论产品外观设计的侵权判定

2018-01-31林梦霞任丽晓

商场现代化 2018年1期

林梦霞+任丽晓

摘要：因外观设计具有复合性特征，其侵权判定也较一般专利侵权的判断不同。文章在简要介绍其概念及特征的基础上，阐明产品外观设计的侵权判定标准，并提出其中存在的问题，最后针对问题提出修正建议。对一般消费者标准过于笼统的问题提出要确定并细化消费者内涵，对整体比较标准操作失灵的问题提出创新标准以补足，以期能对外观设计侵权判定的完善尽绵薄之力。

关键词：外观设计；专利侵权；判定标准

2011年，IT科技行业领导者Apple Inc即苹果公司，在美国法院对韩国三星公司提起诉讼，认为其旗下产品Galaxy手机的外观设计和iPhone的创新设计非常相似，同系列平板的外观也与iPad相像，请求法院认定该行为构成外观设计专利侵权。由此，苹果与三星这两大巨头之间的专利之争拉开帷幕，并相继在世界多国法院燃起战火。2017年10月22日，美国加利福尼亚北区地方法院作出重新审理的决定，要求苹果三星回到法庭，再次将此案推上一个新的高潮。这场长达6年之久的专利拉锯战引起了社会公众的广泛关注，让公众对产品的外观设计以及侵犯外观设计专利权这些法律概念有了初步的认识。但从更深层次上看，应该关注于外观设计的侵权判定问题。

一、产品外观设计的概念及特征

对产品的外观设计，我国《专利法》将其定义为，对产品的形状、图案或两者相结合，或对色彩与形状、图案相结合所作出的一种富有美感的新设计，且可以适于工业应用。这一概念与国际上大多国家的概念大体一致，《法国知识产权法典》定义为“一切新图案、新造型或者通过新颖的独特的外形或外在效果能够区别于其他同类的工业产品”，日本认为外观设计是“通过视觉看到产品的形状、图案、色彩能引起美感的设计”。

从这些定义上的共性可以分析出外觀设计的特征：

第一，依托于产品，适于工业应用。外观设计是对工业产品外观的设计，必须以具体的工业产品为载体。而且，因为工业产品由工业生产重复制造，所以外观设计也必须能够被反复生产，这是工业应用的含义所在。

第二，以形状、图案、色彩为设计构成点，要求富有美感。一种产品，其外观可以把形状、图案相结合，形成一种设计，也可以加上色彩要素，使设计要素更加丰富，但必须要求有视觉上的美感。就是说外观设计应当使产品美观以增加产品对潜在消费者的吸引力，能够使消费者产生喜爱之情和心理上的愉悦感，激发其购买欲望。需要明了的是，外观设计只要求富有美感，无须满足一定的技术需要，这与专利法中其他两个专利权不同。

由此可见，产品的外观设计一方面由工业生产进步衍生而来，另一方面也是满足社会公众对美感的需求而来。作为一种具有美感的工业品，可以说它的特征也具有复合性。外观设计的基点是追求美感，是产品艺术性的外在表达，作出的设计方案又靠产品实现。甚至有时外观设计的艺术美感与产品的实用性已经相互融合，无法分裂开来。

二、产品外观设计的侵权判定

对一项外观设计而言，审查是否侵害专利权利需要遵循以下三项标准：考察产品是否属于相同或近似种类，此为侵权判定之前提；以一般消费者角度出发评价，此为侵权判定之主体；整体比较、综合判断，此为侵权判定之方法。

1.种类标准

专利法对产品的外观设计保护限于相同或近似种类，因此，判断一项外观设计有无侵权，首先就要考虑专利设计和被控侵权设计符合这一项标准与否。不符合的，当然就不能认为存在侵权行为。例如一家公司设计了企鹅形状的加湿器，并就该产品申请获得了外观设计专利权，另一家公司未经其许可，擅自制造、销售该企鹅形状的垃圾桶，即使这两个产品的形状一模一样，也不属于对此项外观设计专利的侵害。

再者，对专利设计和被控侵权设计进行种类判断时，应该要结合产品用途，参照权利要求书中的说明文字、《国际外观设计分类表》，依据商品的分类规律和习惯作出认定。在实践中，则还需结合当事人提供的证据，根据商品销售和消费者购买的实际情况来确定。这里需要注意的是，在考虑产品分类时，不能过于拘泥。实践中也存在种类不同但实际上却相似的产品，例如带钟表功能的录音机和带录音功能的钟表。所以在保障外观设计权利时，要注意区分不同情形，以求更好更到位的维护。

2.一般消费者标准

侵权判定中，由不同的个体来观察专利设计和被控侵权设计是否相像，很可能会得出不一样的结论。就此，目前我国是按照一般意义上的消费者的感受和评价为准。普通消费者即指生产、生活中购买或使用那些产品的人。因为只有这部分消费者，才需要比较两种产品的异同，最后做出自己的判断。

但是现行《专利法》及其实施细则并没有对此标准作出明确规定，只有最高院出台的一个关于审理侵犯专利权纠纷案件的司法解释有所说明，指出判断要根据一般消费者的知识水平和认知能力为准，去看待该外观设计。据此，明确了一般消费者作为外观设计判断中的主体，同时意味着排除了有相应知识和能力的技术人员。

3.整体比较标准

根据司法解释的说明，外观设计的侵权与否应当根据涉案设计的设计特征，从整体视觉效果上进行综合判断。即是说明，在侵权判定中，要采取整体比较的手段。

首先，从外观设计的整体出发，把产品的局部设计要素统一起来，从设计的全部或者首要构成来观察，着眼于专利设计和被控侵权设计，两者在整体视觉效果上的异同。把握大局注重整体的同时，要注意不纠结于局部，不关注于细微之处，不分裂看待设计的组成部分。然后，在侵权判定比较中要着重注意产品的创新部分，即区别于现有设计，最能吸引消费者眼球的部分，如产品的正面部分等。虽说产品的设计特征都需要被观察其对整体视觉效果的影响，但是创新部分相对来说要受到更多的关注。所以，抓住设计创作的重点，仔细观察专利外观设计最具新颖性美感的部位，再比对被控侵权设计的相应部位，看两者有无一致或近似之处，也是必要手段之一。最后，在判断外观设计有无侵权时，可以看专利外观设计和被控侵权设计会不会造成或可能造成消费者混淆。消费者混淆的含义是说消费者在购买或使用专利产品后一段时间，在并没有接触到专利产品的情形下，凭借自身的印象，会把被控侵权设计当作专利设计，这种误认情形就是所谓的混同。当然这种情况下就可以认定两个外观设计至少存在相似之处。endprint

三、侵权判定的不足之处

社会经济在不断发展，工业生产也愈加发达，相应地，产生的外观设计也越来越多，由此带来的专利纠纷层出不穷。既定的侵权判定标准逐渐暴露出许多局限与不足，无法完美地应对实践中出现的难题。

1.一般消费者标准过于笼统

在理论层面，一般消费者标准自产生以来就有各种异议。有观点认为，判断主体应是特定消费者，即有一定知识水平，对产品有一定认知能力的消费者；有学者认为，判断主体理应是指相应专业的技术人员；还有的认为，一般消费者标准不过是一个强加的标准。因为外观设计的侵权判定过程中，是由法官进行自由裁量的，所以所谓标准不过是借口。

在实践层面，一般消费者标准应对纠纷也存在捉襟见肘的情形。虽然我国司法实践中都以一般消费者的眼光去判定外观设计是否侵权，但也存在有些案件，一般消费者无法辨别差异的情况。比如不同知识水平和认知能力的消费者的判断可能会产生分歧，同一个标准却得出不同结论，说明这种主观裁量标准难以统一，可操作性有待加强。还有一些非日常生活用品等相对小众的产品，一般消费者的眼光是否可靠也值得思量。诚然，对大部分日常生活用品，一般消费者作为社会大众，可以相信其具有基本的判断能力，但是对某些专业类产品，可能就超出能力范围了。

因此，当一般消费者不具备足够的识别能力时，如何选择合适的判断主体，以作出更合理的判断，是外观设计侵权判定中需要考虑的问题。也就是说外观设计的侵权判定中，一般消费者标准太过笼统，还需要进一步的丰富与细化。

2.整体比较标准操作失灵

整体比较标准可能存在操作失灵的情况。整体比较方法主要注重外观设计中的创新点，认为相对其他部位来说，创新点所在的部位对整体产生的作用更大，可是最终的对比仍然基于整体，可以说创新点所带来的影响和作用是从属于整体的。

具体而言，在一般消费者观察外观设计产品的整体效果并作出判断后，创新点所带来的对整体的影响已然失效，这就会导致在侵权判定中产生一些相悖的结论。如整体相同或相近即构成侵权，但却忽视了产品种类这一前提。一些产品较为成熟，因此可供设计的余地不大，外观设计只能对原有形状进行改进，整体形状依旧相似。若依旧坚持这个标准，可能会有失公平。还有一些厂家抓住整体比较标准的漏洞，复制外观设计中的创新部分，再从整体上大幅度改动设计，从而逃避侵权责任。这都是整体比较标准的缺陷所在。

四、侵权判定的修正建议

针对外观设计侵权判定中显露的不足和实践中出现的问题，有必要对现行的侵权判定标准进行反思，从而提出修正的建议。

1.确定一般消费者的内涵

统一实践中对一般消费者的理解，可以考虑把它定义成被控侵权设计产品的购买者。因为只有这些消费者，经历过外观设计的视觉效果比较，然后购买，应该对外观设计产品有相当的了解。以被控侵权设计产品的购买者出发，也有利于保护市场竞争，限制并保障权利合理实施。

在此基础上，确定特殊情形下消费者的内涵定位。对于那些消费市场较小的小众产品或专业产品，如少见器械或者电子产品等，一般的消费者缺乏相当的认识能力，就应该由在这类产品上有一定知识水平的特别消费者来做出判定，这样才能更好地进行观察和比较，得出合理结论。

2.兼纳整体比较标准与创新标准

在整体比较标准的基础上，纳入创新标准，起到侵权判定的补足作用。创新标准意为被控侵权设计有无包含了授权设计中具有创新性的部分，并且这个部分可以明显的被为一般消費者看到。与整体比较标准相比根据，创新标准的对比内容和效果更加明确，在判定过程中只需对比设计的创新点，根据专利文件中的内容，考察并对比即可。

兼纳整体比较标准和创新标准，可以让这两种标准互相补足，以此来应对实践中千变万化的问题，使得判定标准更加完善，从而推动发明创造，更好地推动经济社会发展进步。

五、结语

我国正在努力建设创新型国家，外观设计作为专利制度的重要组成部分，对创新型国家的建设将起到不可替代的作用。因此，需要审查并反思我国外观设计的侵权判定标准，发现实践中存在的问题，并据此提出可行的修正建议，以期解决问题，最终实现外观设计的制度进步。

参考文献：

[1]王迁.知识产权法教程[M].第四版.北京：中国人民大学出版社，2014：276-277.