掠夺性定价行为的反垄断法分析*

许光耀

(南开大学法学院，天津 300350)

所有非法垄断行为的最终目的，是通过提高价格的方式来实现利润最大化，但在行为人提高价格时，消费者的需求将转向竞争者的替代性产品，而后者将努力扩大产出以满足这些转向需求，最终使行为人的涨价行为得不偿失。因此为了维持长期提高价格的能力，行为人必须同时对竞争者进行排斥，以阻碍相关市场上总产出的增加。掠夺性定价是最典型的排斥性行为之一，也是反垄断法上分析难度最高的行为类型。我国《反垄断法》对此也高度重视，其第17条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……(二)没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；……”从其表达的简洁程度可以预知，这一规定的适用中必定会遇到大量挑战。反垄断法上的很多规定都必须进行大量的理论填充才能具有起码的可操作性，掠夺性定价行为尤其如此。在欧、美反垄断法研究中，同样认为“没有多少反垄断案件能像掠夺性定价案件这样让法院感到很难进行评价”，[1]P373因此，关于这一问题的研究应当成为反垄断法学科的重点课题。

一、掠夺性定价的定义及其反垄断分析的基本方法

《反垄断法》第17条第2项将掠夺性定价定义为“以低于成本的价格销售商品”，这远不能反映掠夺性定价的完整过程。“按其最正统的形式，‘掠夺性定价’是指以低于成本的价格销售，从而将对手赶出市场的行为。掠夺者的意图是在把对手赶走后，或者在使对手受到惩戒后，再索取垄断价格。”[1]P372反垄断法旨在通过维护竞争来迫使经营者降低价格，但掠夺性定价与竞争性的降价存在着本质差异：在竞争性条件下，经营者只能用降低价格、扩大产出的方式追求利润最大化，最终价格将趋近于成本；而掠夺性定价则低于成本，这不是在追求利润，而是在“追求”亏损，显然是不可持续的，行为人在掠夺成功后将把价格提高回来，回收其掠夺成本并获得垄断利润，因此“掠夺性定价应受谴责，并不是因为其现在的价格更低，而是因为，如果它成功了，则会导致产出减少，价格上涨”，[1]P373最终对消费者产生的净效果是负值。要对掠夺性定价行为达成完整理解，必须将其“降低价格的阶段”与“提高价格的阶段”结合起来考察。

但即便是上述“正统”的定义也仍然缺乏必要的精确性：这一定义没有清晰阐明掠夺性定价的本质，也没有考虑到成本的多样性，更没有注意到在有些情况下，掠夺性定价并不以“价格低于成本”为要件。要填补这些理论空隙，必须对掠夺性定价行为的运行过程进行详细考察。由于排斥的对象不同，掠夺性定价主要有两种运行方式。

(一)掠夺性定价行为的两种运行方式

经营者提高价格时，其消费者的需求会转向其他经营者的产品，但这种转向的实现须以其他经营者能够提供足够多的产出为条件。增加产出的来源有两类：(1)现有竞争者扩大产出；(2)潜在竞争者进入市场。涨价行为人从事掠夺性定价的意图就在于阻止这两类来源增加产出，最终使消费者无处转向。

1.排斥现有竞争者时的运行方式。竞争迫使经营者降低价格，最终使价格趋近于边际成本，成本较高的经营者将被淘汰，这种优胜劣汰是竞争的基本作用方式，反垄断法并不保护劣质企业。但如果行为人把价格降到自身成本以下，排斥的就不再是劣质企业，而是与其具有同等效率——即拥有同等成本水平的竞争者。后者如果不跟随降价，则消费者将全部流失，而跟随降价则将导致亏损，两条路都是死路。这时掠夺行为人本身也会发生亏损，不仅如此，由于掠夺的目的是争夺对方的消费者，因此在亏损的同时还须增加产出，从而主动扩大亏损。这种有违企业理性的“竞争”所比较的不是谁的产品优越，而是谁更能承受亏损，以此将竞争者摧毁后，①再把价格提高回来，这是反垄断法所反对的。

因此，传统反垄断上通常把“价格低于成本”作为认定掠夺性定价的核心标准，但这一理解既不透彻也并不精确：说它不透彻，是因为它只着眼于价格与成本的关系之外观，而没有阐明这种外观背后的本质，即行为人这时是在追求“扩大损失”，后者才是掠夺性定价的真正衡量标准；如果是为了减少损失，则“价格低于成本”并不构成掠夺性定价；说它不精确，是因为它没有明确“成本”二字的含义，而且不能涵盖掠夺性定价的全部表现方式，下文将阐述，当用来排斥潜在竞争者时，价格即使高于任何一种成本，仍有可能构成掠夺性定价。

2.阻止潜在竞争者进入市场时的运行方式。当事人提高价格时除需要阻止现有竞争者增加产出以外，还需要阻止潜在竞争者进入市场——其进入的后果同样是增加这一市场上的总产出。要阻止这种市场进入，同样可以采用掠夺性定价手段，比如在美国General Foods and Procter & Gamble(P & G)案②中，两家企业General Foods与P & G都从事咖啡店的经营，前者所经营的Maxwell House品牌是美国东部咖啡店市场上的领导者，而后者的Folgers品牌则在西部咖啡店市场居于领导地位。后者试图进入东部市场，选择了几个城市进行试点，前者遂将自己在这些城市的价格降到平均可变成本以下。这使P & G最终放弃了进入东部市场的想法。General Foods在少数城市付出代价，但守住了整个东部市场，而在排斥成功后，它在这少数城市的价格也涨回到原有水平。

在多数情况下，要想阻止潜在竞争者进入市场，并不需要把价格降到成本以下。新进入一个市场需要发生一定的额外费用，比如建设厂房、员工培训、建立销售渠道等，这些成本都是相关市场上现有的经营者无须再花费的；同时由于进入初期尚未达到效率规模，新进入者的平均成本也相对较高。因此，其进入市场时的初始价格一般会高于这一市场上的现有竞争者。这时后者只需要将价格降到自己成本的水平，即可以使新的进入者无法生存下去。这时排斥者并未发生亏损，它只是放弃了一些原本可以多赚的利润，但却使受排斥人永远没有收回成本的机会，最终不得不退出市场；而其他潜在竞争者在考虑进入问题时，也将参考失败者的前车之鉴而放弃进入市场。

(二)掠夺性定价的定义及其基本要素

将上述两种运行方式结合起来可以发现，掠夺性定价是行为人以违反“利润最大化”理性的降价行为，来使竞争者不得不亏损销售，从而实现对后者的排斥。传统定义只注意到“排除现有竞争者”的情形，在相当程度上把“价格低于成本”当成了衡量标准，既无法涵盖“排斥潜在竞争者”时价格可能会高于成本的情形，也妨碍了对这一行为类型的本质达成准确的认识。欧盟法上所作定义则明确将上述两种情形均包括在内，其《关于查处支配地位滥用行为的指南》指出，“如果有证据证明支配企业以故意遭受亏损或在短期内牺牲利润的方式进行掠夺性定价，目的是增强或维持其市场力量，从而排斥或可能排斥一个或多个现有竞争者或潜在竞争者，由此损害消费者的利益，则委员会通常会进行查处。”③这一定义并不以“价格低于成本”为标准，既可涵盖对现有竞争者的排斥(“故意遭受亏损”)，也可以涵盖对潜在竞争者的排斥(“故意牺牲利润”)，因而在全面性上比以往各种定义有所超越，但也正因为过于追求全面，其表达的透彻程度却受到削弱，重心不突出，未能揭示现象背后的逻辑，在“遭受亏损”与“牺牲利润”两种情形之间既无法提炼出共同的本质，也归纳不出共同的标准，反而让读者不易理解。

在此笔者尝试作出自己的定义：“掠夺性定价是指行为人通过扩大自身损失的方式，来迫使竞争对手只能采用亏损价格销售，意图使其退出市场或放弃扩大产出的意愿，目的在于排斥成功后再把价格提高到竞争性水平以上，从而回收掠夺成本并获取垄断利润。所谓‘损失’包括两种情形：在排斥现有竞争者时表现为扩大亏损，其外观是掠夺者的价格低于自身的成本；在排斥潜在竞争者时，则表现为刻意放弃原本可以赚取的利润，而不一定需要采用亏损价格。”这一定义有以下基本含义：

1.掠夺性定价的本质在于行为人主动“扩大损失”，而不在于“价格低于成本”。至于个案中“损失”究竟是表现为“亏损”还是表现为“利润减少”，取决于被排斥人是在何等价格水平上发生亏损，而这一点又取决于被排斥者是现有竞争者，还是潜在竞争者。价格与成本的关系只是对“扩大损失”进行推定的手段，采用的“成本”概念不同，推定的依据也不同。

2.掠夺性定价的“意图”是排斥竞争者。这有两层含义：客观上，掠夺性定价有排斥竞争者的效果。这种定价可以高于或低于掠夺者的成本，但它一定会低于被掠夺者的成本，从而使后者受到排斥。排斥的目的可以是将对方驱赶出市场，但多数情况下只是为了迫使对方放弃扩大产出的念头，并跟随着掠夺者进行涨价，从而消除掠夺者提高价格的阻碍。而受排斥人原本并无提高价格的能力，如今对方的高价格可以为它提供一张保护伞，使它也能提高价格从而获取一定的垄断利润，对其自身来说也并不是必须抗拒的；④主观上，掠夺性定价是以排斥竞争者为目的(或称“意图”)。任何降价行为都有助于把竞争对手的消费者吸引过来，但在竞争性条件下，经营者降低价格的目的是扩大销售量从而增加利润，这符合市场主体的利润最大化本性，最终将导致社会总产出增加；而掠夺性定价与利润最大化背道而驰，只可能是出于排斥竞争者的意图，并且最终将导致价格提高，社会总产出减少。

3.掠夺性定价行为的全过程分为两个阶段：在第一阶段付出代价以使对方发生亏损，第二阶段则必须提高价格以使其掠夺代价得到“补偿”。必须将这两个阶段结合起来理解才能形成有效的调整方法。

(三)掠夺性定价的基本反垄断分析方法

经营者的基本经济属性是追求利润最大化。利润来源于销售额，而销售额=价格×销售量，因而实现利润最大化的方式有两种：(1)通过扩大销售量从而增加总销售额。由于价格与销售量成反对应关系，扩大销售量需要降低产品价格，而进一步降低价格必须尽可能降低成本，这又要求经营者从事必要的创新研发。采用这种方式，社会总产出可以达到最大化，消费者的需求在量上得到充分满足，在质上不断得到提升，产品价格尽可能低廉，创新加速。(2)但经营者追求的是利润，而不是销售额，因而对其个体利益来说，通过提高价格的方式来提高利润率是更好的选择。提高价格意味着产出减少，消费者的需求从量上得不到充分满足，却要付出更高的价格，而且经营者的创新动力衰减，妨碍社会经济与技术的进步。

反垄断法的目的就是通过维持竞争的压力，来迫使经营者通过上述第一种方式来实现利润最大化，而禁止其采用第二种方式。但维护竞争本身并不是反垄断法的目标，有些情况下，对竞争施加某种限制反而更有利于增加社会总产出，则应认定此类限制合法。因此，反垄断分析的基本步骤有二：(1)所有对竞争产生排除、限制，并从而有可能给当事人带来提高价格的能力(这同时意味着有可能导致社会总产出减少)的行为，反垄断法上均认定为“垄断行为”而纳入自己的审查范围；(2)但如果这些限制是实现某种积极效果所必需，则应认定其合法，否则会阻碍这种积极效果的实现，反而妨碍社会总产出的增加。“垄断行为”的合法性最终取决于其所产生的正负效果的比较。

掠夺性定价行为的反垄断分析同样遵循这两个步骤，但由于其“追求扩大损失”的本性彻底违反“追求利润最大化”的企业理性，这决定了它不可能产生积极效果，⑤因而其合法性便主要取决于第一个步骤，即掠夺性定价行为的认定步骤：一旦被认定为掠夺性定价，基本上将注定违法。这一步骤包括两个环节：考察当事人的降价行为是否有“排斥竞争的意图”；所发生的损失是否有“得到补偿的可能性”。前者主要依据价格与成本的关系来推定，后者则主要取决于相关市场进入壁垒的高低。

二、“排斥竞争意图”的证明

当事人当然不会自己承认有排斥竞争的“意图”，因而经常需要根据其行为方式来进行推断，而主要的推断依据则是其价格与成本的关系。经济学上的成本概念不止一种，在采用不同的成本概念时，对“意图”的证明方法存在很大差异。

(一)价格低于平均可避免成本时“意图”的证明方法

在竞争性条件下，价格趋近于边际成本，定价高于这一点会导致消费者大量流失，而低于这一点则会发生亏损。阿里达教授与特纳教授指出，“定价低于可合理预见的短期边际成本的，是掠夺性定价；等于或高于这一成本的，则不是。”⑥但边际成本在实践中是无法计算的，因此两位教授改用平均可变成本(AVC)作为替代。产品的生产需要投入固定成本与可变成本，前者包括厂房、设备等的投入，在投产时一次性投入完毕，不随以后产量的增加而增加；后者则包括原材料、工人工资等，每增加一个单位的产出，会相应增加一个单位的可变成本。价格低于平均可变成本必定是亏损的，因此阿里达与特纳认为，理性的经营者应当不再增加这一个单位的产出。⑦另一方面，他们认为高于平均总成本的价格不会导致亏损，因而不会是掠夺性定价。

欧盟则采用“平均可避免成本”(AAC)这一概念来取代“平均可变成本”。⑧“可避免成本”是指企业如果不生产某个特定产量的话，原本可以避免的成本；以这些成本的总额除以这一特定产量，即为平均可避免成本。可避免成本可以只包括可变成本，也可以同时包括可变成本与部分固定成本，这取决于个案中当事人的现有产能状况：(1)从事掠夺性定价时需要增加产出，方能把受排斥人的消费者争夺过来。如果这时掠夺者尚有富余的产能，则增加产出时只需要增加可变成本即可，这时“本可避免的”成本就只是这些“本可避免的可变成本”，平均可避免成本在数值上等于平均可变成本(AAC=AVC)。比如某个企业原本生产1000个单位的产品，从事掠夺性定价时需要将产量扩大到1500个单位(以便把竞争对手的500个消费者挖过来)，而这是其现有产能可以容纳的，所增加的“可避免成本”就只包括这500个新增单位所耗费的可变成本。(2)但如果其产能已经用尽，则需增加500个单位的产能(比如花费10万元增建一个厂房)方可增加产出，这时为了生产这500个“原本应该避免的产量”而发生的“可避免成本”中既包括相应的可变成本，也包括这10万元固定成本，因此平均可避免成本大于平均可变成本(AAC≥AVC)。后面这种情况下，只要价格低于“平均可避免成本”即为亏损价格，哪怕它高于平均可变成本。这一标准显然比阿里达、特纳的“平均可变成本标准”考虑得更周到。

个案中，如果行为人的价格低于平均可避免成本，而与此同时产量还在增加，说明它是在主动扩大亏损，可直接推定为掠夺性定价行为，而无须对其排斥“意图”进行证明。⑨比如欧洲法院在AKZO案中认定当事人的同类行为构成掠夺性定价：“支配企业采用这种价格得不到利润，因为它每销售一个产品就蒙受一点亏损，除非这是为了消除竞争者，从而使自己以后可以利用其垄断性地位提高价格……”⑩不过这种推定是可反驳的，当事人如果能证明其降价行为并非旨在扩大损失，而是在减少损失，则可以构成有效的抗辩。比如我国1993年《反不正当竞争法》第11条第1款规定，“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”，但紧接着第2款又规定四种例外：“(一)销售鲜活商品；(二)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；(三)季节性降价；(四)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。”这四种情形都是为了减少损失，因此虽然“价格低于成本”，但不构成掠夺性定价。

(二)价格高于平均可避免成本但低于平均总成本时“意图”的证明方法

总成本是生产产品的可变成本总量与固定成本总量之和，单位产品所分摊的总成本称为平均总成本(ATC)，包括平均固定成本与平均可变成本。价格高于平均可变成本但低于平均总成本时，不宜直接推定其构成掠夺性定价，因为这并不必然是在“扩大亏损”。可变成本随着每一批产品的生产而发生，并随着该批产品的销售而回收；固定成本则是在生产过程开始前一次性投入，以后在量上不再增加，而由生产过程中的全部产量来分摊，单位产品所分摊的数额也随该产品的销售而回收。因此，产品价格一般不应低于平均总成本，否则虽然可以收回其中的平均可变成本，却无法充分收回平均固定成本。

但在出现严重的需求下降时，经营者降低价格是损失最小化的选择，它可以将价格降到平均总成本以下，但只要仍然高于平均可避免成本，便没有发生亏损，它只是延缓了总固定成本的回收时间，因此不能直接推定为“具有排斥竞争者的意图”。前述AKZO案的欧洲法院判决指出：“定价低于平均总成本，但高于平均可变成本，如果是消除竞争者的计划的组成部分，则必须视为滥用行为。”“如果”二字表明，原告须以其他证据来证明对方的行为具有“排斥竞争者的意图”。但被告的主观意图是很难证明的，上述做法在效果上等于是宣告，当价格高于平均可避免成本时，一般不会构成掠夺性定价。这可能有些过于僵硬了，固定成本无疑也是应当按折旧计划收回的，“价格低于平均总成本”终归是一种不正常的现象，仅当需求发生严重下降时才是理性的。因此不妨采用与上述路径相反的推定方法，即价格介于平均可避免成本与平均总成本之间时，推定其构成掠夺性定价，但允许行为人以“需求出现严重下降”为由进行抗辩：这样做是在减少损失，而不是扩大损失。

(三)定价等于或高于平均总成本时“意图”的证明方法

要想对市场内“具有同等效率的竞争者”进行排斥，定价必须低于平均总成本；只有在面对新的市场进入者时，才可能以高于平均总成本的定价进行排斥，这时掠夺性定价的认定不再取决于价格与成本的关系，而须对其排斥意图进行直接证明。奥利弗·威廉林认为，当潜在竞争者进入市场时，如果支配企业增加产出，则是非法的。其背后的逻辑是，支配企业原有的产量应当已经是利润最大化的产量，这时增加产出(同时意味着价格降低)反倒是减少利润的，其目的只可能是为了阻止潜在竞争者的进入。这一观点的缺陷在于忽视了市场的复杂性：支配企业增加产出有可能是其他市场条件的变化所致，并不一定是为了掠夺，因此这样的做法虽然的确可以充分涵盖掠夺性定价行为的各种形态，但也有可能枉杀合理的降价行为，而后者对消费者同样是有损害的。

威廉·鲍莫尔应当是考虑到了这一因素，觉得应当放宽一点尺度，认为不宜直接对支配企业的上述降价行为进行谴责，但要求此后几年间，该支配企业不得再次提高价格，而保罗·乔斯科和阿尔文·克莱弗利克则进一步将这一时间限定为两年。这一思路的逻辑也是清晰的：掠夺性定价最终是为了提高价格，既然在“此后几年间”禁止其提高价格，当事人也就不再会打算从事掠夺，因为这一禁止使其掠夺的代价无法收回。但这一做法的合理性同样以市场条件高度稳定和简单为前提，而忽视了可能引起价格变化的其他因素的重要性，因而与奥利弗·威廉林的设想一样，都有可能打击面过宽，使正常的降价受到阻碍。

总之当价格高于平均总成本时，不再能够依据价格、产量、成本间的关系来进行推定，而须对被告“排斥竞争的意图”作出直接的证明，并且应证明其排斥对象是“新的市场进入者”。一般说来，当掠夺者掠夺成功后提高价格时，又会有新潜在竞争者试图进入市场，因此掠夺者就需要反复进行掠夺、涨价、再掠夺、再涨价的过程，直至让所有的潜在竞争者彻底放弃进入的希望，但这时其行为的意图也表现得十分清楚了：这一反复拉锯博弈的过程可以构成掠夺“意图”的有力证据。

三、掠夺代价是否有得到“补偿”的可能性

在掠夺成功后，行为人必将把价格提高回来，以使其掠夺代价得到“补偿”。这是掠夺性行为的最终目的，也只有这样才能使其掠夺行为成为理性的行为。既然如此，美国法上干脆将“补偿可能性”的考察予以前置，如果没有这种可能性，则不认为当事人的行为构成掠夺性定价，而不再进行复杂的“意图”分析。这种可能性的考察包括以下两方面内容：

(一)掠夺是否有成功的可能性

掠夺成功，意味将竞争对手驱赶出市场，或迫使其屈服，放弃扩大产出的愿望，然后掠夺者才能拥有提高价格的能力。由于掠夺性定价是一种以自身损失迫使对方亏损的行为，因此要想掠夺成功，必须拥有巨大的财源。

1.掠夺行为人必须拥有巨大的财力。欧盟法与中国法上认为，只有支配企业才有从事掠夺性定价的能力，因此将其规定为“支配地位滥用行为”的一种。《欧盟运行条约》第102条禁止支配地位滥用行为，并列举若干种典型的滥用行为类型，其中并无掠夺性定价，但前述欧盟委员会《关于查处支配地位滥用行为的指南》的定义中已经将其界定为“支配企业”所从事的行为；中国《反垄断法》第17条也是如此：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……(二)没有正当理由，以低于成本的价格销售商品”。根据这样的表述，要对掠夺性定价行为予以禁止，须首先认定当事人拥有支配地位。美国法上则不同。《谢尔曼法》第2条既禁止“垄断力的滥用”行为，也禁止“企图垄断”行为，后者是指原本并无支配地位的经营者通过非法行为而获得支配地位，根据Spectrum Sports案的判决，其构成要件有三：(1)行为人拥有“控制价格或毁灭竞争的特定意图”；(2)从事了旨在达成上述非法目标的掠夺性行为或反竞争行为；并且(3)这种行为有“成功的危险的可能性”，即非常有可能由此获得支配地位。掠夺性定价往往被视为“企图垄断”的行为，不以行为人拥有支配地位为前提。

从后果上看，所谓支配地位是经营者能够通过提高价格来增加自身利润的地位，但要想清晰地把握其本质，必须向上游追溯这种地位的来源。支配企业提高价格时原本应当会流失大量消费者，从而使其利润减少，之所以还能增加利润，是由于消费者“别无选择”，而造成消费者别无选择的原因，则在于其他经营者无力提供足够多的产出来满足其转向需求。因此拥有支配地位须同时满足以下条件：(1)涉嫌当事人拥有巨大的市场份额——这意味着其在相关市场总产能中占有极大的比重；(2)现有竞争者没有能力充分扩大产出；(3)潜在竞争者无力进入市场；(4)买方没有对抗力量。缺少其中任何一个条件，消费者都不会别无选择，涉嫌当事人也就不会拥有支配地位。

对照这些要件可以发现，把支配地位的认定作为认定掠夺性定价的前提是有缺陷的：掠夺性定价旨在阻止既有竞争者扩大产出，或阻止潜在竞争者进入市场，这意味着这两类竞争者原本拥有扩大产出或进入市场的能力，因而在掠夺行为开始时，上述第二、三两个条件并未得到满足。掠夺性定价的目的就是要使这两个条件得以成就。从前文就掠夺性定价运行过程所作分析中可以看出，掠夺者排斥竞争者时所依赖的并非“让消费者别无选择”的能力，而是其比对手更强大的财力，更能承受得起亏损；只有在掠夺成功、将对手排挤出市场(或迫使其放弃扩大产出的打算)之后，才能使消费者陷入别无选择的境地，也就是说，掠夺性定价是谋求支配地位的手段，而不是对既有支配地位加以利用的方式；支配地位是掠夺性定价造成的结果，而不是其开始时的背景。因此美国将其视为“企图垄断”行为在理论上是正确的，而这种企图是否有“成功的危险的可能性”，主要取决于排斥双方在财力上是否存在巨大的悬殊。

2.掠夺行为所需财力的来源。既然掠夺者必须拥有巨大的财力，接下来应当考察这一财力通常会有哪些来源，个案中当事人必须至少拥有其中一种来源，其掠夺才有成功的可能性。

(1)财力来源一：如果掠夺者仅在掠夺行为所在的市场上从事经营，即该市场是其唯一的利润来源，则它需要在此市场上拥有巨大的市场份额：这意味着相关市场的利润有很大部分落入了掠夺者的口袋，因而它比被排斥者的财力更雄厚。在美国A. A. Poultry案中，被告的市场份额为10%，联邦第七巡回法院认为它财力有限，没有能力从事掠夺。

(2)财力来源二：如果掠夺者同时在若干个市场上从事经营，并以来自其中一个市场上的利润作为补贴，而在另一个市场上从事掠夺，则并不需要在后一市场上拥有很大的市场份额，更不以拥有支配地位为前提。这种情形的最典型体现，是国际贸易中的倾销行为。WTO《反倾销协议》第2条规定：“就本协定而言，如一产品自一国出口到另一国的出口价格低于在正常贸易过程中在出口国供消费用的同类产品的可比价格，即以低于正常价值的价格进入到另一国的商业，则该产品被视为倾销。”考察一下这一定义的两个核心要件可以发现，这种行为本质上就是含有跨国因素的掠夺性定价行为：

1)“出口价格低于产品的正常价值”要件。这一要件的本质含义是“出口价格低于成本”。所谓“出口价格”，是指“正常贸易中向他国出口的产品价格，也就是出口商将产品出售给他国进口商的价格”，[2]P195所谓“正常价值”，其衡量标准是相同产品“在出口国的正常市场价格”，即出口国自身市场上的销售价格。这在外观上虽然是“出口价格”与“出口国正常市场价格”的比较，本质上则是考察该产品的“价格”与“成本”的关系。所谓倾销行为，本质上就是在进口国市场上采用低于成本的价格，其意图在于排斥进口国的竞争者，在排斥成功后再将价格提高到垄断水平。但进口国法院在审理这类案件时，无法到出口国对行为人的成本状况进行调查取证，而出口国在这一方面又不太可能给予司法协助，因此，只能采用该产品在出口国的正常市场价格——即竞争性条件下的市场价格来代替成本的数据，其背后的理论依据是，在竞争性条件下，“出口国的正常市场价格”应趋近于产品的成本，在进口国销售的价格如果低于这一水平，意味着是在亏损销售。而如果出口国并非市场经济国家，其价格并非经由竞争而形成，则无法正确地反映成本，须另找一个实行市场经济的第三国作为替代，以该国的市场价格来代表产品的成本，其背后的理论依据是相同的：该产品在第三国的价格是由竞争形成的，比出口国的价格更能反映真实的成本。

2)“对进口国国内产业造成损害”要件。根据WTO《反倾销协定》第4条，所谓“国内产业”是指“生产相同产品的国内生产商的总体，或者其产品的合计总产量构成这些产品国内总产量主要部分的生产商”，换成反垄断法的语言，这些生产商是倾销行为人的竞争者；对“国内产业造成损害”，是指对相关市场上拥有50%以上份额的竞争者们产生排斥，消除其生产能力，从而使行为人获得支配市场的力量。这正是掠夺性定价行为的运行方式。要排斥如此多的竞争者须付出巨大代价，支撑其赔本销售的财力来自于它在其他市场，包括在出口国市场上所赚得的利润，而不是来自它在进口国市场上的支配地位——在掠夺行为成功前，它在这一市场并无支配地位。由此可以看出，倾销行为本质上就是掠夺性定价行为，本当属于反垄断法的管辖范围，但由于WTO《反倾销协定》已经建立起系统的反倾销制度，对成员方具有约束力。因此，当发生倾销行为，即跨越成员方的掠夺性定价行为时，须诉诸这一协定，而不是各国的反垄断法。何况这一制度可以跨越各国反垄断法的歧异所引起的法律冲突，而且还有WTO的争端解决机制来维护其公正性，因此比诉诸各国反垄断法更为高效。

但国内经济关系中也可能发生类似的补贴现象，比如经营者利用其在房地产市场上的利润来支撑其在服装市场上的亏损价格，或利用在甲地域市场上的利润，来支持其在乙地域市场上的赔本销售。借助于上文对于倾销行为的认识，我们很容易看清这些国内补贴行为的性质，只要这种补贴可以提供足够的财力来从事排斥，即可认定具有“成功的危险的可能性”，应视为掠夺性定价而予以禁止，而不必事先证明当事人拥有支配地位。国内案件中法院可以对当事人的成本与利润状况进行直接调查，无须借助于“正常市场价格”以及“第三国市场价格”之类既不精确又广受诟病的媒介。

综上所述，掠夺性定价主要是用作非法获取、维持支配地位的手段，而原告要证明这种行为有“成功的危险的可能性”，须证明掠夺者在实施掠夺的市场上拥有巨大的市场份额，或者同时在若干个市场上从事经营，并从中积聚起雄厚的财力——这最终是为了证明排斥双方承受亏损的能力十分悬殊，因而掠夺是有可能成功的。

(二)掠夺成功后能否获得垄断利润来获得补偿

掠夺虽然需要付出代价，但其最终目的是增加利润，从而使其掠夺代价得到补偿。用于补偿的利润并不一定来自掠夺行为所在的市场，正如支撑亏损的财力不一定来自该市场一样。

1.利润来源一：利用在掠夺行为所处市场上的支配地位来获得补偿。如果行为人仅在掠夺行为所在的市场上从事经营，则它必须在这一市场上提高价格方能获得足够的利润来补偿损失，而提高价格需要拥有支配地位。

如前所述，拥有支配地位须同时满足四个条件，既然掠夺成功，意味着行为人已经拥有庞大的市场份额(满足第一个条件)；现有竞争者已遭驱逐或表示屈服，因而不再会大量增加产出(满足第二个条件)；而掠夺性价格是低廉的价格，不会遭到买方的对抗，反而是吸引买方的手段(满足第四个条件)，因此，要判断掠夺者是否拥有支配地位，便主要取决于第三个条件是否具备，即相关市场的壁垒是否能够阻止潜在竞争者的进入。当然，即使对方能够进入，它仍然可以发起第二轮掠夺性定价来将其驱逐，但只要进入壁垒不高，将不断有人被垄断利润吸引进来，因而这种掠夺性定价行为需要不断地重复进行，这等于公开宣告自己的掠夺意图，而且始终没有机会较长时间地提高价格来获得补偿。因此这种“降价——涨价——降价——涨价”的过程不宜反复发生，潜在竞争者的市场进入主要还是靠市场壁垒来阻挡。

芝加哥学派认为，没有哪个市场上的进入壁垒有如此之高。掠夺者首先付出了代价，要获得补偿必须把价格上涨到非常高的水平、持续相当长的时间，而价格越高、持续时间越长，潜在竞争者越愿意冒风险进入这一市场，从而越发使得行为人无法较长时间地维持高价格。因此在该派看来，除非法律设置了准入限制，否则新的市场进入是不可避免的，那么掠夺性定价行为就是不理性的——也就是不会发生的，因此当经营者的价格低于成本时，应被理解为有合理的原因，反垄断法不必过问。后芝加哥学派则批评道，芝加哥学派忽略了沉没成本作为进入壁垒的作用。如果需要发生大量沉没成本，则市场进入并不是招之即来的，沉没成本越高，潜在进入者在决定是否进入时越需要三思而后行；而且掠夺者在针对新的进入者进行掠夺时可以采用高于自己成本的价格，并不需要发生亏损，因此在掠夺成功后价格提高的幅度也可以比较节制，不至于对潜在竞争者产生过于强烈的诱惑。因此掠夺性定价是有可能发生的，反垄断法必须调整。

构成市场壁垒的因素很多，主要有资本壁垒、技术壁垒、知识产权壁垒、法律壁垒等，各种壁垒的存在与否及其作用如何，只能在个案中结合具体案情进行评价，但有时也可以采用更为简洁的办法，比如美国Matsushita案中，原告指控若干日本电子产品生产商之间存在卡特尔关系，二十多年来一直在从事掠夺性定价，旨在把美国竞争者消灭后再把价格提高回来。联邦最高法院认为长达二十年的巨大亏损是不可能得到补偿的，遂驳回原告的起诉，而不认为需要对市场壁垒状况进行分析。欧盟在这一点上持相同的态度，认为如果降价时间持续过长，则不可能是在从事掠夺性定价行为。

2.利润来源二：通过垄断协议来提高价格，从而获得补偿。补偿并非只能来自单方提高价格的行为，也可能通过竞争者之间的协调来实现。比如上述Matsushita案中，被告们即被指控在彼此间达成了垄断协议，在共同掠夺成功后再共同提高价格。法院认为如此巨大的亏损不可能得到补偿，因此并不认为存在这样的垄断协议，也就没有进行更深入的讨论。而在美国Brooke案中，通过垄断协议来获得补偿的可能性引起了美国联邦最高法院的重视。该案发生在美国香烟市场，该市场呈寡头垄断结构，三家最大的企业拥有80%的份额，其中被告Brown & Williamson (下称“B &W”)排名第三，市场份额为12%左右。原告Liggett & Myers(下称“Liggett”)是一家小企业，市场份额仅为2.3%(这表明其财力只有B &W的五分之一)。对香烟的需求不断下降，产能大量过剩，但与此同时各经营者的价格却一年上涨两次，而且彼此的步调基本一致。

各经营者的香烟采用不同的品牌，但原告于1980年出产一种不使用品牌的香烟，只用简单的黑白包装，售价比品牌香烟低30%。这对该市场原有的价格均衡造成冲击，于是被告B&W也生产一种无品牌香烟，比原告的无品牌香烟价格更低。Liggett承受不起亏损，最后终于屈服，把价格提高到比较接近品牌香烟的水平，然后提起诉讼，指控B&W的行为构成掠夺性定价。联邦地区法院判定被告败诉，但被联邦第四巡回法院推翻，后者认为，B&W的市场份额只有12%，不足以拥有提高价格的力量，因此“说它进行掠夺是令人难以置信的”。这表明该院对此前的Matsushita案缺乏必要的研究，没有意识到B&W的降价行为背后还有其他依靠力量，而不仅仅是依靠自己的力量。案件上诉到联邦最高法院，后者在原则上承认，竞争者之间“有可能”通过“达成垄断协议”来回收掠夺的代价，但在本案中，这种“可能性”却是几乎“不可能”发生的：由于垄断协议成员“必须就如何分摊现有损失、如何分享将来的利润达成一致意见”，而且“每个成员都还必须克制住进行欺骗的强烈动机”，因此垄断协议的维持往往十分困难，而本案中几个寡头之间连垄断协议关系都没有，彼此间只能依靠“各种不确定的、模糊的信号”来维持彼此的协调，可能性就更小了。因此该院认为被告的行为并不构成掠夺性定价，因为其掠夺成本没有回收的可能性。

联邦最高法院的分析具有明显的教条主义特点，忽视了本案的基本事实，即品牌香烟市场上已长期存在寡头间的默契，所以各寡头才能在产能已经过剩的情况下维持很高的价格，并且竟然还能步调一致地每年涨价两次。这或者说明“各种不确定的、模糊的信号”已经有效地发挥了作用，或者说明寡头们相互间在背后发生了进一步的协调，而并非只靠这些“不确定的、模糊的信号”。在面对原告的无品牌香烟所发起的价格冲击时，这种默契再次起作用了：B&W只是第三大企业却敢于发动掠夺性定价，显然是因为确信其他寡头的价格不会下降，自己在掠夺成功后仍然可以把价格提回来，其掠夺的代价不会白白付出。

实际上，本案中所发生的很可能是比“寡头之间的默契”更紧密的协调关系。面对原告的价格竞争，每个寡头应当都有阻止的动机，但出面的却是财力排在第三的B&W，它一家付出掠夺代价，却让更大的两家寡头搭便车，这很有些不自然，沿着这一方向追查下去，有可能发现三大寡头在背后存在着更紧密的垄断协议关系，共同安排B&W出面充当打手。(1)既然原告Liggett财力不强，B&W出面掠夺即可将其制服，则最好让其他寡头置身事外，使B&W的行为在外观上呈现为单方排斥行为，以免暴露出寡头之间发生垄断协议的事实；(2)之所以安排B&W出场，是由于其市场份额不大，无论如何不像是一个支配企业，这比安排最大的寡头来从事掠夺更具隐蔽性。(3)它们之间还可能会约定，B&W所受损失由各寡头分摊，等等。B&W掠夺所依赖的是三家寡头所占有的80%的市场份额，而不只是它那个12%；它所仰仗的是垄断协议的力量，而不单纯是其自身单方力量。

3.利润来源三：以来自其他市场的利润进行补偿。Brooke案中，联邦最高法院所忽视的另一个基本事实是，B&W的排斥行为事实上已经导致该市场上的价格大致回归到原来的高水平，实现了其掠夺的目的，因而“补偿”已经成为事实，其判决中对“补偿的可能性”的否认与这一事实根本抵触。产生这一误差的原因在于相关市场的界定发生失误。在本案中，品牌香烟与非品牌香烟并不属于同一相关市场，原、被告及其他寡头在品牌香烟市场上互为竞争者，掠夺性定价行为却发生在无品牌香烟市场上，这一市场上的主要竞争者只有原告与被告，而被告拥有相当于原告五倍的财力，有能力并且事实上已经迫使对方屈服。掠夺成功的后果是消除了无品牌香烟对品牌香烟的价格冲击，使得品牌香烟市场上的高价格得以维持，从而使掠夺的代价得到补偿。这是在无品牌香烟市场上从事掠夺，而在品牌香烟市场上得到补偿。

不过需要注意的是，并非所有能够得到“跨市场补偿”的情形均可构成掠夺性定价，随着互联网产业的发展而兴起的“双边市场”交易模式就是重要的例外。在传统的销售模式中，卖方生产出产品进行销售，同时从买方那里取得对价,这些活动均在同一个市场完成。双边交易模式则不同。比如电脑杀毒软件原本也是采用传统交易模式，但2009年10月20日，奇虎公司宣布对其360杀毒软件“终身免费”，从而发生了从“商品销售”模式向“双边市场”模式的转变：它在“一边”的安全软件市场上免费提供360杀毒软件以获得尽可能多的用户，然后以其拥有的用户数量在“另一边”的增值服务、互联网广告市场上获得更多交易机会，从而获得更多利润。这一经营方式在当时曾被舆论认为有掠夺性定价之嫌，因为从外观上看，它完全满足掠夺性定价的两个核心条件：一方面，奇虎在杀毒软件市场上是以“亏损性的”零价格进行销售，似乎可以推定为“具有排斥竞争的意图”，另一方面，其“掠夺代价”又能够从广告市场上得到补偿。

但奇虎公司的行为与Brooke案的情形存在以下差异：(1)奇虎公司在两个市场上的行为不可分割，构成同一笔交易的不同组成部分，360杀毒软件的“免费提供”本身并非“出售”，它是整个交易过程中“付出成本”的环节，所付代价将从互联网广告及增值服务的价格中得到回收，这一策略并不违反利润最大化的企业理性——更准确地说，行为人自身并没有发生亏损。这与广告的作用类似：广告本身是免费提供的，但其成本将在产品的销售中得到回收，广告是这笔交易的组成部分，其本身并不构成独立的交易。(2)掠夺性定价旨在迫使受排斥人发生亏损，比如在Brooke案中，Liggett没有财力追随B&W的降价；而奇虎公司的上述政策则不同，竞争对手完全可以追随同样的交易模式，而且事实上在奇虎的免费政策实施以后，我国所有的杀毒软件均发生了同样的转变，不仅如此，浏览器、即时通信软件、媒体播放器等众多互联网工具也采用这一交易模式，发展到今天，“双边市场”交易模式已成为互联网产业中的常态，没有迹象表明这是在以“扩大亏损”的方式来排斥竞争者。(3)奇虎公司的免费政策只能在杀毒软件市场上产生排斥性，但无法排斥各种浏览器提供商、媒体播放器提供商、即时通信工具提供商等，它们各以不同的互联网产品积累了大量用户，并以用户数量在增值服务、互联网广告服务市场上与奇虎公司展开竞争。在如此多的竞争者面前，奇虎公司并无提高价格的能力，如果从事掠夺的话，其代价将得不到补偿，这反过来表明其免费政策并非旨在追求将来提高价格，何况它已主动宣布其免费政策是永久性的，因而没有“补偿的可能性”。

四、结语

从上述讨论可以看出，掠夺性定价行为的认定及其竞争效果的分析十分复杂，甚至需要将来对《反垄断法》进行大幅改造，将“非法获取支配地位”(相当于美国法上的“企图垄断”)列为独立的垄断行为类型，与支配地位滥用行为、垄断协议相并列，而掠夺性定价是其主要表现方式。就目前的当务之急而言，应当尽快对《反垄断法》第17条的相关规定进行细化，以使其具有基本的可操作性，才能将掠夺性定价与竞争性的降价区分开来，确保在对前者予以有效禁止的同时，又不至于阻碍后者。这不仅像前文所讨论的那样，需要对掠夺性定价的认定标准、构成要件、分析因素等形成明确的规则，而且需要通过对原理的深入领悟来把握其中最核心的线索，才能将这些规则统一起来。

总体说来，这套标准是围绕着“排斥竞争的意图”这一核心因素的证明而整合起来的。任何降价都将对竞争者造成排斥，但只有当其“以排斥竞争为目的”时才受到反垄断法禁止。在多数情况下，“目的”(或称“意图”)的证明主要采用推定方法，而推定的基本依据，则是看当事人的降价行为是否符合其自身利润最大化的需要。(1)考察价格与成本的关系，是为了明确在何种情况下对“意图”采用何种证明方法：定价低于平均可避免成本时，可直接推定为具有排斥竞争的意图，除非当事人能够证明这是减少损失所需要的；即使定价高于平均可避免成本，如果长期低于平均总成本，则仍然可以进行这种推定，除非当事人能够证明有合理的理由，比如市场出现萧条等。而如果价格高于平均总成本，一般应作“无罪推定”，除非其所针对的是新的市场进入者。(2)对于“回收可能性”的考察同样是对“意图”的推定分析：如果市场条件表明掠夺行为缺乏足够的财力支撑，或降价所致的损失不可能得到弥补，则应认定行为人并无掠夺的意图，否则与其利润最大化的企业理性相违背。

有了这一主线索，上文讨论所涉及的各种零散要点之间就有了清晰的联系，形成易于理解与适用的有机整体并清晰展现其内在逻辑，最终大大增强方法与规则的可操作性。传统反垄断法理论通常认为“意图”二字不容易证明，因而倾向于淡化这一要素的重要性，[4]但在熟悉了推定方法的运用过程之后，这一顾虑就不再是合理的了。实际上，推定方法是反垄断法十分依赖的证明手段，广泛运用于协同行为的认定、支配地位的认定、垄断行为的定性、竞争效果的考察等各个环节，是现有反垄断法学理论完全能够驾驭的，而在掠夺性定价行为的调整上，推定方法更应当起到基础性的作用，至于其具体操作细节，则需要在将来的司法、执法实践中，通过具体案件的审理过程来予以丰富和发展。

注释：

①价格降低后，相关市场上总需求会增加，掠夺人对这些新增的需求也必须予以满足，以防止其流向受排斥人。因此其增加的产出量要大于受排斥人所失去的销售量，也就是说，掠夺者所付的代价要大于受排斥人所受的损失。

②Gen. Foods Corp, 103 F.T.C. 204, 208-09 (1984)?.参见Christopher R. Leslie, Predatory Pricing and Recoupment, Columbia Law Review, November 2013, pp. 1720-1721.

③欧盟委员会2009年《关于查处支配地位滥用行为的指南》第63段。该指南的英文全称是《Guidance on the Commission’s Enforcement Priorities in Applying Article 82 of the EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings》。

④欧盟委员会2009年《关于查处支配地位滥用行为的指南》第69段指出：“要证明当事人的行为存在反竞争的排斥效果，并非必须证明竞争对手已经被赶出了市场。支配企业可能会选择让竞争对手停止与自己进行激烈竞争，并跟随着自己提高价格，而不是完全将对方赶出市场。”

⑤欧盟委员会2009年《关于查处支配地位滥用行为的指南》第74段指出：“一般说来，掠夺性定价行为不可能产生效率。”

⑥P. Areeda & D. Turner, Predatory Pricing and Related Practices Under Section 2 of the Sherman Act, 88 Hav. L. Rev. 697(1975).

⑦为了便于对固定成本与可变成本进行区分，他们还提供了一个固定成本清单，包括债务利息、不随产量变化的税收及工厂的折旧等，清单所列之外的成本则应视为可变成本。转引自[美]赫伯特·霍温坎普著，许光耀、江山、王晨译：《联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践》，法律出版社2009年版，第374-375页。

⑧欧盟委员会2009年《关于查处支配地位滥用行为的指南》第64段。

⑨欧盟委员会2009年《关于查处支配地位滥用行为的指南》第64段。

⑩Case C-62/86.该案的审理旷日持久，可以说明掠夺性定价行为的分析难度：欧盟委员会于1985年12月14日作出处罚决定，被告上诉至欧洲法院，后者直到1991年7月3日才作出判决。

参考文献：

[1][美]赫伯特·霍温坎普.联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践[M].许光耀，等译.北京：法律出版社,2009.

[2]左海聪.国际经济法[M].湖北：武汉大学出版社，2010.

[3]黄勇,杨利华.第三方支付平台企业掠夺性定价的反垄断法分析[J].河北法学,2016,04.

[4]Adrian Emch, Gregory K. Leonard.掠夺性定价的经济学及法学分析——美国和欧盟的经验与趋势[J].法学家,2009,05.