自贸区法治保障的地方立法比较与思考

赵 玄

(国家教育行政学院 纪检监察办公室， 北京 102617)

2013年9月29日，中国(上海)自由贸易试验区挂牌成立，标志着我国新一轮改革进程正式开启。随后，在党的十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，这一事实被载入其中并作为构建开放型经济新体制的首要举措。2015年4月，国务院相继批准设立广东、天津、福建自由贸易试验区，被视为我国自贸区建设开始步入“2.0”时代的标志。2016年8月，河南等7省市设立自由贸易试验区的申请方案获国务院批准，则标志着自贸区建设由单极到多点的进一步推进，并且有望打造出自贸区“3.0”的时代。在“改革须于法有据”的法治思维指导下，前两批自贸区从批准设立到正式运营均经过了相关的法律程序和法律规范。特别是上海、天津、广东、福建四省市很快出台了相关地方立法，为自贸区的规范有序运行提供了法治保障的重要前提。当然，这也对深入了解分析自贸区法治保障也提供了基本素材，通过比较四省市的有关立法，可以在立法模式、依据和内容等主要方面梳理出当前我国自贸区法治保障的大致轮廓，其中的经验和不足对新设立的自贸区立法而言很有借鉴意义。

一、自贸区地方立法的模式

自由贸易试验区是我国在新形势下划出若干地方建立的自由贸易园(港)区，有别于世界贸易规则体系下国家间或地区范围内的自由贸易区[1]。这就决定了本文所谓自贸区的“于法有据”中的“法”限于中国之内，从目前的实际立法情况来看，主要是通过地方人民政府和人大常委会的立法来予以保障。在立法形式上，四省市均经历了先有规章后有法规的立法演进过程，但在规章和地方性法规之间，四地又呈现出不同的取舍，同时诸如天津和福建两地还通过其他立法对自贸区法治进行了有效补充。由此，虽然仅有四个自贸区可供研究，但各地的具体实践在自贸区立法模式上已经呈现出不同类型，基本上可划分为三种模式类型，即单一型、共存型和补充型，这也使得本深题的研究具有普遍性和指导意义。

(一)单一型自贸区立法

所谓单一型自贸区立法，是指规范自贸区基本制度的创制性法律仅有一种法律表现形式存在。申言之，在地方制定有关自贸区的基本制度规范时，虽经历先有规章后有法规的过程，一旦地方性法规得以实施，则原本作为创设自贸区的地方政府规章的效力即行终止。也就是说，地方在制定自贸区基本法时，有高位阶的法律形式存在时，低位阶的法律形式将不复存在。如此一来，规范和保障自贸区的基础性立法只存在一种表现形式，要么是地方政府规章，要么是地方性法规，而二者不可同时存在。天津自贸区即采取此种立法模式，从表1可以看出，天津自贸区的基本制度先由市人民政府常务会议以政府规章的形式即《中国(天津)自由贸易试验区管理办法》加以规范。八个月后，天津市人大常委会制定了作为地方性法规的《中国(天津)自由贸易试验区条例》，在该条例生效之时同时也是前述规章废止之日，并且这是规定在条例的条款之中，即第58条“本条例自公布之日起施行。市人民政府2015年4月17日公布的《中国(天津)自由贸易试验区管理办法》(2015年市人民政府令第15号)同时废止”。这是一种比较合乎规矩的立法传承，使新法完全取代旧法。

表1 天津自贸区立法对比情况

(二)共存型自贸区立法

同单一型自贸区立法不同，共存型自贸区立法是让不同位阶的自贸区基本制度规范同时发挥效力，具体表现在新的高位阶的法律形式公布生效的情况下，原有的低位阶的法律形式依然继续有效。换言之，规范自贸区基本制度的地方政府规章和地方性法规并存，同时对自贸区基本事项发挥效力。除天津外，上海、广东和福建三省市的自贸区立法均表现为此种类型。如表2所示，三省市均系先有作为政府规章的自贸区管理办法，后有作为地方性法规的自贸区条例，且在条例生效之日，各个管理办法依然有效。在这种情况下，就出现了政府规章和地方性法规并存的局面，加之这种并存的法律形式在内容上是类似的，在相关具体规则上究竟以谁为准可能面临适法冲突和困难。值得注意的是，上海自贸区的管理办法在条例实施八个月后，被宣告废止，但此次废止是由该管理办法的制定主体即上海市人民政府以政府令的形式废止的。而《中国(上海)自由贸易试验区条例》在附则中宣告了1996年由上海市人大委员会制定的《上海外高桥保税区条例》“同时废止”。这种情况使得共存型的自贸区立法变得更加复杂。

表2 上海、广东、福建自贸区立法基本情况

(三)补充型自贸区立法

顾名思义，补充型自贸区立法所规范的事项不涉及自贸区的基本制度规范，而是从更大的法域范围上增强自贸区制度的可实施性。由此可见，补充型自贸区立法有自己的鲜明特点：一是作用的补充性，即将涵括自贸区所在区域的更大地域范围给予基本性的自贸区立法以支持；二是立法的自主性，即补充型自贸区立法的主体是积极主动的，并没有任何上位法要求其必须予以进行这方面的规范；三是依据的灵活性，即只要存在一定程度的上位法即可加以规范。具体可从表3来看，首先，《天津滨海新区条例》于2002年10月24日制定，2015年5月21日修改时是因为有了《中国(天津)自由贸易试验区管理办法》作为上位法依据，但是，这一依据并未在前者中明确反映出来。同时，由于天津自贸区和天津滨海新区在区域范围上并不一致，只是二者之间存在交集，所以《天津滨海新区条例》仅能从支持天津自贸区特别是落在新区范围内的自贸区运作实施支持，故规定“滨海新区人民政府应当支持中国(天津)自由贸易试验区的建设和发展”*《天津滨海新区条例》第18条。。其次，与天津的情况略有不同，作为经济特区的福建厦门在上述三个特征方面表现得更为直接。该规范的名称即《厦门经济特区促进中国(福建)自由贸易试验区厦门片区建设规定》已经明确表达了对自贸区立法的补充和支持，并且将其限定适用在本立法机关所及的厦门片区内。在立法依据上，该规定第一条明确表述为“促进《中国(福建)自由贸易试验区条例》在自贸试验区的实施”。换言之，该规定是上位法的实施法。与厦门市人大委员会不同，作为福建自贸区组成部分的福州片区的福州市人大委员会并未做出类似的立法规定，这显示了立法的自主性。

表3 天津、福建厦门有关自贸区立法基本情况

(四)立法模式影响小议

前述三种自贸区立法模式在四个不同的自贸区各有表现，其中天津自贸区兼有单一型和补充型特点，福建自贸区则兼有共存型和补充型特点，而上海和广东自贸区目前仅具有共存型的特点。相比来看，天津的做法值得肯定，其余三省市的做法则需要辩证地对待。尤其是政府规章和地方性法规同时存在，其合理性和合法性均应受到质疑，特别是上海自贸区条例本身废止的是20世纪制定的保税区条例，但却时隔数月后才废止自贸区管理办法。这就给人以自贸区管理办法的立法依据在保税区条例对自贸区和保税区只是名称不同的错误印象。从保税区条例的条文不难发现，当时设立外高桥保税区学习的模范是世界贸易体制下的自由贸易区，而非现在自贸区所指称的自由贸易园区。由自贸区条例废止保税区条例究竟是进步还是倒退很难讲清楚，在作者看来这种废法模式在客观上造成了倒退。而政府规章和地方性法规规定的是同样的事项，且高位阶的法律形式在后为新，理应在其实施后原政府规章加以明确废止，或者同时加以修改，但政府规章须以更加具体的规范作为地方性法规的实施方式。对于新设自贸区来说，在其将来的立法中应当避免此类情形的发生。

二、自贸区地方立法的依据

立法依据是名正言顺地开展立法的上位阶规范，它决定了立法的合法性和有效性。自贸区实施的相关制度很多都突破了现行法律的规定，本不属于地方立法权限范围内的事项，必须得到相应的授权才可以做出相应的规范。截至目前，四省市相继制定了八部自贸区专门规范，作为直接规范自贸区的专门立法，虽然有的自贸区地方立法已经失去效力，但不妨碍对其立法依据进行考察。表4和表5分别梳理了四省市自贸区管理办法和条例的制定依据，从中可得出以下几点观察。

(一)立法依据繁杂多样

四省市制定自贸区立法无异于“摸着石头过河”，特别是对第一个吃螃蟹的上海自贸区来说更是如此。可以看出，各省市在大同中有小异，归纳来看，无论是作为政府规章还是作为地方性法规的自贸区立法依据有以下数种：一是，全国人大常委会的授权决定；二是，国务院批准的该自贸区总体方案；三是，“有关法律、法规”；四是，国务院同意设立该自贸区的批复；五是，该自贸区所在省市的实际情况。

(二)立法依据认识不一

虽然，自贸区地方立法的依据繁多，但通过比较表4和表5不难发现，前述五种依据在各省市中反映不一，这表明四省市对相关依据在认识上产生的不同理解，进而采取了不同的立法表述。具体来说，首先，全国人大常委会的授权决定在四部地方政府规章中均排在第一位，但在地方性法规中，福建和天津两省市并没有按照政府规章原样表述。表面上看，似乎抛弃了授权决定，实则不然。两省市是用“有关法律”涵摄了全国人大常委会的授权决定，故将这一表述放在了条例的开头，而非政府规章中的末尾。换言之，福建和天津的人大委员会组成人员认为授权决定就是“法律”。而上海和广东的人大委员会组成人员则相对保守，或许严谨地认为“有关法律”是狭义地称之为“某某法”的规范，或许是为了突出同样作为“法律”的授权决定，故而仍然沿用这种表述。其次，国务院批准的总体方案在政府规章和地方性法规中得到一致的表述，每个省市的前后表述均一致，反映出在总体方案作为立法依据上的认识一致性。而天津将国务院的批复不再作为依据，也表明了天津的不同认识，也可看作该市人大委员会对市政府认识的纠正，从而同其他三省市保持一致。再次，除上海外的三省市在地方性法规中均写明结合本省市实际情况，个种原因除后三者涵括在同一个的授权决定中外，也在一定程度上反映出它们各自的立法能动性。

表4 四省市自由贸易试验区管理办法立法依据

表5 四省市自由贸易试验区条例立法依据

(三)立法依据有待厘清

通过前两部分梳理可知，自贸区的地方立法在依据上繁杂多样，各地对立法依据的理解和认识也有所不同。为此，需要对两点加以厘清。一是全国人大常委会做出的授权决定不具备狭义法律的形式要件，但具有狭义法律的效力。因此，此类授权决定自然可以作为立法依据，也必须作为立法依据。问题是需不需要明确加以说明，还是将其纳入到“有关法律”中去。这一点，地方应该可以做出适当的选择。二是国务院批准的总体方案要不要在立法中写明，这需要针对不同情况，区别对待，按照《立法法》的规定，地方性法规的制定在于执行法律和行政法规，地方政府规章的制定则基于法律、行政法规和地方性法规，部门规章可以依据国务院的行政法规、决定和命令。因此，严格来说，总体方案不应作为地方性法规的立法依据，亦即不宜明确写明。这对今后自贸区的立法来说值得注意。

三、自贸区地方立法的内容

自贸区地方立法的内容是规范自贸区运作的基本规范，构成立法的主体部分。本文主要从立法目的、体例、管理体制、创新举措等四个方面来梳理既有的自贸区地方立法，为完善自贸区法治保障提供更为全面的举措。

(一)立法目的

凡立法，不论其是否在法律文本中予以明确，必有其目的。严格来说，立法目的从来都不是唯一的，正如德国法学家耶林所说，法律的目的是在个人原则与社会原则之间形成的一种平衡[2]。从四省市自贸区的相关立法来看，明确列出的目的只有一个。正如表6所示，无论是管理办法还是条例的立法目的都是针对自贸区的，除《中国(上海)自由贸易试验区条例》明确发挥试验田的示范作用外，其余七部规范均是单一立法目的。虽然明示的立法目的单一，但这可视为自贸区立法的直接目的，立法本身除保障自贸区法治外，应当还存在一定的其他目的。诸如对促进国家建设开放型经济新体制和深化改革的目的和功能也可以解读出来。具体从立法目的的表述来看，除最先出台的上海自贸区管理办法外，其余的立法均表述为“推进和保障”，相对于传统立法而言，这在一定程度上表明了立法具有暂时性和开创性。

表6 四省市自贸区立法的立法目的规范

(二)立法体例

表7和表8分别列明了四省市自贸区管理办法和条例的章名和条款，可以看出它们之间的相似度很高。就管理办法而言，四省市均设置了7章，共同的章节有总则、附则、投资管理和贸易便利化四类，除此之外在金融创新、管理机构、综合管理保障、税收、海关监管、区域交流合作等方面，各省市有不同的选择。同时，就条文来看，福建最多为59条，上海最少为39条。

表7 四省市自贸区管理办法体例

表8 四省市自贸区条例体例

相比作为规章的管理办法，作为地方性法规的条例均有了一定程度的修缮。首先，章数有所增加，福建的增加至10章，上海和广东增加至9章，天津也增加1章。其次，条文也有不同数量的增加，以广东增加的43条为最多，福建和天津各增加4条为最少。再次，在各章的名称上进一步规范，总则、附则、管理体制、投资开放、贸易便利、金融成为各条例的共同选择，特别是广东、福建和天津各有一章内容定位本自贸区的特点，分别是广东自贸区的“粤港澳合作和‘一带一路’建设”、福建自贸区的“闽台交流与合作”和天津自贸区的“服务京津冀协同发展”。此外，上海、广东和福建专章规定“法治环境”，天津则将其概称为“营商环境”，比管理办法更进一步地促进和保障立法目的之达成。

(三)管理体制

自贸区作为相对独立的法域空间需要有关机构专司管理，因此，管理体制也成为自贸区地方立法特别是自贸区条例中的当然内容。四省市自贸区的管理体制有所不同，基本上可划归为两类，即上海和天津实行的管委会体制、广东和福建实行的领导小组体制。

1.管委会体制

作为直辖市的上海和天津在各自的自贸区实行是管理委员会体制，但两市有所区别。上海明确将自贸区管委会作为市政府的派出机构，统筹管理和协调自贸试验区有关行政事务，行使相对集中行政处罚权和综合行政审批权限，上海市政府所属相关部门和自贸区所在地的浦东新区政府支持管委会的管理工作。相应地，管委会的领导机关是上海市人民政府，即由该市政府来决定自贸区的重大事项，是最终的自贸区领导机关。而天津则不然，按照《中国(天津)自由贸易试验区条例》的规定，自贸区管委会承担的行政管理职责有限，更接近一个协调办事机构，没有列明相应的行政处罚权和行政审批权。与自贸区管委会相对应的是，自贸区所在的三个片区的原有管委会即“天津东疆保税港区管理委员会、天津港保税区管理委员会和天津市滨海新区中心商务区管理委员会，行使对自贸试验区相应片区的管理职能，承担相应管理责任”。这就使得天津和上海虽均为管委会，但自贸区的管委会职能并不一致，上海自贸区的管委会同天津三个片区所在地的管委会更相似。天津在自贸区管委会之上设立自贸区推进工作领导小组，承担实质的领导自贸区整体改革工作。从这一点上来看，天津的自贸区管委会体制实质上是领导小组体制。

2.领导小组体制

福建和广东实行自贸区领导小组体制，且两省采取的具体体制基本相同。具体而言，两省自贸区管理体制均有相同的三个层级。一是自贸区工作领导小组。其职责是领导组织、统筹研究自贸试验区政策、发展规划，研究决定自贸试验区发展重大问题，统筹指导改革试点任务。二是领导小组办事机构。办事机构具体负责领导小组的日常工作，同天津自贸区管委会承担的职责类似。福建明确将领导小组办事机构设在省政府商务主管部门。三是片区管理机构。由于两省的自贸区涵盖区域较为分散，属于不同的市级行政管辖区域，因此两省均在不同的自贸区片区由省人民政府设立派出机构，具体负责本片区内的自贸区行政管理事务。此外，福建还要求片区所在设区的市和平潭综合实验区成立片区工作领导小组，负责本片区内改革研究事项。也就是说，福建自贸区管理体制有省、市两级的四方参与，广东自贸区管理体制则主要是省级的三方参与。

(四)创新举措

自贸区是国家开展自由贸易扩大开放水平的试验田，鼓励创新是设立之初的基本考量。四省市尤其是上海自贸区作为先行先试地区，不少新举措、新制度得到规范和肯定。主要体现在以下几个方面。

一是重鼓励。大胆尝试的“大胆”不仅仅是一种勇气就可以做到的，需要政府以鼓励的姿态来给予外部支撑。在设立上海自贸区之初，“法无禁止即自由”的标语就挂在了自贸区管委会的办事服务大厅中。对于法律法规没有禁止的事项，原则上都可由公民、法人或其他组织自主开展，这是一项传统的私权利。在各省市的自贸区立法中，这种鼓励一般被作为原则性规定列入总则之中。如《中国(广东)自由贸易试验区条例》第四条第一款规定：“对法律、法规和国家政策未明确禁止或者限制的事项，鼓励公民、法人和其他组织在自贸试验区开展创新活动。”同时，规定对制度创新做出突出贡献的个人和单位予以奖励。与之对应的是，当预设的创新目标没有实现时，只要其运行程序合法，未故意损害公共利益，即可“对有关单位和个人不作负面评价，免于追究相关责任”。

二是重服务。自贸区的基本目标是实现贸易自由，而自由是相对于约束、不自由来说的。在传统的经济管理中，管制的理念根深蒂固，政府管得过宽且管得不好。在自贸区就是要将能够通过自由市场实现的活动剥离出政府的规制范畴，但这并不意味着政府置身事外。政府此时要专心让自己成为一个真正的管理者，并且要贯彻完善的治理理念，其必然的发展趋势就是服务型政府。政府要以便于贸易自由、便于使参与贸易的主体自由行动为主要考量，将既往的管理举措完善升级创新，体现出服务的意味。四省市采取的相对集中行政处罚权、行政复议权、行政审批权等措施就是一种上述考量的具体体现。这也可从《国务院关于推广中国(上海)自由贸易试验区可复制改革试点经验的通知》所附供地方复制推广的事项中窥见一斑(见表9)。

表9 各省(区、市)人民政府借鉴推广的改革事项任务表

三是重安全。安全是对鼓励的负责任态度，不顾一切无原则地鼓励创新将会使自贸区试验走向终结。在重鼓励的同时，特别是采取了放松规制之后，对安全的要求相对更高。上海市市长杨雄曾指出自贸区试验的“底线思维”，即自由贸易试验区允许试错，但试错也要有底线思维，注意防范系统性和区域性风险[3]。自由贸易试验园区虽不同于自由贸易区，但是在开放投资、准入门槛等方面均有显著的发展，不注重安全审查，国家经济可能会因自贸区而受到不同程度的损失。毕竟，自贸区建设的最终目的是要健康运行，国家利益、公共利益是红线和底线。在设立自贸区的总体方案中，对安全审查就有一定的考量，在地方立法中也有这方面的专门规范。如《中国(广东)自由贸易试验区条例》第七十二条规定，自贸试验区应当建立涉及外商投资的国家安全审查工作机制。当事人应当配合国家安全审查工作，提供必要的材料和信息，接受有关询问。可见，自贸区的自由也是建立在与之相应的特殊的不自由之上的。

四是重法治。贸易自由是一种规则之治，最为基本的就是要有明确的法律保障。自贸区的地方立法在这方面做得相对较好。尤其是在各省市自贸区条例中，专门对法治环境进行规范，引入多元纠纷解决机制，明确行政复议、行政诉讼等各种救济途径，让自贸区之内的行政行为得到法治约束。

四、自贸区地方立法的“法”“理”权衡

通过对四省市有关自贸区立法的简单梳理，可以大致了解我国自贸区地方立法的基本情况，这对新设自贸区所在省市的立法工作有很强的借鉴价值。如何让自贸区地方立法做到合法与合理，在“法”“理”之中做到适当权衡，将考验和检验相关立法者的智慧和能力。对此，本文提出如下建议供相关地方参考。

(一)切实保证立法的合法性

立法是自贸区的法治保障前提，但立法本身也要合法。如果立法本身的合法性受到质疑，自贸区的法治保障更无从谈起。因此，如何切实保证立法的合法性成为自贸区法治保障的关键所在。首先，需要指明的是立法的依据是否合法。按照《中华人民共和国立法法》的规定，地方性法规和地方政府规章均需要有上位法依据，不与上位法相抵触，特别是设区的市的立法权限还被限定在有限列举的地方性事务内。在这种情况下，有关自贸区的制度规范显然需要明确的上位法授权和规范。全国人大常委会的授权决定是合法的依据之一。其他相关法律和行政法规也是自贸区立法的渊源所在，毕竟从授权决定来看，其涉及的内容远没有自贸区实施的制度宽广。作为管理自贸区的单行法，必须将可能涉及的各种制度的上位法依据明确到位。同时，需要注意的是，按照新修改的《中华人民共和国立法法》，全国人大常委会的授权立法有了原则、内容、范围、期限等要素的限制，需要对立法进行定期评估汇报。其次，立法的主体应当合法。虽然省市两级人大、政府均享有法规和规章的制定权，但这并不意味着自贸区立法可由人大或政府任意规定，一定要结合现行法律要求，人大能够立法的政府尽量不优先立法，特别是在当前已经有四个自贸区地方性法规可作借鉴的情况下，新设自贸区的省级人大委员会应优先制定本省自贸区的地方性法规，而不是再让政府以规章的形式制定。

(二)协调好立法涉及的关系

自贸区地方立法要协调的关系有三种较为重要：一是要协调好立法同包括上位法在内其他法律法规的关系。这一点同前面所述是相关的，即需要综合考虑自贸区规范内容所涉及的各种规范，特别是那些创新性的举措，一定要有法律上的支撑。二是要协调好自贸区事务同全国性事务的关系。一方面，自贸区试点是为了总结可复制的经验在全国范围内推广实施，这就要求立法须有全国性思维；另一方面，全国性思维乃至全球性思维不意味着立法规范全国性的事务。换言之，自贸区事务和全国性事务要拿捏恰当。三是要协调好自贸区同自贸区所在地方的立法上和事务上的关系。一方面，地方特别是省级人大和政府所制定的既有规范不应在自贸区实施，可类比国务院实施的相关规则的决定；另一方面，直辖市和设区的市对相关自贸区片区可以积极制定支持性立法，前提是要符合上位法的要求。

(三)平衡好立法的求新与求稳

自贸区立法需要在求新和求稳之间找到平衡，既让自贸区实施的制度有一定的创新性和前瞻性，又保证这种制度具备可行性和可操作性，使立法保持持久效力，否则立法势必会成为极好看的摆设。这需要在立法技术上加以改善，让立法具备适应能力。以作为立法依据的授权决定为例，前文曾提及上海、广东两省市的自贸区条例仍将授权决定明确作为立法依据，但是2016年9月3日十二届全国人大第二十二次会议通过修改既有法律，废止了这两个授权决定。虽然可以通过“有关法律”来解释自贸区立法的继续有效，但明示的授权决定仍显示在依据之中将显得不合时宜。同时，为了保证立法的适应性，可能会采用大量的概括性规则或建议性规则，此类规则的大量使用将大大降低立法的可操作性和可行性。因此，在新设自贸区立法时，在关键用语的选择上要适当，充分顾及本自贸区的实际情况，让规则体现出地方性，即让规则的内容和地方实际紧密结合而彼此适应。这也能增强立法的可预测性，对建设自贸区更为有利。

五、结语

自贸区建设是一项系统性的前沿工程，需要健全的法律体系加以保障。地方立法就如同试验的自贸区一样，也需要在实践中加以不断探索，这就对自贸区地方立法提出了更高的要求。通过检视已设立自贸区的相关立法，梳理出自贸区地方立法的大致状况，如此对新设自贸区的地方立法在立法依据、立法模式、央地关系、区际关系等方面均会有很大的借鉴价值。当然，我们更期待全国人大常委会或国务院制定出台全国适用的具有更高法律位阶的自贸区规则。届时，在顶层设计之下，自贸区地方立法将成为自贸区法治保障的关键性补充。

[1]中共十八届三中全会.中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定[J].求是，2013(22)：9.

[2]E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004：114.

[3]杨雄.地方立法怎样考虑全国的事[N].联合时报，2014-05-06(1).