150监察委员会具有对社会公共执法领域的公职人员是否依法行使公权力情况进行监察的职能，如通过合理设计，使监察委员会通过预防、约束和建议、诉讼等手段进行全程监督，确保公权力机关社会公共利益保护职能不脱离规范化轨道，对公民、社会组织保护公共利益这一整合权力将起到促进作用。

三、以权力补充权力：解决行政检察监督困境之需要

在监察体制改革前，我国行政权的监督体系主要包括人大监督、审判监督、行政机关内部监督、社会监督等。但上述几种监督方式在监督范围、形式、客观性等方面都存在一定的局限性，不能够发挥全面监督和有效制衡的作用。近几年，全国各地检察机关将行政执法行为监督作为民事行政检察工作新的创新点，尤其是在职务犯罪侦查职能转隶监察委后，行政检察监督被认为是检察工作新的增长点。检察机关的行政执法监督一直以来并无明确的法律依据，各地检察机关针对具体行政行为开展监督时因无具体的实体和程序法条文可作为监督依据，往往陷入权源尴尬。理论上，目前有可能成为权源依据的主要还是我国宪法对检察机关是“法律监督机关”这一表述，基于这一宪法定位，认为检察机关是由人民代表大会产生并向其负责的法律监督机关，作为国家权力机关监督权的具体实施者，有权对行政机关的权力行使过程进行监督。但需要明确的是，法律监督权既不隶属于行政权，也不隶属于审判权而独立存在，这种权力并不具有超越行政权和审判权的地位，而是与行政权、审判权处于同一权力层级，以最终维护国家权力和谐有效的运行。[10]P122在对检察机关“法律监督权”的权能定位上，要明确专门监督与一般监督的逻辑区分，检察机关作为人民代表大会之下的专门法律监督机关，“监督宪法和法律的统一正确实施”权源于国家权力机关的授予，法律监督和行政执法行为全过程的监督在逻辑顺位上既不属于同一层级，也不属于种属关系。目前检察机关对行政执法行为的监督有明确法律依据的只有作为行政公益诉讼前置程序的提出诉前检察建议阶段。检察行政公益诉讼分为诉前程序和诉讼程序，检察机关在发现行政机关不作为或违法履职致使国家或社会公共利益受损的，应先向行政机关发出检察建议督促依法履职，经督促行政机关仍不履职的，检察机关才可向法院提起行政公益诉讼。检察机关已办结的公益诉讼案件多数为诉前检察建议案件。数据显示，自2015年7月1日至2017年6月30日试点结束，检察机关共办理诉前程序案件7903件，其中，行政公益诉讼诉前程序案件7676件，对诉前程序没有取得效果的案件向法院提起公益诉讼1150件。④立法修改后，2017年7月至2018年1月，各地检察机关共办理诉前程序案件9497件，提起诉讼272件。⑤关于诉前检察建议的性质，并不能认为其只是提起公益诉讼前的必经程序，向违法行使职权或不作为的行政机关提出检察建议督促其正确履职的诉前程序本身具有独立的意义。发出诉前检察建议，是检察机关作为行政公益诉讼的起诉人，向违法履职的行政机关行使请求权的方式，行政机关在规范上有积极回应的义务。而当请求权的行使并不能有效实现公益的维护和救济时，检察机关就可以向法院提起行政诉讼。[11]P78-80

但诉前检察建议目前只能适用于行政诉讼法规定的四个行政执法领域，而宪法规定的法律监督属性并不能当然得出检察权对行政权监督的应然结论，且由于司法谦抑性导致的检察权介入行政权天然的消极和滞后性，行政检察监督在实施过程中也凸显出一些现实问题，对公共行政权的运行监督不足，对国家利益和社会公共利益保护不全面，总有力有不逮之感。在国家监察体制改革全面铺开后，检察机关通过诉前建议或提起诉讼手段对行政机关未依法履职导致国家利益和社会公共利益受损的行政行为的监督，必然与监察委员会在该领域的公权力监督产生重叠或交叉。当前行政检察监督面临的理论和现实问题主要涉及以下几个方面：

(一)法律监督这一宪法属性并不能直接推导出行政检察监督权

宪法表述检察机关是“法律监督机关”，其监督权来源于人民代表大会这一权力机关的授权，是在具体案件中行使监督权，对国家机关、社会组织及公民个人是否统一正确实施法律的监督都要在具体案件中体现。正如韩大元教授所言，检察机关的法律监督是一种专门的法律监督，是从人民代表大会制度下分离出来的一种专门的法律监督。[12]P27“法律监督”是我国宪法对检察权能的属性表述，而检察权能是法律监督的具体体现。检察权是一个权力束，由批准逮捕权、公诉权、诉讼监督权、执行监督权、公益诉讼权等一系列具体权能构成。宪法的“法律监督”属性表述为检察机关每一个具体权能行使提供了总体依据，但还应当由人民代表大会通过的基本法律提供具体依据。每一个具体的检察权能，都要有明确的人民代表大会授权，人民代表大会的授权是法律监督从“一般”到“具体”的必经程序。检察机关对一般行政违法行为进行监督目前并无法律依据，即并未得到人大通过立法授权。根据《行政诉讼法》的规定，只能在规定的领域，作为诉前程序，以发出督促履职的检察建议的方式对行政违法行为开展有限监督。目前讨论检察机关的行政检察监督，只能在公益诉讼诉前程序范围内进行。

(二)“履行职责中发现”的线索来源

无论是在试点期间全国人大常委会的授权决定，还是修改后的《行政诉讼法》，都将检察机关行政公益诉讼的案件线索来源限定为“人民检察院履行职责中发现”。在自侦部门转隶监察委后，检察机关业务部门履行职责的范围只包括批准或者决定逮捕、审查起诉、控告检察、诉讼监督等职责。鉴于检察公益诉讼尚属新生事物，无经验可循，为避免造成检察机关办案四处出击，对行政机关自主管理造成不必要的干扰，检察公益诉讼的案件线索来源渠道限定严格。但有限的线索来源必然对这项制度的进一步发展造成桎梏。“履行职责中发现”的限制将上级检察机关、人大、政协交转，其他有关机关、社会团体、组织等转交，在人大主导的执法检查中发现，公民、法人、其他组织申诉等可能的案件线索来源排除在外。实践中，职务犯罪侦查、批准或者决定逮捕、审查起诉案件中发现行政公益诉讼案件线索较为常见。随着国家监察体制改革全面推行，案件线索来源有可能大幅缩减。要建立监察委员会与检察机关线索移送机制，除了修改《行政诉讼法》线索来源规定外，还需考虑线索移送所带来的移交、回复及作出监督决定之前的征询等制度运行的实际成本。

(三)有限赋权的监督领域

试点期间，检察机关行政公益诉讼的案件范围包括生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等三个领域。鉴于近年来食品药品安全领域问题频发，涉及人民群众切身利益，修法时增加了食品药品安全，并将国有资产保护修改为国有财产保护，目前监督范围包括生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等四个领域。对于“等”是“等内等”还是“等外等”的问题，理论界也有所讨论，[13]P57实践中也多有疑问。针对未来检察机关提起公益诉讼的范围是否会扩大问题，最高检方面表示检察机关提起公益诉讼的范围会随着公益诉讼的推进，检察机关经验的积累、办案条件的进一步成熟，以及相关法律条件、制度规范的更加完备和充实，得到进一步拓展。⑥诚然，公共利益是一个具有相当模糊性和不确定性的概念，寄希望于通过法律规范文本对公共利益做出明确而具体的规定是很难做到的，即便采取一般概括加具体列举相结合的方式也难免挂一漏万。一般来讲，凡是有可能会对国家利益和社会公共利益造成损害的公共行政行为都应当接受监督，但是，公共利益的保护范围受到特定社会发展阶段价值判断标准的影响，受到政治、经济、文化、环境等客观条件及社会公共秩序的维护需求等诸多因素的制约。目前来讲，涉及公共安全、公共卫生、社会福利和保障，经济秩序、公共建设、弱势群体权益保护等明显带有公益性的行政管理事项，应当纳入监督范围。但根据现行法规定，教育、科学、文化、卫生、体育及防灾救灾、扶贫扶困社会公共福利领域、能源、交通、水利市政公用等公共设施建设等领域大量涉及的怠于履职、违法违规审批、政府财政资金使用不当等行政违法行为不属于检察机关监督范围。有限的监督领域显然不能满足对公共行政权形成有力监督的需要。

(四)诉讼监督的事后特性

按照目前的制度设计，检察行政公益诉讼包括两个部分，诉前程序是必经前提。检察机关发现线索后立案审查，认为在生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关收到检察建议后及时回复并积极履行职责，国家利益或者社会公共利益得到修复的，案件终结；行政机关收到检察建议后不依法履行职责，国家利益或者社会公共利益仍处于受侵害状态的，向人民法院提起行政公益诉讼。无论是诉前检察建议，还是提起诉讼，都是在行政机关违法行使职权或者不作为致使国家利益或者社会公共利益受损的后果发生后的监督，具有滞后性。检察建议是建议行政机关启动自我纠错的程序，从监督的时间上来看，属于一种事后监督的模式，也就是在行政机关已经做出了某种行政处理决定，行政行为已经完成之后才开始。[14]P48而诉讼在国家权利救济体系中本就是最后的救济手段，向法院提起行政公益诉讼，要在诉前程序没有起到监督效果的前提下进行，违法行政行为持续时间更长，危害后果更为严重。实践中，检察机关提出督促履职检察建议或最终提起诉讼的案件，行政机关怠于履职或违法行使职权的情况往往已持续几年甚至十余年，国家或社会公共利益受损严重，很多环境污染、生态破坏的情形难以修复，或修复代价巨大。如，湖北省十堰市郧阳区检察院诉郧阳区林业局不依法履职行政公益诉讼案中，针对国家级、省级生态公益林因违法行为人开采石料致林地毁损的事实由十堰市林业调查规划设计院出具了鉴定意见。从鉴定意见可知被毁林地生态修复面积 8743 m2，在正常管护下修复期限至少需三年才能达到郁闭要求。⑦事后监督的滞后性决定了无法从源头上预防或减少国家或社会公共利益受损的可能，而从职能设置上看，检察机关目前也无法采用检察建议或其他监督手方式对行政机关公共政策文件制定、公共行政领域执法行为进行事前或事中监督。

(五)缺乏刚性的调查措施

最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》规定了人民检察院办理公益诉讼案件中的调查权，检察机关可以向有关行政机关以及其他组织、公民调查收集证据材料，有关行政机关以及其他组织、公民应当配合。⑧但对具体调查手段并未明确，也缺乏相应的保障内容。而根据《民事诉讼法》《行政诉讼法》及检察机关出台的一系列办案规定上看，检察机关对行政机关违法行使职权或者不作为的调查主要还是调阅、复制、询问、收集书证、物证、视听资料等证据、咨询、委托鉴定、评估、审计、勘验物证、现场等调查核实措施，并强调调查核实不得采取限制人身自由以及查封、扣押、冻结财产等强制性措施。实践中，行政机关违法行使职权或者不作为致使国家或公共利益受损的案件，往往存在行政机关负责人及具体工作人员不作为、乱作为、滥用权力、失职渎职等违纪违法现象。如，行政机关对污染环境、破坏生态的违法行为人只作出行政处罚决定，既不收缴罚款，也不要求违法行为人停止违法行为，恢复原状；或者只收缴罚款了事，对违法行为持续多年听之任之；检察机关提出督促履职检察建议后仍推诿搪塞进行拖延等。检察机关调查核实手段有限，不能采取强制性措施，在对违法行政行为调查核实时往往因为手段不足而取证困难，也无法对造成国家或公共利益严重受损的公职人员进行进一步调查。环境污染、生态资源破坏等类型的案件涉及专业性、技术性问题，检察机关在起诉时就污染、毁坏程度及修复方案、费用等问题需要委托专业机构出具鉴定报告，而对这笔高昂的鉴定费用的来源渠道问题目前并无统一规定，实践中也尚未形成规范有效的机制。

检察机关以公益保护这个切入点，形成了对行政权力制约和监督的行政检察监督这一新的监督模式，但作为事后监督纠错机制，其在约束公共行政权力方面是不完整、不充分的。在这些制度性问题无法通过现行法文本的扩充解释予以解决的情况下，必须认真思考检察监督和监察委员会在公共行政权力监督上的制度维度，通过彼此独立、又协同共治的公权力监督模式设计来达到制度增益。

四、分野与补强：横向分治与纵向递进的监督模式

在传统的行政法教义学体系中，行政检察监督一直被认为是行政行为司法监督的一个组成部分，一般以诉讼监督的面貌出现，这一认知也与长期以来检察机关通过刑事、民事和行政诉讼监督过程间接监督行政权的制度设计相符。改革前，检察机关职务犯罪侦查部门对国家机关工作人员的职务犯罪行为进行侦查，其过程自然会涉及对国家机关工作人员行为合法性的判断。随着行政执法与刑事司法衔接机制的建构运行，侦查监督部门职能也已延伸至行政执法领域。监所检察部门对行政拘留活动的监督从实质上看，也是对进入诉讼领域的行政执法行为的间接监督。在民事检察领域，针对国有资产或社会公共利益受损，监管部门、国有单位怠于履行保护职责，案件性质可通过民事诉讼获得司法救济的情况下，检察机关或支持或督促有关监管部门、国有单位依法提起民事诉讼，也体现了对行政权的监督。而检察机关对行政裁判程序、行政裁判结果及执行活动的监督也是通过对行政诉讼活动的监督达到对行政行为合法性监督的间接效果。应当说，检察权监督行政权的职能不是围绕行政活动程序配置，而是主要围绕诉讼进行配置的。[15]P114围绕诉讼环节的职能配置决定了行政检察监督事后监督为主的特性，在被赋权行政公益诉讼职能后这一特性也并未有所改变。鉴于此，对监察权和行政检察权在公共行政权监督的职能配置上，既要考虑弥补单纯的行政检察片段化、滞后性缺陷，也要考虑国家监察体制改革实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖的总体要求。监督模式设计应当充分衡量监督目的、公共利益的重要程度、是否能够在不增加公共支出的同时不影响行政效率，是否能够及时补救行政行为瑕疵等考量因素。监督范围上，监察权和行政检察权要实现横向分治，形成公益保护职能配置上的适度分野。监督顺位上，监察权和行政检察权要实现纵向递进，形成监督时机上的事前和事中补强。

(一)监督范围上的横向分治

监察权对公共行政权的监督应当以能够和行政检察监督形成合理分野，避免重复监督，能够达到制度互补为目的。在我国，以行政立法和行政规范性文件为表现形式的抽象行政行为一直未纳入行政诉讼受案范围，只在案件审理时可依申请对行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件进行附带审查。行政机关的决定、命令等规范性文件制定主体广泛，在现代国家政府公共管理活动中大量存在，多数公共政策的决策都以规范性文件的形式出现。但实践中县级以上各级人大常委会对本级政府的行政决定命令的监督、县级以上各级政府对所属工作部门及下级政府的行政决定命令的监督适用率极低，这些规范性文件制定程序不似行政立法程序严密，缺乏公开、透明性，行政权与监督行政权的力量不对称问题较为突出。[16]P226对公共行政权的监督涵盖范围应囊括所有社会公共管理、社会保障和福利、公共建设项目审批、公共设施建设、政府在财政资金审批使用等公共行政管理领域。检察机关在公益诉讼中对行政违法行为的监督包括了生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等四个领域，监察委员会对具体行政执法领域的监督重点应放对除此之外的公共行政领域。在生态环境和资源保护领域，检察机关已办结案件集中在环境污染(包括大气污染、水污染、海洋、土壤污染)、矿产、森林、草原资源破坏等领域，尚无自然和人文遗迹、风景名胜区、野生生物、古村镇保护等案件。这些领域监督对象归属还需根据下一步国务院机构改革对自然资源和生态环境监管职能合理配置来确定。在监督的行政行为类型上，监察委员会除了监督能够直接对国家利益、社会公共利益造成损害或损害危险的具体行政行为外，更重要的是监督公共行政领域有可能对公共利益造成损害的重大行政决策、规范性文件的出台及实施过程。由监察机关承担公共决策制定及实施过程的监督职能，检察机关承担重点公共行政领域具体行政违法行为监督，结合作为国家权力机关的人大及其常委会承担的宏观监督职能，能够对行政机关涉及重大公益和公共秩序的行为进行全方位监督，形成相互补充和支撑的监督体系。

(二)监督顺位上的纵向递进

在对公共行政权的监督顺位上，监察权应注重于对公共行政领域的事前、事中监督，弥补行政检察权在监督时机上的滞后缺陷，形成事前、事中、事后纵向的递进监督。关于监察委员会的性质，有学者认为监察委员会是专责监察职能的国家机构。[17]P120也有学者认为监察权虽然具有行政权和司法权的某些特征，但从本质上讲监察权并不属于行政权或者司法权，而是拥有自身独立的权力属性。[18]P122从党统一领导下的反腐败工作机构这一定位和监察体制改革试点以来的实践做法，应当认为监察委员会行使的监察权既不同于行政权，也不同于司法权，具有独特的权属特征。公共行政管理活动专业性、技术性较强，提倡在用尽可能少的公共支出保证行政效率的前提下提供有效的公共服务，在监督职能配置时应充分考虑行政行为的公定力、先定力原则，以免造成不当干预。为保障行政权的自主性，司法权不应也无法介入行政政策制定及实施过程，这也是行政检察监督无法突破的制度壁垒。监察监督不同于司法监督，为了巩固“不敢腐”，强化“不能腐”，就要监督关口前移，加强从执法依据、规范性文件的制定出台到具体实施的整个过程的监督。监察监督应当以公共行政权力行使的事前、事中预防和约束为主，辅以事后监察。但在职能运行上，监察权也应当尊重行政权的自主性和能动性，当发现行政机关违法行使职权或不作为，国家利益、社会公共利益受损或存在损害危险的，应先行督促建议行政机关在合理期限内自行纠错和矫正，而不能代行。在确定对公共行政权的监督时机和监督方式方面，应当考虑比例原则的运用。比例原则被德国行政法学鼻祖奥托·麦耶誉为行政法中的“皇冠原则”，指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外,行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式而进行。实体上，比例原则指行政主体行政权力的行使,不可给予相对人超过行政目的之价值的侵害,否则就不合比例。程序上,比例原则指行政主体所采取的措施与要达到的行政目的之间必须具有合理的对应关系。[19]P76在监督行政权的行使和监督措施的采取上也应当进行合目的性考量，如果一项监督权力的行使,一种监督措施的采取不利于发挥行政权的自主性和能动性，不利于保护国家利益或社会公共利益，就不具备妥当性，要尽量事前预防，发现瑕疵行政行为及时督促纠错。监督权力的行使还要考虑公共权力运行成本，如果在维护公共利益的同时有可能对个体利益造成损害，存在多项可能措施的情况下必须选择损害最小的措施来达到目的。总而言之，任何监督措施的采取应为达到监督目的所必要，任何监督权的行使所增进的公共利益与其所造成的损害应合乎比例和均衡。

五、开放与融合：基于现实和理性的职能配置

(一)线索来源上的灵活开放

在确定线索来源方面，不应受制于固有思维模式，构建灵活开放的监察线索来源机制。域外监察案件来源渠道普遍较为宽泛，除监察机构自行发现的以外，都将公民、社团、企业等的举报申诉等明确纳入来源渠道。如瑞典监察专员公署的案件来源主要来自公民申诉举报和监察专员自行发现的线索。一般只受理不够司法起诉程度的公民申诉和举报。待案件查清和定性后，主要采取调解、建议、批评和起诉等方式作出处理。建议内容包括给受到违法、不当的行政行为侵害的公民给以经济赔偿，建议行政机关改变错误的行政决定或修改法律，建议给予违法的公职人员一定行政惩罚等。[20]P14-27监察委员会的线索来源除履行执法审查、执纪审查等工作职责中发现外，还应包括上级监察委、人大、政协交转，其他有关机关，社会团体、组织等转交，新闻媒体报道中发现，巡视巡察、公民、法人、其他组织控告、举报等可能的线索来源渠道，尤其应充分发挥受理公民、法人、其他组织控告、举报的功能作用。解决硬性反腐弊端的途径在于拓展腐败治理的主体范围，在政治体制之外，将公民社会作为推动反腐的重要力量，构建权力反腐与权利反腐的双重螺旋体系。一个强大的、活跃的和警觉的公民社会是制约国家权力、防范政治腐败的有力屏障。[21] P9集中统一、权威高效的国家监察体系，应将受理公民、社会组织等控告举报、媒体舆论监督等社会参与提供规范渠道，形成全社会协同共治，达到巩固“不敢”、强化“不能”、促进“不想”的最终目标。

(二)监督方式上的多元融合

瑞典、新加坡等国家的监察处理方式多元，包括调解、建议、批评、起诉、要求修改制度规范等多种方式。瑞典和现代的新加坡、香港正是通过密集的制度大变革、持续的制度创新在内的“制度大爆炸”才构建了廉洁高效政府。[22]P221对公共行政领域行政权实施过程的监督，应当将监察巡视制度作为一种法定监督方式予以规定。[23]监察巡视不同于检查、调查、处理等事后监督方式，能够对规范性文件是否合法合规，公共行政执法程序和环节是否合法等进行事前、事中监督，可以说是经过实践检验的行之有效的监督方式，在公共行政管理领域能够发挥独特的事前预防约束、事中制约监督、事后的纠改作用。公共行政管理领域的行政执法涉及人民群众切身利益，应在受理控告举报、初核、立案调查、作出决定后的反馈等方面设计便捷合理的工作程序。监察委员会的监察领域，应包括政府及其职能部门出台的规范性文件、作出的决定、命令、指示是否违反国家公共管理领域法律、法规或者政策，采取的公共行政措施是否违反法律、法规或者政策，对国家利益、集体利益和公民合法权益是否存在造成损害的危险等。根据审查情况，对违反上位法或国家政策，存在国家利益社会公共利益造成损害危险的规范性文件、行政决定、命令、指示提出建议修改、纠正或者撤销的要求，对明显不适当的行政措施要求纠正，对需要采取补救措施的，存在国家利益社会公共利益造成损害危险的行政违法行为要求及时采取纠正、补救措施等。监察委员会经审查认为行政机关未依法依纪履行公共行政管理职责，对国家和社会公共利益造成损害的，可提出监察建议。对相关公职人员需追究违纪违法责任的，根据事实情节、损害程度分别作出处理。关于监察建议的权限范围、工作程序等也可参考沿用行政监察的做法。

(三)调查措施上的补强

监察委员会的调查措施对缺乏刚性保障的行政检察调查具有补强作用。根据《监察法》，监察委员会对所有行使公权力的公职人员依法实施监察，履行监督、调查、处置职责，可采取讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等措施。上述调查措施基本相当于原纪委、行政监察执法执纪监督措施及检察机关自侦部门侦查措施的总和，为监察委员会对公共行政领域的行政权行使形成监察全覆盖增加了可行性。冻结、查封、扣押、搜查、留置等调查措施涉及公民重大人身权利和财产权利，在行使这些强制性措施时应避免对被监察对象作为公民应当享有的合法人身权和财产权造成侵害。监察委员会调查权的行使，不能突破宪法有关公民私有合法财产、人身自由、人格尊严保护的原则，对任何公民的人身、财产权利的限制必须经过法定程序。同时，监察委员会调查措施的适用也要尊重公共行政行为的已然效力，公权力监督作为整个公权力运行体系中的一个环节，监督资源的配置既要为公共利益保护提供足够的空间，也要服从于公权力体系高效运行的需要。

(四)未来由监察委员会提起行政公益诉讼的可行性

监察委员会成为行政公益诉讼的起诉主体，从权力分立的国家权力配置理论依据及公益诉讼客观法秩序维护目标上看，并不存在任何障碍。从国外有关公益诉讼立法例上看，公益诉讼提起主体无论是检察机关，还是公民个人、社会组织、其他国家机关，其起诉权均来源于法律的明确授权。我国检察机关提起公益诉讼的起诉资格，试点期间依据是全国人大常委会的授权决定，试点结束通过修法授权获得了起诉资格。在法国，同一行政主体内部机关之间，或不同行政主体之间，都可能发生出于公益保护而提起的诉讼。一个行政机关在其利益受到其他行政机关决定的侵害，而其本身不能撤销或改变这个决定时，可以向行政法院提起越权之诉，请求撤销这个违法的决定。[24]P531《监察法》出台实施后，有关监察委员会具体工作程序、与其他机关之间的权力运行机制等还需在实践中继续探索，未来通过《行政诉讼法》的修改扩大行政公益诉讼的起诉主体范围，赋权监察委员会行政公益诉讼职能，具有可行性，不仅能与检察公益诉讼在公共行政权监督和公益保护上形成制度合力，也能使监察委员会监督和检察监督在具体运行中更加顺畅。

结语

监察委员会作为独立于行政权、司法权的国家监察机构，其机构职能设置及运行机制上应体现出优于以往的权力监督模式。为实现构建集中统一、权威高效的中国特色国家监察体制的目标，在监督理念、监督程序、机制的设计上如何体现科学、高效，与已有的权力监督形成制度整合、增益，而不是简单的权力附加，甚至成为机构、权力行使的叠床架屋，是当前全面深化监察体制改革中需要认真思考的。监察委员会目前尚处于起步阶段，改变以往监督的碎片化，整合国家机构权力配置中对公共行政权的分散监督问题，应当在本次国家监察体制改革中加以解决，并随着改革实践的推进，不断完善符合国家治理体系现代化要求的国家权力配置及权力制约监督机制。

注释：

①2018年2月11日，青海省监察委员会领导班子成员全部产生。全国省级监察委员会全部成立；2月13日，河北唐山市监察委员会挂牌。全国市级监察委员会全部完成组建；2月25日，广西崇左市大新县监察委员会揭牌。全国省、市、县三级监察委员会全部组建完成。参见《全国31个省区市三级监察委员会全部产生》，载新华网http://www.xinhuanet.com/2018-02/25/c_1122451301.html,最后访问日期：2018年3月12日。

②相关观点参见韩波：《公益诉讼制度的力量组合》,载《当代法学》2013年第1期，第31 页；张卫平：《民事公益诉讼原则的制度化及实施研究》，载《清华法学》2013年第4期，第8页。

③《公益事业捐赠法》第三条“本法所称公益事业是指非营利的下列事项：(一)救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；(二)教育、科学、文化、卫生、体育事业；(三)环境保护、社会公共设施建设；(四)促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。”《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：(一)国防和外交的需要;(二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要;(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;(四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要;(五)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要;(六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”

④据报道，截至2017年6月，各试点地区检察机关共办理公益诉讼案件9053件，其中诉前程序案件7903件，包括行政公益诉讼诉前程序案件7676件，除未到一个月回复期的984件外，行政机关纠正违法或履行职责5162件，占77.14%。参见徐日丹、闫晶晶、史兆琨：《试点两年检察机关办理公益诉讼案件9053件》，载正义网http://news.jcrb.com/jszx/201707/t20170701_1771914.html，最后访问日期：2017年10月14日。

⑤2017年7月至2018年1月，全国检察机关立案公益诉讼案件10565件。在行政公益诉讼诉前程序案件中，行政机关主动整改比例比试点期间明显提高，如山东达91.7%，安徽达89.4%。参见《最高检：重视公益诉讼诉前程序，行政机关主动整改率明显提高》，载法治中国_澎湃新闻-The Paperhttp://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2014700，最后访问日期：2018年3月12日。

⑥最高检方面表示，在什么情况下对哪些行为提起公益诉讼，涉及公益损害的程度问题，同时也涉及相关其他社会条件成熟的程度。参见张宝山：《强化公益保护回应公众关切——访最高人民检察院民事行政检察厅厅长胡卫列》，载中国人大2017/7/5，第 45页。

⑦法院经审理认为，由于被告未及时履行监管责任，又未采取代为履行恢复原状措施，致使处罚决定生效后近三年的时间未得到履行，被告怠于履行监管职责的行为违法，应当继续履行监管职责，促使被毁林地修复到生态公益林建设技术规范所要求的标准。参见记者陈群安，通讯员法宣：《湖北首例行政公益诉讼案落槌林业部门怠于履职法院判决确认违法》，《人民法院报》2016年5月7日，第 3 版。

⑧参见：最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第六条。

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