依法治国背景下侦查取证措施面临的挑战及对策——以“鉴定”取证为例

程军伟

（西北政法大学，陕西 西安 710063）

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《依法治国决定》）是中国共产党将依法治国方略写进党的文件，具有重要里程碑意义。全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。《依法治国决定》的第四部分和第五部分分别强调了“完善鉴定人出庭制度”和“健全统一司法鉴定管理体制”，以“推进严格司法、建设完备的法律服务体系”。《依法治国决定》的这一要求在鉴定领域引起热烈讨论。为了保证“鉴定”取证的科学性和合法性，准确解读刑事诉讼领域与“鉴定”取证相关的法律法规，探讨“鉴定”取证措施面临的新挑战及提出合理化和实用性的对策，有着特别重要的现实意义。

1 侦查取证措施研究现状与解读

1.1 侦查措施的概念界定

《刑事诉讼法》除“附则”外共由五编组成，第一编为“总则”部分，共九章，其中第六章为“强制措施”；第二编为“立案、侦查和提起公诉”部分，共三章，分别为第一章“立案”、第二章“侦查”和第三章“提起公诉”，其中第二章“侦查”部分由十一小节组成，除第一节“一般规定”和第十节“侦查终结”、第十一节“人民检察院对直接受理的案件的侦查”外，二至九节分别为“讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验检查、搜查、查封扣押物证书证、鉴定、技术侦查措施和通缉”，这些皆为法律赋予侦查主体之侦查行为，相互之间属于逻辑范畴下的并列关系，实则为“侦查”法理概念中的“专门调查工作和有关的强制性措施”。由于“第二章侦查”部分之“第八节”为“技术侦查措施”之称谓，若与其他小节形成并列关系，则其他小节理应亦为“侦查措施”，由此推断：作为第二节之“讯问犯罪嫌疑人”、第三节之“询问证人”、第四节之“勘验检查”、第五节之“搜查”、第六节之“查封扣押物证书证”、第七节之“鉴定”和第九节之“通缉”应属立法层面之法定侦查措施。由于“第六章强制措施”部分为第一编总则内容，并非第二编之第二章“侦查”内容，因此，“强制措施”从立法层面来看，进一步被印证不应归属于“侦查措施”范畴。如此解读《刑事诉讼法》章节目录中关于“侦查措施”之外延，有助于规范侦查措施的概念界定。

理论界对关于侦查措施的概念要么避而不谈①在诸多《侦查学》类教科书中关于“侦查措施”的概念均未给予明确而具有说服力的界定。，要么概念界定不统一。有学者认为，“侦查措施是侦查机关在实施侦查时依法部署和采用的各种侦查活动和方法”[1]。也有学者认为，“侦查措施是指侦查部门根据侦查活动的需要，为发现、揭露、证实、控制和预防犯罪，依法采取的各种手段和方法的总和。[2]”那么究竟侦查措施是侦查方法、还是侦查手段抑或是侦查活动呢？侦查学理论界普遍对此表示沉默，缺乏深入研究，实务部门也认为这些理论研究价值存疑，进而导致作为刑事法学三大支柱学科的侦查学，理论研究远不及刑法学和刑事诉讼法学研究深刻，学科地位也被严重忽视甚至边缘化。基于此，重拾对侦查学相关理论问题的研究，尤其是对相关专业术语概念的科学界定显得尤为必要。那么，侦查措施的概念该如何界定才算科学呢？通过上述对《刑事诉讼法》章节目录的解读，笔者认为，首先应当明确侦查措施概念的外延，即“强制措施不是侦查措施”，与“技术侦查措施”形成并列关系的“讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验检查、搜查、查封扣押物证书证、鉴定和通缉”是法定的侦查措施。其次，关于侦查措施概念的内涵问题，应当从“措施”的本意及侦查措施的特性两个方面予以确定。根据《辞海》的解释，“措施”是指为解决某一问题所采取的具体办法。那么“侦查措施”自然就应当是“侦查人员为解决侦查破案问题所采取的具体办法”，具体办法有哪些？当然应该包括上述外延所含全部，即讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验检查、搜查、查封扣押物证书证、鉴定、技术侦查措施和通缉等。由于侦查措施是侦查机关行使侦查权的集中体现，是侦查工作的重要内容，但这种侦查行为不是不受限制的任意行为，侦查措施实施的目的、实施的主体、适用的对象、适用的程序和条件等均由法律加以规定，因此，侦查措施具有法定性，法定性成为侦查措施的主要特性。侦查措施的这一特性，决定了其一定是法律法规明确赋予侦查主体在办理刑事案件过程中的具体办法，即这些具体办法只能是相关法律法规明确赋予侦查主体之侦查行为，除此之外都不能被认为属于侦查措施范畴。《刑事诉讼法》第二编之第二章规定：侦查主体可以讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验检查、搜查、查封扣押物证书证、鉴定、技术侦查措施和通缉，在第四节“勘验检查”部分明确规定可以进行“侦查实验”，在《公安机关办理刑事案件程序规定》中明确规定侦查人员可以“查询、冻结和辨认”等。以上法律法规明确赋予侦查主体可以采取的具体侦查行为应当是法定的具体办法，即科学意义上的侦查措施，而其他作为侦查主体在办理刑事案件过程中所采取的具体办法，若在相关法律法规中没有明确规定，则不能被认为属侦查措施范畴。如此规定侦查措施的外延和内涵，可能一时不能引起学界共鸣，但有助于规范和统一侦查学理论研究，使侦查学理论研究真正步入科学轨道，有利于侦查学科的发展与丰富。

1.2 侦查与取证的关系

追溯侦查学的发展历史，奥地利犯罪学教授汉斯·格罗斯（Hans Gross，1847-1915）博士应当被大家永远铭记。汉斯·格罗斯博士作为从事刑事审判的法官，在多年的审判工作中，发现决定刑事审判成败的关键在于刑事证据。如果刑事证据存在问题，必将导致刑事审判工作出错。出于职业的自觉，汉斯·格罗斯博士通过潜心研究刑事审判前期刑事证据的发现与搜集问题，最终诞生了刑事侦查学。这段历史证明了“侦查”与“取证”从侦查学诞生之日起就有着密切的联系。“侦查”无论作为一项权力或者行为抑或工作而言，其主要任务就是发现搜集证据，即“取证”，以证明犯罪事实确已发生。因此，作为“专门调查工作和有关的强制性措施”的“侦查”都与“证据”有着千丝万缕的联系。“讯问犯罪嫌疑人”可以直接获取“犯罪嫌疑人供述与辩解”；“询问证人”可以直接获取“证人证言”；“询问被害人”可以直接获取“被害人陈述”；“勘验、检查”可以直接获取“勘验、检查笔录”和“物证、书证”等；“搜查、查封、扣押、查询和冻结”可以直接获取“物证”和“书证”等；“鉴定”可以直接获取“鉴定意见”；“技术侦查措施”可以直接获取“电子数据和视听资料”等；“通缉”可以直接查获犯罪嫌疑人；“侦查实验”和“辨认”可以直接获取“侦查实验”和“辨认”笔录等。由此可见，侦查与取证犹如鱼和水的关系，侦查措施作为侦查主体在办理刑事案件过程中依法所进行的具体侦查行为，主要任务就是发现搜集犯罪证据、查明犯罪事实、缉拿人犯、追缴赃款赃物。

2 “鉴定”取证措施之立法解读

“鉴定”是侦查取证的重要措施之一，通过“鉴定”可以直接获取“鉴定意见”这一诉讼证据。随着我国司法鉴定制度改革的不断深入，“鉴定意见”作为诉讼证据越来越受到广泛关注，因此解读与“鉴定”相关的法律法规，对保证“鉴定”取证的科学性、合法性有着重要的现实意义。与“鉴定”取证密切相关的法律法规主要有：《刑事诉讼法》、全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）、《公安机关办理刑事案件程序规定》和《司法鉴定程序通则》等。

《刑事诉讼法》关于“鉴定”取证的条款规定，主要体现在第四十八条和第一百四十四条至一百四十七条。第四十八条明确规定了“鉴定意见”是刑事诉讼八大法定证据之一，且特别强调“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”，因此通过“鉴定”措施获取“鉴定意见”诉讼证据，不应因其科技含量高而盲目崇拜该类证据。第一百四十四条明确规定“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”该条款首先特别明确了“鉴定”作为侦查取证措施，解决的是案件中的专门性问题。刑事案件侦查中专门性问题很多，但不是所有的专门性问题都属于鉴定所解决的，鉴定所解决的专门性问题一定具有专业性和技术性两大特征。专业性特征是指所涉问题必须利用专业知识才能够解决。技术性特征是指所涉问题需要利用科学技术手段才能予以解决，即具有较强的科技含量，这两方面缺一不可，否则就不属于鉴定所解决的专门性问题。其次，该条款明确了“鉴定”取证启动的方式，即侦查主体应当“指派、聘请”有专门知识的人予以进行。侦查主体以“指派”形式启动鉴定活动，可理解为是一种“对侦查机关内设鉴定机构或者上级对下级侦查机关鉴定机构的职权行为”，“指派”的对象只能是侦查机关内设鉴定机构；侦查主体以“聘请”形式启动鉴定活动，应理解为是一种“对侦查机关以外鉴定机构或者下级对上级侦查机关鉴定机构的非职权行为”，“聘请”的对象一般应为社会鉴定机构或者上级侦查机关鉴定机构[4]。最后，该条款明确了“鉴定”的主体是“有专门知识的人”，取得司法鉴定执业资格的鉴定人是“具有专门知识的人”，但“具有专门知识的人”不一定就取得了司法鉴定执业资格；因此，“指派、聘请有专门知识的人”进行鉴定和“指派、聘请鉴定人进行鉴定”应当是不同的立法本意。将该条款与《民事诉讼法》“鉴定取证”条款进行比较，发现二者有着明显的差别②《民事诉讼法》第七十六条规定：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。该条款明确规定，鉴定主体只能是具备资格的鉴定人，而《刑事诉讼法》第一百四十四条则规定“指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”。。第一百四十五条和一百四十六条分别如此规定：“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并签名。鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任。”“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”解读这两条立法规定，不难看出：刑事诉讼活动中，通过“鉴定”措施获取诉讼证据，要求鉴定人必须在鉴定意见书中签名，明显有别于民事诉讼证据要求③《民事诉讼法》第七十七条规定：鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。该条款明确规定，鉴定人应当在鉴定书上签名或盖章，明显有别于刑事诉讼立法中的签名。。另外，在我国，法律仅赋予了犯罪嫌疑人和被害人补充鉴定和重新鉴定的申请权，初次鉴定的申请权立法并未明确赋予犯罪嫌疑人和被害人，侦查机关根据侦查工作的需要享有绝对的鉴定启动权。

《决定》关于“鉴定”取证的条款规定主要体现在第七条和第十条等。第七条规定：“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。”该条款首先明确侦查机关在司法鉴定制度改革浪潮中鉴定权依然被保留；其次特别强调侦查机关的鉴定机构只能服务于侦查工作，而不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。第十条规定：“司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。”该条款确立了我国司法鉴定实行鉴定人负责制，而并非鉴定机构负责制。因此，在刑事案件侦查中，通过鉴定取证，鉴定人应当对鉴定意见负完全责任。尽管该条款规定了“鉴定人应当在鉴定书上签名或者盖章”，但是结合《刑事诉讼法》第一百四十五条之规定，笔者认为，鉴定人在鉴定书上签名应是最佳选择。

《公安机关办理刑事案件程序规定》严格来讲是与《刑事诉讼法》相配套的行政性法规，是公安机关结合刑事诉讼法相关条款制定的公安机关办理刑事案件执法规范，该规定关于“鉴定”取证条款主要集中体现在第二百三十九至二百四十八条。其中，第二百三十九条规定：“为了查明案情，解决案件中某些专门性问题，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。需要聘请有专门知识的人进行鉴定，应当经县级以上公安机关负责人批准后，制作鉴定聘请书。”此条款应理解为：公安机关在办理刑事案件过程中，以“聘请”方式启动鉴定程序，必须报请县级以上公安机关负责人批准，并向具有专门知识的人制作聘请书；以“指派”的方式启动鉴定程序，则无须报请县级以上公安机关负责人批准。如此立法，进一步证明了以“指派”形式启动鉴定程序，实属行政职权行为。第二百四十条和第二百四十一条特别强调，公安机关委托鉴定应向鉴定人提供“检材原件”，并“确保检材在流转环节中的同一性和不被污染”。第二百四十二条规定：“鉴定人应当按照鉴定规则，运用科学方法独立进行鉴定。鉴定后，应当出具鉴定意见，并在鉴定意见书上签名，同时附上鉴定机构和鉴定人的资质证明或者其他证明文件。”该条款在刑事诉讼法的基础上，进一步细化了鉴定文书的规范性，不仅要求鉴定人应在鉴定意见书上签名，同时还应附鉴定机构和鉴定人的相关资质证明文件等。第二百四十三条规定“对鉴定意见，侦查人员应当进行审查。对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当及时告知犯罪嫌疑人、被害人或者其法定代理人。”该条款特别明确了通过“鉴定”措施获取诉讼证据，在运用时进行审查的必要性，如果不进行审查，“鉴定意见”的诉讼证据将不能被使用，同时也规定了公安机关使用诉讼证据的“鉴定意见”必须履行告知义务，否则将违反法定程序，需要承担不利的法律后果。

《司法鉴定程序通则》是由司法部出台的部门规章，对社会性质的鉴定机构及鉴定人从事鉴定业务具有约束力，鉴于侦查机关通过“鉴定”措施获取诉讼证据，可以委托社会性质的鉴定机构和鉴定人予以进行，因此解读相关条款同样具有重要现实意义。《司法鉴定程序通则》第十六条、第三十二条和第三十五条与“鉴定”取证有着密切的关系。第十六条规定“司法鉴定机构决定受理鉴定委托的，应当与委托人签订司法鉴定委托书。”结合前述刑事诉讼法的条款规定，侦查机关以“聘请”方式启动鉴定程序，应当制作聘请书，而该条款则要求鉴定机构应当与委托人签订委托书，明显出现立法上的错位。尽管《刑事诉讼法》相较《司法鉴定程序通则》而言属上位法，但实践中若操作不当，将会成为“鉴定”取证合法与否之辩点。第三十二条第二款规定：“接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称。”此条款明确了启动重新鉴定程序时，鉴定主体的资质条件。在刑事案件侦查中，如果鉴定属于重新鉴定，要求侦查机关应当聘请符合职称条件的鉴定人予以进行，且鉴定人所执业的鉴定机构资质条件应当不低于原鉴定机构，如果这两方面条件不具备，则重新鉴定程序涉嫌违法。第三十五条规定：“司法鉴定人完成鉴定后，司法鉴定机构应当指定具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核；对于涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者重新鉴定的鉴定事项，可以组织三名以上的专家进行复核。复核人员完成复核后，应当提出复核意见并签名，存入鉴定档案。”此条款是针对“复核鉴定”的具体规定，不难看出，复核鉴定已成为司法鉴定的必备程序，无论何种鉴定事项，均要求鉴定机构应当安排具有相应资质的人员进行复核，且出具书面复核意见留档保存，以证明程序的合法性。

综上所述，通过对鉴定取证相关条款的解读剖析，不难发现，在办理刑事案件过程中，通过鉴定措施获取诉讼证据，必须严格遵守相关法律法规，否则，因违反法定程序，很难保证实体的公正。换言之，即使鉴定意见科学可靠，但鉴定程序违法影响司法公正，则鉴定意见同样不能成为定案的依据。

3 “鉴定”取证面临的新挑战及应对策略

3.1 “鉴定”取证面临的挑战

3.1.1 依法治国社会背景的挑战

十八届四中全会《依法治国决定》作为中国共产党纲领性政策文件，指引着我党各项事业的发展，尤其在全面推进依法治国方面。《依法治国决定》要求：建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制；完善执法程序，建立执法全过程记录制度；建立司法机关内部人员过问案件的记录制度和责任追究制度；完善主办侦查员办案责任制，落实谁办案谁负责；推进以审判为中心的诉讼制度改革，完善证人、鉴定人出庭作证制度；实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制；加强对司法活动的监督，完善检察机关行使监督权的法律制度和健全统一的司法鉴定管理体制等。这一系列的制度规定，对所有执法者及执法活动而言，均带来新的挑战，“鉴定”取证也不例外。侦查机关为了查明案情，指派或聘请具有专门知识的人对专门性问题进行鉴定时，应当记录执法全过程，否则便很难保证执法程序的公开、公正与透明，鉴定意见作为诉讼证据的合法性也将存疑。无论是以指派方式还是以聘请方式启动鉴定活动，即使鉴定人做出了鉴定意见，若不履行出庭作证的义务，鉴定所获取的证据也不能作为定案的依据。如果因鉴定意见的错误导致案件定性出错，或者冤假错案的发生，不仅主办侦查员应当承担应有的责任，鉴定人也不例外，且应终身追究责任，这是依法治国背景下“鉴定”取证面临的新挑战。为了保证鉴定意见作为诉讼证据的质量，加强检察机关对鉴定取证活动的监督和司法鉴定管理部门的严格监管，也是“鉴定”取证活动面临的新挑战。长期以来在鉴定领域“单纯追求经济效益”④鉴定主体为了追求经济效益，收取高额鉴定费用，以满足诉讼当事人的需求，鉴定质量不能得到保证。的鉴定顽疾，将面临检察机关的法律监督。

3.1.2 诉讼当事人的挑战

依据《刑事诉讼法》第一百四十六条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”不难看出，犯罪嫌疑人和被害人作为刑事诉讼当事人，本身具有补充鉴定和重新鉴定的申请权；如果通过鉴定取证措施获取鉴定意见诉讼证据，侦查机关不履行告知义务，犯罪嫌疑人和被害人的知情权就会被剥夺，便涉嫌程序违法，鉴定意见诉讼证据在侦查阶段也将不能作为定案的依据。鉴定意见作为重要的诉讼证据，其结论对一方有利，则必然对另一方不利，不利的一方往往会再次启动重新鉴定的程序，这在诉讼中已成为常态。随着诉讼当事人法律意识的不断增强，不利一方的当事人必然会要求重新鉴定，这本身就给鉴定取证提出了更高的要求。另外，依据《刑事诉讼法》第三十三条规定的“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。”也不难发现，律师在侦查阶段以辩护人的身份参与诉讼活动，犯罪嫌疑人之权利更能得到保障，也将倒逼“鉴定必准”⑤2006年9月，全国公安刑事科学技术工作会议在北京召开，公安部对刑事科学技术工作提出目标要求：即到2010年，全国公安机关刑事科学技术工作要实现“现场必须勘查、质量必须保证、鉴定必须准确”。的刑事政策得到切实落实。

3.1.3 专家辅助人的挑战

“专家辅助人”的法定术语应为“有专门知识的人”。在此之所以用此称谓，主要出于其在庭审中的作用使然，当然与理论界及实务部门的习惯也有关。依据《刑事诉讼法》第一百九十二条规定“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见提出意见。”“有专门知识的人”参与诉讼活动就鉴定意见提出意见，较以往增强了庭审的对抗性，鉴定人出庭作证也面临新的挑战。律师作为法律专家参与庭审，可以保证“鉴定意见”诉讼证据的合法性；“有专门知识的人”参与诉讼活动，可以从鉴定技术层面保证“鉴定意见”诉讼证据的科学、可靠性，提高“鉴定意见”作为诉讼证据的采信率；当证据的合法性、客观性有了保障，再经对其关联性的审查，作为裁判案件认定事实的依据也成为自然，这是以审判为中心诉讼制度改革的具体落实。《刑事诉讼法》第一百九十二条关于“申请法庭通知有专门知识的人出庭就鉴定意见提出意见”的立法规定，是我国刑事诉讼活动适用“专家辅助人制度”的具体立法表现，这既是人权保证的需要，更是以审判为中心诉讼制度改革落实庭审实质化的重要体现，也是鉴定意见作为诉讼证据的特殊要求。专家辅助人制度的进一步确立，给鉴定取证措施必然带来新的挑战。

3.2 “鉴定”取证对策

面对依法治国背景下“鉴定”取证的新挑战，如何保证通过鉴定措施获取“鉴定意见”诉讼证据的合法性、科学性，如何切实落实以审判为中心的诉讼制度改革，是亟待解决的问题。笔者认为，应从以下三个方面予以应对。

3.2.1 加强对鉴定相关法律法规及政策文件的学习

学习鉴定相关法律法规及政策文件是应对依法治国背景下对鉴定取证带来挑战的重要举措。通过对相关法律法规的学习，可以确保通过鉴定措施所获证据的合法性；通过对相关政策文件的学习，可以正确把握党的路线方针，明确政治方向，增强责任意识，强化使命感。这对鉴定人和主办侦查员来讲都具有非常重要的意义。通过“鉴定”取证可以直接获取“鉴定意见”的诉讼证据，同时也会派生出相关的书证，如鉴定聘请书、鉴定意见复核书、终止鉴定告知书等。鉴定人作为出具“鉴定意见”的主体，皆为各自领域的技术专家或骨干，如果忽视对相关法律法规的学习，则很难保证“鉴定意见”诉讼证据的合法性，鉴定结果即使科学、可靠，但若涉嫌程序违法，同样不能作为定案的依据。因此，作为鉴定派生证据的相关书证是证明鉴定程序合法性的重要证据，与“鉴定意见”诉讼证据共同形成证据链，以证明案件事实。主办侦查员往往是鉴定取证活动的主持人，其角色是刑事执法主体，若不加强对鉴定相关法律法规的学习，则很难保证严格执法，甚至会陷入执法而违法的尴尬，鉴定所获取的证据也会因程序违法而予以排除，进而造成定案或结案的困惑。加强对鉴定相关法律法规及政策文件的学习，可以通过日常的培训或继续教育予以实现，主要的法律法规包括前述《刑事诉讼法》《公安机关办理刑事案件程序规定》《决定》和《司法鉴定程序通则》等；相关政策文件主要包括党的十八届三中、四中全会决定及十九大会议决定等。总之，学习相关法律法规及政策文件是确保鉴定所获证据合法性及提高鉴定主体责任意识的重要保证。

3.2.2 进一步提高鉴定人的专业技能

鉴定人专业技能的提高是“鉴定意见”诉讼证据质量的重要保障。鉴定意见的质量有了保障，来自诉讼当事人和专家辅助人的挑战自然可以得到化解。诉讼当事人对鉴定意见有异议，或者专家辅助人在法庭上就鉴定意见发表不同意见，其本质在于鉴定意见诉讼证据的质量受到质疑。倘若鉴定意见诉讼证据质量本身不存在问题，是科学可靠的，那么来自诉讼当事人的质疑和专家辅助人的不同意见就不能形成对鉴定取证活动的挑战，因此，进一步提高鉴定人专业技能，保证鉴定质量势在必行。如果将鉴定意见作为诉讼证据视作一种产品，产品的质量不能得到保障，那么利用该产品加工制作的成品质量自然也会受到质疑，这也是导致冤假错案发生的主要原因之一。自2005年《决定》颁布实施至今，我国鉴定机构和鉴定人队伍有了长足的发展，鉴定所涉类别也错综复杂，因此鉴定人专业技能的提高应分门别类地进行，侦查机关鉴定人由侦查机关负责，社会鉴定机构鉴定人由司法行政部门负责，专业技能提高的方式可以采取自学或集中培训，定期对技术能力进行测评，如进行能力认证等。但对于鉴定共性的问题，应进行统一规范培训。另外，为了保证鉴定质量，加强鉴定人队伍的严格准入和严格监管，也是十分重要的举措。

3.2.3 构建“有专门知识的人”参与办案制度

构建“有专门知识的人”参与办案制度，是提高办案质量，解决鉴定取证所有困惑的灵丹妙药，此项制度适用于刑事诉讼活动任何阶段，民事诉讼、行政诉讼或仲裁活动亦可适用。此项制度并非空穴来风，是我国司法鉴定制度改革历程中的必然产物。2018年4月3日实施的《最高人民检察院关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定（试行）》是检察机关结合检察工作实际，解决办案中涉及专门性问题行之有效的规定。笔者认为，可以将此规定推广至公安机关和人民法院等办案机关办案实务中，依此解决鉴定取证之所有困惑。该规定明确：“有专门知识的人是指运用专门知识参与办案活动，协助解决专门性问题或者提出意见的人，但不包括以鉴定人身份参与办案的人；人民检察院办理刑事案件需要收集证据的，可以指派、聘请有专门知识的人在检察官的主持下进行勘验或者检查，可以就需要鉴定、但没有法定鉴定机构的专门性问题进行检验等；人民检察院在审查起诉时，可以指派、聘请有专门知识的人进行审查，出具审查意见；人民检察院在人民法院决定开庭后，可以指派、聘请有专门知识的人，协助公诉人做好相关准备工作等。”这些行之有效的规定，完全适用于其他侦查机关办案需要，因此，笔者建议公安机关等侦查部门可以参照该规定，制定符合自身需要且行之有效的关于指派、聘请有专门知识的人参与办案相关规定，在侦查阶段构建“有专门知识的人”参与办案制度，以切实解决“鉴定”取证之困惑。

以上是以鉴定取证为例就依法治国背景下侦查取证措施面临的挑战及对策进行的观点陈述。随着依法治国方略在国家治理中的全面落实，尽管各领域所面临的挑战不尽相同，但作为对策性的应对方法仍不失普适性，尤其对其他取证措施而言，如监察机关在调查措施中的鉴定等，其借鉴价值毋庸置疑，希望此文能尽绵薄之力。