律师解疑

王登山

问题

合同约定固定总价时无施工图，承包人能否主张据实结算？

2006年12月9日，发包人坪石电厂与承包人签订《土建工程施工合同》，约定发包人将坪石电厂三期扩建工程项目发包给承包人施工。合同价款采用固定总价承包，总价为20495万元。但双方签约时，发包人仅提供了一份工程总平面布置图，无施工图。

该工程于2007年4月26日开工。施工过程中，发包人陆续分批将具体的施工图提供给承包人用于施工。

2010年4月28日，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位共同验收合格。

承包人于2010年8月23日单方作出《项目结算书》，施工结算含税造价为39758.4746万元，承包人起诉至法院要求发包人支付拖欠工程款8900万余元。发包人抗辩认为合同约定固定总价为20495万元，发包人已支付完毕工程款。而且双方合同约定按照固定价结算工程价款，不能据实结算，亦不能利用采用其他的计价方法和计价标准结算。

请问：合同约定固定总价时无施工图，承包人能否主张据实结算？

律师观点：

1.因违反法律的禁止性规定，《土建工程施工合同》无效。

《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。最高院关于建设工程司法解释第一条第三项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

本案中，承包人承建的发包人坪石电厂三期扩建工程2×300MW循环流化床机组土建工程系电力能源项目，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益和公众安全的项目。故，根据上述法律规定，《土建工程施工合同》因合同双方未依法履行招投标程序而无效。

2.承包人主张据实结算工程款，发包人抗辩依据合同约定的固定价结算工程款，哪一方主张成立？

案涉合同无效，承包人主张据实结算工程款。发包人依据最高院关于建设工程司法解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”抗辩，工程竣工验收合格，并已交付使用，按照权利义务相一致的原则，即使合同无效，案涉工程款仍应依据约定金额支付。那么，对于双方的主张，如何认定？

上述司法解释第二条无效合同比照有效处理的前提是当事人对权利义务进行充分协商、各自意志已充分表达，双方对合同履行的利益有了全面以及合理的预期才受合同条款的约束。具体到本案：

第一，由于本案中双方当事人于2006年12月9日签订施工合同时仅有一份简略的《坪石发电厂（B厂）三期扩建工程厂区总平面布置图》可资参考，对具体的施工范围以及相对准确的工程量等与工程价款的厘定有密切关系的基本事实并未确定，而具体的施工图纸在合同签订后自2007年5月起至2009年11月期间方由发包人坪石电厂向承包人陆续提交，因此即便承包人作为专业建设施工单位具有相当的施工经验和市场风险判断能力，对于案涉大型基础建设施工工程而言，也不可能基于一份简略的《坪石发电厂（B厂）三期扩建工程厂区总平面布置图》而对工程量和造价做出相对准确的评估。

第二，施工合同中关于“工程项目价格表，合计为20495万元，本工程为土建总承包，范围含有合同中所列表格内容，但不限于该内容，详见施工图纸”的条款也说明随着陆续提供的详细施工图纸所确定实际的施工范围会逐步超出合同签订时预估的施工范围，那么这种以协商不足的固定价款来对应不断增加的工程量的交易方式对承包人而言是极不公平的。

第三，承包人提交的《坪石电厂2×300MWCFB锅炉示范工程初步设计阶段第21卷概算书（送审版）》，虽此证据系承包人单方委托制作，同时并非确定的最终版本、亦不能排除基于委托人的需要存在虚列数额的可能，但其关于建设工程费为4.9亿元的概算结论能在一定程度上证明本案所涉工程实际成本的大致区间，与合同约定固定价格2.0495亿元相距悬殊更已经超出了合理的范围。

第四，《韶关建筑工程造价信息月刊》也可以证明施工过程中建筑主材发生异常涨价、涨幅高达一倍，合同双方按照未经充分协商的合同固定价，继续履行主材成本大幅攀升的施工合同，已缺乏可能。

综上，案涉施工合同所约定的固定承包价缺乏事实基础并实际导致利益失衡。在此情况下，发包人坪石电厂与承包人在合同履行过程中，根据实际情况以及陆续提交的施工图纸所确定的施工量来重新议定工程承包总价格更具合理性，即承包人主張据实结算工程款理由成立。

3.对承包人的启示

承包人与发包人若要签订固定总价施工合同，承包人须充分预判市场风险和实际施工情况。无论施工合同有效、无效，工程验收合格，工程价款一般参照合同约定的价款予以认定。

承包人与发包人签订固定总价施工合同时，承包人需明确施工图是否有较为详尽的施工范围以及相对准确的工程量，承包人能否对造价做出相对准确的评估，进而控制风险。endprint