商品外观设计专利权与著作权冲突与对策研究

任丽晓+邱晓琴

摘 要：由于知识产权客体具有非物质性，权利客体之间容易发生竞合与冲突。专利法中授予外观设计专利权，需要严格限定在不与在先合法权利产生冲突的前提下。这将外观设计与其他知识产权客体完全分割开来。外观设计无法借鉴优秀的文化成果，在一定程度上抑制了创新。对此，文章以鼓励创新为出发点，剖析二者权利冲突产生的原因，现存冲突解决机制中存在的问题以及针对上述问题提出实体和程序方面的建议。

关键词：外观设计；著作权；权利冲突

在创新的驱动下，当今世界的经济突飞猛进，并且这一趋势方兴未艾，将继续引领中国的商品经济向更高水平发展。设计创造财富，外观设计对于提升商品档次，刺激消费，从而最大限度实现市场价值发挥着重要的作用。一个优秀的外观设计兼具工业实用价值与美学欣赏价值。在进行外观设计时，不可避免需要借鉴其他一些优秀的文化成果，使其外观设计对提高市场竞争力尽最大可能发挥作用。在此背景下，专利法与著作权法保护存在冲突自然难以避免。

一、二者权利冲突构成要件

根据2010年颁布的《专利审查指南》的规定，对二者冲突作出了明确规定。在接触或者有可能接触他人著作权作品的情况下，未经权利人许可，使用了与该著作权实质性相似的设计，损害著作权人合法权利的，则判定该专利权与著作权冲突。

由以上规定不难得知，二者冲突的构成要件主要包括三方面。首先，主体的相异性。外观设计专利权与著作权人不是同一主体，如果两个权利属于统一主体，虽然也会产生二者之间的冲突问题，但是不会产生纠纷，所以文章不对这一方面进行探讨；其次，在先著作权的时间性。著作权作品的产生必须早于外观设计申请日；最后，权利保护范围具有重合性，这也是文章研究的前提。

知识产权是最重要的公共政策问题。知识产权保护的客体问题具有法律和政策共同属性。一方面需要我们理解随着社会发展新的情况不断出现，立法不得不使用一些概括性语言尽可能使其适用范围更广泛，以避免法律需要频繁修改。另一方面，在理解法律的同时，也应该考虑立法者考虑的政策因素。

二、二者权利冲突原因

外观设计专利权和著作权都具有时间性、无形性、地域性。两者之间在保护范围上产生的交叉问题引起了我国理论界及实务界广泛的关注。研究二者之间的冲突的前提应该剖析一下两者产生冲突的深层次原因。

1.二者权利取得程序导致冲突产生

根据《专利法》及《专利法实施细则》的规定，取得外观设计的程序主要分为两个步骤。第一，专利申请人提交专利申请；第二，审查和批准。值得注意的是，我国采取形式审查制度。因为我国著作权取得方式是自动取得，作品一旦完成，不需要经过申请程序，直接取得著作权。由此可知，二者均没有严格的审查制度，保护的客体又有可能相同，所以为二者之间的冲突创造了可能。

2.二者权利的特殊性导致冲突产生

著作权及外观设计专利权均不仅包括权利人的占有权，更重要的是体现为使用权。二者之间的权利边界模糊，侵权与否的认定也不像传统物权那样明晰，具有一物多权的特点。当同一知识产品上同时存在多项权利时，并且分属于不同的权利人所有，此时会有产生权利冲突的可能。

3.双重保护导致冲突产生

根据著作权法规定，建筑作品、模型以及美术作品受著作权保护。建筑作品、模型及美术作品都属于实用艺术品，这些都在著作权法保护的范围，同时又属于外观设计保护领域，显然只要建筑作品、模型以及美术作品只要符合工业领域、富有美感的要求，就可以受到外观设计专利权保护。这些实用艺术品因而会受到双重保护，权利边界的模糊进一步使冲突产生成为可能。

三、域外实践经验总结与反思

各国立法和司法实践中关于二者权利冲突解决模式差异明显，但是有一致趋向。他山之石，可以攻玉。剖析他国的值得借鉴并具有可行性的优势，将这些优势运用到我国的立法及司法中，二者权利冲突问题将具有更合理的解决办法，可以使我国知识产权制度得以完善，从而使复杂的权利冲突案例得到合理且高效的解决。

1.关于二者权利冲突的域外实践

首先，法国确立绝对双重保护原则。实用艺术品受外观设计权及专利权保护。法国运用“纯艺术性”作为区分标准。但是发现，可以应用于工业生产的外观设计，都不缺乏纯艺术性。所以“纯藝术性”概念不具有现实可行性。所以法国于1902年规定，一切工业品外观设计既可以享受外观设计权保护，又受著作权保护。

其次，英德从不予保护到保护过渡。英国以工业方法进行批量生产的外观设计不受版权法保护，但可以受外观设计权保护。这种方式使二者权利不存在交叉保护的可能。根据外观设计版权法规定，实用工艺品可以同时被外观设计权及著作权保护。德国对外观设计专利权也有特殊保护。如果将工艺品外观设计的一部分未经许可应用到工业产品上，则构成侵权，但是以书面形式复制则不一定侵权。

最后，美国遵循分离性与独立存在理论。美国MazerV.Stein 案是一个典型。这个案件是美国第一次规定不论是否适用于工业生产，版权法只保护实用物品的艺术方面的权利。然后版权局明确了实用艺术品外观设计获得版权的标准。如果物的唯一功能是实用，就不属于艺术品，而不论外形设计是否具有吸引力，反之，如果物品外形可以作为艺术品独立分离出来，那么外形特征就可以获得注册。这就是分离特性与独立存在理论。

2.对域外实践的总结与反思

总体来说，在外观设计专利权与著作权冲突问题上，西方国家经历了从单一到双重保护的发展历程。双重保护对权利人具有重要意义，且不违反相关法理。但是目前我国对这一问题的研究还不够深入，在借鉴国外立法和经验的基础上应该探寻我国对这一问题的解决途径。

四、我国对二者权利冲突的解决机制现存问题

依据《审查指南》的规定，在外观设计中使用了未经许可的在先著作权，就构成两者权利之间的冲突。这项规定的含义是，只要外观设计与其他在先著作权存在交叉或者重叠部分，将一律不被授予专利权，或者将被宣告无效，显然这样一刀切的规定缺乏弹性，无法灵活应对现实复杂的情况，也不符合知识产权创作或者产生的过程。文章认为此规定具有以下不足之处：endprint

1.不利于鼓励创新的立法目的实现

我们知道，《专利法》不同于《商标法》，不管是外观设计还是发明，都不可能完全脱离已经存在的作品。专利权人都需要在原有的设计或发明的基础上，进行创造性的改良成为一项新的专利权。在这个过程中，专利权人必须付出创造性劳动。如果是直接将其他权利人的作品用到自己的外观设计中，没有经过权利人同意且没有经过创造性改良，那就是侵权，也不存在争议。专利法的立法目的是鼓励发明创造，但是以“紫竹飞燕”案为例可以看出，法院判决和专利复审委员会并没有充分考虑这一方面，而是直接做出侵权的判定。

2.冲突解决机制程序中存在的问题

专利法46条及专利法实施细则65条、66条规定我国申请外观设计专利权无效宣告的程序机制。这个程序也带来了诸多问题。首先，如果无效宣告请求人未提交生效的处理决定和判决，专利复审委员会将不予受理，且申请人无法得到行政救济；其次，如果在后的外观设计专利尚未投入生产使用，即使权利冲突的事实已经存在，但是因为侵权行为尚未发生，法院也往往不予受理。

五、解决权利冲突的对策与意义

解决外观设计专利权与著作权冲突问题的过程，归根结底是对著作权与外观设计权进行价值选择的过程。因为在先权利受绝对保护的法律原则，所以我国采取了一旦发生冲突，则被宣告无效的处理机制。这套处理办法虽然有其价值所在，但是也具有不可忽视的缺陷。这个问题一直被关注和重视，有学者提出，应当将外观设计从专利法中分离出来，单独制定部门法其进行保护。本文认为并无必要。首先，单独立法所形成的制度弹性不强，知识产权本来就范围，单独立法会导致法律稳定性更难保证；其次，专门立法是一个极其复杂的过程，需要大量调研论证，征求社会各方面意见，并且需要适应法律原有的复杂而庞大的制度体系；最后，单独立法并不是解决权利冲突的最佳的途径，短时间内无法改变这种矛盾的现状。那么在创新与公平之间是否可以找到一个平衡点，使社会利益最大化，最大程度兼顾公平与创新，将是本篇文章的意义所在。

1.权利冲突解决机制的理论基础

本文认为，应该遵循利益平衡原则。不管是专利还是著作权的产生，都对创新和经济的发展起到重要的促进作用。在相对冲突的权利之间进行价值判断的时候，不能仅仅考虑时间先后因素，而应该对权利的社会价值、经济价值予以考量。通过适当限制一方的权利以达到利益最大化，这是衡平理念的宗旨。知识产权法的立法目的就是创新。通过对权力人进行鼓励，从而促进更多优秀的作品产生，较于对在先权利的绝对保护，鼓励创新则更为重要，只有承认在著作作品上进一步创作的外观设计的价值，才能激励创新，从而使我国外观设计专利有序向前推进，在经济发展过程中发挥更大的作用。

2.权利冲突解决机制实体性内容

首先，当外观设计专利权与著作权范围完全发生冲突，如果著作权是在先权利，那可以证明专利权人无独立创造，不应该被授予外观设计专利权；其次，当权力范围部分发生冲突时，应该优先让外观设计专利权人对作品进修改，修改后的作品如果既体现出了美感又具有创造性，则应当被授予外观设计专利权；再次，当存在侵权行为的冲突时，专利权人未经著作权人许可，实施了生产、销售外观设计产品时，构成侵权，依法应当承担侵权责任。值得强调的是，在解决权利冲突时，“授权”与“侵权”是两个相互独立的状态。当权利存在冲突时，行使外观设计专利权会侵害著作权，当著作权人以侵犯著作权为由起诉外观设计专利权人，法院判定侵权之后，外观设计专利权仍然存在。

解决程序性问题首先需要将“授权”与“侵权”严格区分。只要外观设计专利权具有专利性，即使与在先著作权保护范围冲突，也应当被授权。与著作权相冲突的外观设计专利权人在实施权利时，应当允许经著作权人许可，可以通过权利转让等方式加以灵活解决。

3.完善权利冲突解决机制的现实意义

外观设计专利权与著作权冲突解决机制体现了知识产权法鼓励创新的立法目的，旨在解决依在先著作权而完成的外观设计专利权与著作权之间发生的冲突問题。法律不仅具有维护合法权利的义务，也应该兼具效率与社会公共利益。就像著作权中规定法定许可权一样，虽然在一定程度上约束了权利人的权利，但是更大程度上保护了公共利益。完善权利冲突解决机制，使创造性劳动得到了充分保护，从而激励更多人在借鉴前人经验智慧与成果的基础上，激发创作灵感，创造出更多优秀的外观设计作品。消除了很多害怕触碰法律红线的担忧，体现了衡平理念，对于我国推动创新具有重要的意义。

六、结语

由于著作权及外观设计专利权其本身都具有特殊属性，使得现实中存在诸多分歧和问题缺乏合理的解决办法。由于取得程序的不同和实用艺术作品的双重保护导致了两者之间增加了冲突的机会，我们应该坚持鼓励创新为原则，平衡各方利益，从实体和程序两方面出发，使冲突问题得到最有效和公平的解决，从而使社会利益最大化实现。

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