司法鉴定过程的法律规制研究——以“其他类”司法鉴定为视角

刘克毅

（西北政法大学，陕西 西安 710063）

自改革开放以来，经过30余年的建设，我国社会法律体系已经初步建成。我国法治建设的重心也逐渐由立法转为司法，建构科学合理的司法运作机制成为当下法学界讨论的热门话题。“打官司就是打证据，打证据就是打鉴定。”科学可靠的鉴定意见是判明证据证明力的重要依据，是作出正当裁判的基础。科学合理的司法鉴定制度是及时、高效地获得科学可靠鉴定意见的保障，其对于司法运作机制、司法裁判制度的重要意义不言而喻。

然而，我国目前关于司法鉴定法律规制的立法和学界的相关研究，基本上以法医、物证、声像资料三大类司法鉴定为主要研究对象，将其作为一个整体进行研究，很少依不同司法鉴定类型的特点进行类型化研究；对司法鉴定的法律规制侧重司法鉴定意见的科学性、可靠性价值，忽视了司法鉴定的效率、成本价值；对司法鉴定实施过程法律规制的研究不充分[1-6]。现有的关于“其他类”司法鉴定①本文研究所指称的“其他类”司法鉴定是一个描述性、开放的类型化概念（其规范价值和描述性类型特征可见本文第一部分的分析），与《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条对司法鉴定进行分类的目的和分类标准有所不同，相应地，与该条规定中的其他类司法鉴定类型的指称范围也有差异，例如，该条法医类中的法医精神病鉴定就可以划归本文所称的“其他类”司法鉴定。尽管如此，由于本文的“其他类”司法鉴定概念以该条的规定为基础，并且这一指称范围的差异对本文的研究主旨影响不大，故在行文过程中未对这两个概念进行严格的区别。的研究成果虽然对某些“其他类”司法鉴定的内涵特征进行了不同程度的分析，提出了相应的规制方法[7-12]，但是，这些研究还基本上停留在对“其他类”司法鉴定现象描述的层面，缺乏自觉的理论归纳。研究视角和分析框架与对法医、物证等类司法鉴定的研究基本趋同，对“其他类”司法鉴定提出的法律规则方法缺乏针对性。基于此，笔者拟从司法鉴定过程入手，采用类型化法学研究方法，讨论“其他类”司法鉴定的内涵特征、运作规律，并在此基础上探讨对“其他类”司法鉴定的法律规制问题，以期对我国司法鉴定制度的研究有所益助。

1 “其他类”司法鉴定的内涵特征

1．1 “其他类”司法鉴定与法医等类型司法鉴定的区别

从特定目的出发，以某种规范价值为标准，将社会生活关系类型化，并分别予以规制是一种重要的法律方法。尽管2005年颁布的全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）第二条将司法鉴定分为法医类、物证类、声像资料类和其他类四种类型，但该《决定》规范司法鉴定活动时，并未依据这一分类分别进行，而是将这些不同类型的司法鉴定作为一个整体统一规范。其他法律规范如《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人登记管理办法》、《司法鉴定程序通则》等等，规范司法鉴定活动时亦是如此。同样地，在我国刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼三大诉讼法中，司法鉴定也只是一种独立的证据形式、证据方法。由此我们基本上可以作出这样的推论：《决定》之所以将司法鉴定分为四种类型，可能是出于行政管理如鉴定人培训、资格审查以及鉴定人、鉴定机构营业登记等等的便捷的考虑，根据鉴定对象和鉴定依据的科学规律、科学原理的不同而进行的。这种类型区分不是出于法律上的考量——进行司法鉴定活动时，它们都遵循同样的法律规则进行活动；在诉讼过程中，它们都是以司法鉴定证据形式出现。并且，学界通常也都认为，这些活动在本质上是一种解决事实性问题的科学活动②通说认为，鉴定意见具有科学性、可替代性，是一种具有科学根据的意见；鉴定意见具有非法律评价性，其内容是鉴定人就案件中某些专门性问题所作的判断结论，而还是对有关事实作出的法律评价。参见陈一云.证据学[M].第2版.北京：中国人民大学出版社，2000：413-414。，一方面这些活动的性质，意义在法律上几乎没有差别，没有在法律上分别处理的必要；另一方面，参与这些活动需要普通人难以把握的专门知识技能，包括法官在内的其他人因不掌握这些专门的知识技能，没有参与鉴定活动的能力，事实上也难以在法律上采取不同的规制方法。

其实，如果仔细研究就可以发现，其他类司法鉴定与法医等类型司法鉴定有明显的不同：1．1．1 鉴定方法、鉴定对象不同

就鉴定方法而言，在法医、物证、声像资料三大类司法鉴定中，鉴定人是依据科学原理、经验法则通过对鉴定材料的物理性质、鉴定材料上保留的人的活动痕迹、印记等客观物理特征的鉴别、判定来揭示案件事实的。例如，法医类司法鉴定是依据医学原理，通过对人体伤痕的鉴别、判定来确定伤残程度，揭示案件事实；笔迹物证鉴定则是通过字迹特征来鉴定字迹的同一性。而会计等“其他类”司法鉴定中，鉴定人则往往是通过对鉴定材料记载的内容进行鉴别、判断来揭示案件事实的。

由于鉴定方法不同，相应地，鉴定对象亦有差异，概言之，在法医、物证、声像等类型司法鉴定中，鉴定对象是鉴定材料“本身”，而“其他类”司法鉴定的鉴定对象则是鉴定材料所记载的内容。

1．1．2进行司法鉴定活动时依据的准则不同

在法医、物证、声像等类型司法鉴定中，鉴定人进行鉴定活动时依据的准则一般都是自然科学原理、经验法则，如法医类司法鉴定中所依据的医学原理，物证类司法鉴定中所依据的DNA规则、书写规律，声像资料司法鉴定中所依据声音图谱、成像技术，如此等等。这些自然科学原理或者经验法则通常都是客观事物之间内在关系的反映，与价值无涉，具有高度可靠性，可验证性。

而在“其他类”司法鉴定中，鉴定人进行鉴定活动时所依据的准则一般都是人们构建的社会生活准则，如会计司法鉴定中所依据的会计准则，建筑工程造价司法鉴定依据的人工定额、基本建筑材料价目单，估价类司法鉴定中所依据物品估价标准，如此等等。这些社会生活准则与人类生活的普遍价值、伦理准则密切相关。

1．2 “其他类”司法鉴定与法医等类型司法鉴定区分的法律意义

高效、经济地获得科学可靠的鉴定意见以便公平、便捷地解决纠纷，是笔者研究、规制司法鉴定的出发点，也是类型化司法鉴定的目的和标准。笔者认为，“其他类”司法鉴定与法医、物证、声像等类型司法鉴定有明显的区别，并且这种区别有实质性的法律意义。

首先，在“其他类”司法鉴定中，鉴定人进行鉴定所依据的准则是与社会日常生活伦理规则、普遍价值密切相关的人为建构的社会准则，会因时空的变化而有所不同。例如，在建筑工程造价司法鉴定中，因不同地域生活水准的不同，关于人工定额就会同时存在国家标准和各地标准；因社会生活不断发展变化，某地2006年的人工定额与2007年的人工定额就会发生变化。在估价类司法鉴定中，某一物品在一般眼中就是普通物品，但若该物品是祖辈的遗物、具有纪念意义，对特定当事人来说，可能会价值非凡；某一物品为某著名工艺美术大师作品而价值非凡，但在普遍人眼中，可能就是一普通物品；即便是普通物品，如果市场供应充足时，其价格就降低，市场供应紧张时，价格就会升高。对该物品进行估价司法鉴定，确立物品估价标准时，显然不是一个简单的事实判断问题，还要考虑物品稀缺情况、市场供应情况、对当事人的意义等价值性、市场性因素。“其他类”司法鉴定显然是一种与价值评判密切相关的科学活动。

其次，鉴定人进行“其他类”鉴定活动，常常要在多个鉴定准则之间进行选择，在强调科学性的同时还要兼顾合理性。例如，在建筑工程造价司法鉴定中，确定建筑工程造价计价标准时，时常会遇到当事人约定的合同价格、国家建筑行业行政主管部门制定的定额价格以及承建方实际消耗的价格三种计价标准之争[11]，在这三个计价标准中如何进行取舍、确定最终的鉴定计价标准，显然不是一个单纯的专业性事实问题，而是一个与价值判断密切相关的法律问题。解决此问题不仅要考虑科学性，还应考虑合理性。

最后，“其他类”司法鉴定多发生于追求经济利益的民事诉讼领域，进行这类鉴定花费巨大，如何组织、实施鉴定对当事人的程序利益影响极大③程序利益，指在诉讼过程中，当事人为取得所争讼的利益而付出的时间、金钱、机会等成本，进行司法鉴定所支付的鉴定费用就是一种程序利益。。

2 司法鉴定的法律规制

把握“其他类”司法鉴定的运作规律，洞悉“其他类”司法鉴定过程中影响作出客观、公正鉴定意见的因素，才能发现现行法律规范规制“其他类”司法鉴定的不足之处，提出改进、完善的意见。通过前文的分析初步把握了“其他类”司法鉴定的运作规律，现在的问题是，现行法律规范对“其他类”司法鉴定的规制有那些不足呢？

我国目前用以规制司法鉴定的主要法律规范为全国人大常委会制定的《决定》，司法部制定的《司法鉴定人登记管理办法》、《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定程序通则》、《司法鉴定执业活动投诉处理办法》以及各类司法鉴定技术标准、诉讼法规。仔细分析这些法律规范就可以发现：

在规范对象上，这些规范并未在实质性法律意义上区分各类司法鉴定的不同特点，而是将各类司法鉴定统一定位为一种运用专门技能解决诉讼过程中的专门性问题的、与价值无涉的科学认知活动，采用相同的方法进行规制。或许法医、物证、声像等类型司法鉴定在本质上是一种解决事实性问题的科学认知活动，需要普通人难以把握的专门技能，鉴定意见具有高度可靠性、可验证性，如此规制并无太大的问题。但如同前文所述，“其他类”司法鉴定与价值评判密切相关，与法医、物证、声像等类型司法鉴定有显著区别，这样的规制方式就会遮蔽许多问题，严重影响到当事人的利益。

在规制方式上，以行政规制为主。据王福华教授研究，司法鉴定的法律规制方式通常可以分为行政规制、诉讼规制、诉权规制三种。所谓行政规制，就是指司法行政机关运用鉴定人资格认定、鉴定机构营业登记以及行政处罚等行政管理方法对司法鉴定进行规制的方式[13]。我国目前对司法鉴定的规制主要采取了行政规制的方式。这种规制方式使司法行政机关取得了主导地位，好处是能发挥行政执法具有主动性的特点。一方面，最大程度地确保鉴定人具有良好的从业资格，鉴定机构具有良好的营业资质；另一方面，则能积极督促鉴定人、鉴定机构依法鉴定，并以此来保障司法鉴定的质量。缺点是法律规制方法、手段单一，限制了法官、当事人对司法鉴定的参与范围和参与通道，弱化了法官、当事人对司法鉴定的司法监督和权利制约，影响对当事人合法权益的保障。以建筑工程造价司法鉴定为例，进行这类司法鉴定难点重点问题是在合同价格、当事人实际支付价格以及定额价格（其中还存在国家定额价格与地方定额价格之分）之间确定计价标准，如果鉴定人没有尽到应有的注意义务，选择了不适当的计价标准，此时，当事人该选择何种方法对自己的权利进行救济呢？依《司法鉴定执业投诉处理办法》第二条第四款的规定，司法行政机关不受理对司法鉴定程序规则和司法鉴定技术规范有异议的投诉，当事人无法以对该鉴定的技术规范有异议为理由寻求救济；即使是对法律规范的理解有误，本案当事人利益受损不是因司法鉴定的技术标准存在问题而引起，而是因鉴定人错误地选择了计价标准，属于《司法鉴定执业投诉处理办法》第八条第三款规定的“因不负责给当事人合法权益造成损失的”情形，当事人可以投诉，但此时，司法行政管理部门依法所能给予的救济只有两项，一是认定该鉴定为“错误鉴定”，二是对鉴定人和鉴定机构予以行政处罚，而不涉及对当事人的民事赔偿④即使该鉴定被认定为错误鉴定，当事人可以另行鉴定，虽然当事人的争讼利益可以得到保障，但当事人仍有程序利益损失。。由于对司法鉴定的行政规制没有涉及民事赔偿的内容，当事人如果想通过提起侵权之诉的途径，寻求民事救济来弥补因错误鉴定所造成的损失，事实上也是困难重重。其原因众所周知，我国民事审判的基本架构效仿于大陆法系国家的“规范出发型”构造，当事人欲启动司法程序保护自己的利益，必须以享有实体法规定的权利为基础，既然对司法鉴定的法律规制没有关于民事赔偿的内容，那么，当事人提起这类侵权之诉的权利基础、正当性就难以得到法院的认可。

在规制事项、范围上，依《决定》确立的司法行政事务权与司法审判权分开的原则，司法行政机关负责鉴定人、鉴定机构的资质审查、登记、名册编制和公告，确定鉴定人的权利义务以及行政处罚等司法行政事务，法院负责诉讼中司法鉴定的启动、实施，鉴定标准以及对司法鉴定意见的质证、论证。但问题是这两种规制方法不能很好地衔接。其一，对许多事项的规制两者存在交叉重叠之处，例如，由司法行政管理机关编制、公布鉴定人、鉴定机构名册以保证其鉴定资质，不在鉴定人、鉴定机构名册即无鉴定资质，不能从事司法鉴定活动；但在民事诉讼中，依照私法自治和保障当事人程序主体地位、保障当事人处分权原则，当事人可以合意选择鉴定人、鉴定机构，无论其是否在鉴定名册之中，法院都应该尊重当事人的选择。质言之，依诉讼法理，法院在确实鉴定人、鉴定机构资质问题上也应该有决定权，否则，诉讼将无法进行——事实上，最高人民法院早在2004年就制定、公布了《人民法院司法鉴定人名册制度实施办法》。其二，对司法鉴定过程的许多法律规定缺乏坚实的法理基础。例如，《司法鉴定程序通则》第十五条第二款、第三款规定：鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的鉴定，鉴定事项的用途不合法或者违背社会公德的鉴定，鉴定机构不得受理；第二十九条规定，司法鉴定机构在鉴定过程中，发现前述情形，可以终止鉴定。问题是，需要鉴定的对象、事项常常是在诉讼过程中双方当事人经过举证、质证而仍然争执不已的事项，尽管法院无力解决该事项，但法院应该清楚鉴定事项的用途是否合法或者违背社会公德。同时，经过举证、质证环节，法院也应该清楚鉴定材料的取得方式是否合法，应该了解鉴定材料的真实性。既然司法鉴定是经过一定阶段的法庭审理后，由法院启动的，那么，司法鉴定机构是否拥有强于法院的能力和手段审查这些事项以决定是否受理鉴定？在鉴定受理阶段没有经过调查取证就能确证这些事项？问题的答案不言而喻，运用专门技能解决事实性问题是司法鉴定机构、鉴定人的专长，解决这些涉及价值判断的问题由法院来做更合适。其三，也是最为重要的，目前对司法鉴定的规制以事前鉴定人、鉴定机构的资质审查和事后鉴定意见的运用、纠错为重心，而对鉴定实施过程的规制较为薄弱。质言之，按目前的制度设计，鉴定机构在鉴定实施过程中享有绝对的主导权，当事人、法官只能在鉴定完成后，在庭审过程中以质证、认证的形式对鉴定意见的客观可靠性、科学性和证明力发表意见；以向司法行政管理机关投诉的形式纠正鉴定过程中的不适当行为、非法行为，以重新鉴定的方式纠正错误鉴定。对事前强化对鉴定人、鉴定机构的资质审查固然对保障鉴定意见的客观可靠性、科学性有积极意义，事后庭审过程中质证、认证，以及重新鉴定固然能避免、纠正错误鉴定的适用，但忽视鉴定过程中法院的审判权和当事人的诉权对鉴定人、鉴定机构的鉴定权的制衡，在鉴定过程中就解决相关问题，势必会影响司法鉴定、司法裁判的效率，影响当事人权益的保护。

概言之，“其他类”司法鉴定不是像法医、物证、声像等类型司法鉴定那样的鉴定意见与价值无涉、具有高度可靠性、可验证性的科学认识活动，而是一种与价值评判密切相关的科学，鉴定人做出鉴定意见，不仅要考虑科学，还要兼顾合理性。鉴定过程中的许多事项，诸如鉴定标准的选择、鉴定资料的真实性、合法性判断等等，或者超出了鉴定人的“能力”，或者超出了鉴定人的职权，或者是严重影响当事人的程序利益，这些都会影响到鉴定意见的客观可靠性、可接受性。而现行法对司法鉴定不区分各类鉴定的不同特点、以行政规制为主要手段、忽视鉴定实施过程的法律规制方式，用于对“其他类”司法鉴定的规制时，会将这种法律规制方式固有的缺点进一步放大。强化对司法鉴定实施过程的法律规制，强化法官和当事人对司法鉴定过程的参与，以法官的审判权和当事人的诉权制衡鉴定人、鉴定机构的鉴定权，在鉴定过程中解决相关问题，或许是一条可行的路径。

3 法官、当事人对司法鉴定过程的参与

众所周知，纠纷解决过程中之所以需要司法鉴定，需要鉴定人、鉴定机构参与纠纷处理，就在于鉴定人具有裁判者通常不具备的专门知识技能，能够运用这些专门的知识帮助裁判者处理专门性问题。同时，也正是这些专门知识技能的欠缺阻隔了法官对司法鉴定过程的参与。然而问题的诡异之处在于，在司法鉴定过程中、在纠纷处理过程中，事实问题与法律问题常常混杂在一起，不能截然分开，这种现象在“其他类”司法鉴定中表现得尤为明显。而事实问题与法律问题的混杂，一方面为法官参与司法鉴定过程提供了余地，另一方面也使得法官的参与极其必要。

也就是说，司法鉴定活动就是鉴定人以科学规律为大前提，以鉴定材料为小前提，揭示案件事实真相的活动，鉴定意见的客观可靠性、科学性取决于科学规律的可靠性，鉴定材料客观真实性完整性，以及鉴定人的专业技能、客观中立的鉴定立场等。在法医、物证、声像等类型司法鉴定（如DNA亲子鉴定、笔迹鉴定）中，鉴定人所依据的科学规律的可靠性极高，鉴定人的鉴定活动是比较纯粹的、不包含价值判断的客观事实认识活动，只要能排除非法干扰，确保鉴定活动的客观独立性，鉴定意见可靠性就有保证；并且，法官也确实不懂这些科学规律，不让法官参与法医、物证、声像等司法鉴定过程有一定的合理性。而在以建筑工程造价鉴定、会计司法鉴定为典型代表的“其他类”司法鉴定中，鉴定人从事鉴定活动所依据的并不是客观的“科学规律”，而是人为构建的、包含着价值判断的社会生活准则；鉴定对象不是以其物理特征（痕迹）记录案件事实的物证，而是以其记录的人的活动内容表现案件事实的书证。普通的裁判者固然欠缺运用计价标准、会计准则揭示鉴定材料所包含的案件事实的专业技能，但他们通常都了解这些计价标准、会计鉴定准则。他们是司法解决纠纷程序的一方程序主体，全程参与纠纷的解决过程，熟悉案情，熟悉鉴定材料的真实性、完整性以及取得方式的合法性，知晓不同计价标准、会计准则对纠纷的合理解决、对当事人及社会具有重要意义，法官有参与司法鉴定过程的能力；另外，现行法关于法官决定启动重新鉴定的相关事由的规定⑤例如，最高人民法院颁布的《行政诉讼证据若干问题规定》、《民事诉讼证据若干问题规定》均规定：当事人对鉴定结论提出异议，提供证据证明“鉴定结论依据明显不足”，“经过质证不能作为证据使用的其他情形的”，申请重新鉴定的，应准许。我们认为，如果认可法官有能力对这些事项作出决定，就应认可法官具有参与司法鉴定过程的能力。，也能佐证法官有参与司法鉴定过程的能力。

完善的裁判组织制度、证据法制度、庭审制度、诉权保障救济制度等司法制度可以保障法官能够比司法鉴定机构更好地处理鉴定过程中所涉及的，诸如判断鉴定事项用途是否合法、合道德，鉴定材料的真实性、关联性、合法性，鉴定标准选取的合理性，如此等等的法律问题；法官有参与司法鉴定过程的必要。同时，法官在参与司法鉴定过程中及时处理这些问题，可以有效地减少、甚或避免补充鉴定、重复鉴定、多头鉴定的问题，提高司法鉴定及纠纷处理的效率，降低司法鉴定以及纠纷解决的成本。当然，法官对司法鉴定过程的参与，应该以涉及价值判断的法律问题为主，以不影响鉴定人的独立鉴定为限。

“其他类”司法鉴定区别于法医、物证、声像等类型司法鉴定的重要特征之一，不是通过对检材的物理特征（痕迹）进行通过鉴别、判定来揭示案件事实，而是通过对鉴定材料记录的人的活动内容进行鉴别、判定来揭示案件事实。这类鉴定常常需要大量的案件本身产生的会计凭证、材料报价单等原始（证据）材料、直接（证据）材料，也需要其他派生材料、间接材料如证人证言、相关案件认定的证据等。鉴定人、鉴定机构不能只以鉴定启动时当事人所提交的鉴定材料为限判断鉴定材料的真实性、完整性、合法性，并进而以此为基础做出鉴定意见。当事人是案件的亲历者，知悉案件的“真相”，鉴定过程中，鉴定人、鉴定机构与当事人之间应该有有效的沟通渠道，一方面，当事人可以根据鉴定人、鉴定机构的释明、指示补充相关鉴定材料，避免形成鉴定突袭——鉴定意见在当事人未能提供全部鉴定材料的情况下作出；另一方面，鉴定人根据鉴定事项的要求，通过释明，指示当事人补充鉴定材料，在充分占有鉴定材料的基础上进行鉴定。当事人参与司法鉴定过程，与鉴定人进行有效沟通，对保证鉴定材料的真实性、完整性有极为重要的意义。另外，法官参与司法鉴定过程，以审判权制衡鉴定人的鉴定权，可以改变鉴定过程中的权力结构，改变目前制度构造下当事人对司法鉴定过程的被动参与，提高当事人参与司法鉴定过程的实效。

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