构建调解前置程序的路径选择

廖永安，陈海涛

（湘潭大学 法学院，湘潭 湖南 411105）

一、问题的提出

2016年6月29日，国家颁布的《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》（以下简称“《多元化纠纷解决机制改革意见》”），要求有条件的基层人民法院探索建立调解前置程序。从国家层面讲，构建调解前置程序是对解纷资源的再分配，是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要举措；从司法层面讲，构建调解前置程序是法院引入社会资源解决纠纷，缓解“案多人少”矛盾的重要尝试；从个人层面讲，构建调解前置程序是降低解纷成本，“接近正义”的重要途径。

调解前置程序是指在合意诱导机制和强制性启动的二重作用下，法院将尚未立案的特定类型纠纷委派给相应特邀调解员或特邀调解组织进行调解的制度。具体而言，是指当事人将民事纠纷向基层人民法院提交以后，法官发现该纠纷属于适合调解解决的纠纷类型，便首先通过合意诱导机制劝导当事人通过调解解决纠纷，在当事人无正当理由拒绝的情况下，才会通过强制方式启动调解，将纠纷委派给相应特邀调解员或特邀调解组织进行调解。若调解成功，当事人可申请撤诉或进行司法确认，亦可请求人民法院立案后，出具调解书；若调解不成，则当事人可请求法院直接将纠纷转入立案程序，从而通过诉讼解决问题。然而由于立法粗疏，理论多元，实践多样，加之我国司法改革中特有的“自下而上+自上而下”双向推进的发展范式[1]538，致使调解前置程序在其最重要的四个运行维度——主体、启动、范围、衔接上面临“向左走，向右走”的艰难抉择，为此亟待以民事程序的基本原理和制度构建的一般规律为坐标，以司法实践中的创新做法与规律总结为借鉴，通过理论梳理与现状考察，探寻建立健全调解前置程序的路径。

二、调解前置程序的主体：民间还是司法

调解前置程序是对先行调解的承继与发展，虽然最高人民法院已经正式提出探索建立调解前置程序，并通过司法解释对调解前置程序的主体作出规定，但是各试点法院基于司法运行的惯性，在某种程度上还继续遵循先行调解时的一些做法，比如通过改良先行调解的主体理论观点——司法主体说[2]74、民间主体说[3]35与混合主体说[4]57，形成了现在的调解前置程序的主体模式。具体来说主要有三种：第一种可称之为“司法人员调解模式”，这些法院通过改变内部分工，让部分立案庭法官和司法辅助人员专门负责调解当事人起诉到法院，但是尚未立案且适宜调解的纠纷；第二种可称之为“民间调解员调解模式”，通常采用这一模式的法院每年收案量较大，人员编制又有限制，因此注意发挥民间力量，将当事人起诉到法院的纠纷通过委派的方式交由人民调解员或人民调解组织进行调解；第三种可称之为“混合模式”，采用这一模式的法院目前占多数，主要是从各大调解组织选拔一批人民调解员与司法人员共同进驻设立在法院的调解室，负责调解立案庭或诉讼服务中心转交而来的民事纠纷，这么做的原因一方面是因为法院也面临人手不足的问题，另一方面则是对于人民调解员的业务水平不足够信任，因此选择折中方案，由司法人员协同人民调解员共同处理民事纠纷。

值得一提的是，无论上述哪种模式都存在虚置特邀调解员或特邀调解组织的问题。根据《多元化纠纷解决机制改革意见》的最新规定，各试点法院都纷纷建立起本院的特邀调解组织和特邀调解员名册，充分吸收商会调解组织、行会调解组织以及金融、医生、律师等行业的专业人员作为法院的特邀调解组织和特邀调解员，但看似如火如荼推进调解主体转变的背后，却暗藏虚置特邀调解员或特邀调解组织的风险。因为实际上载入名册的特邀调解员和特邀调解组织每年只象征性地处理几宗民事纠纷，远远达不到肩负起调解前置程序的要求，反而在调解前置程序中发挥中坚力量的驻法院调解室的调解员却通常往往不会被列入名册，以至于其所处理的纠纷大多源自法院直接委派或内部分工，而不是当事人的选择，信息的不透明、不对称使当事人与驻法院调解室的调解员之间一开始就存在隔阂，无法快速建立信任关系。

此外，还有一个被忽略的重要问题，即不同主体主持调解所达成的调解协议的效力不同。根据民事诉讼基本原理，纠纷在立案之后才进入诉讼系属之内，才能由司法人员予以处理，且如果是由司法人员进行调解，除《中华人民共和国民事诉讼法》第98条规定的例外情形外，当事人在达成调解协议后，司法人员应根据调解协议内容制作民事调解书，其所具有的强制执行力与只具有民事合同效力的调解协议存在根本不同。如上所述，目前仍采取司法人员调解模式的法院，双方当事人经调解达成合意后，则应由法院出具调解书，这与法律规定相悖，也与调解前置程序的诉前调解定位不符。采用混合调解模式的法院除了会遇到采取司法人员调解模式的法院所存在的问题外，还会造成当事人通过同一程序达成的调解合意，却在法律层面上效力不同的混乱。

为此我们应建立以各调解组织驻法院调解员为核心，以聘任的特邀调解员或特邀调解组织为重要支撑的调解主体模式。其实，为缓解“案多人少”的矛盾，调解前置程序的调解主体实际上正在经历“司法主体—混合主体—民间主体”的转变过程，如今之所以还有许多法院甘愿分流出部分司法人员参与到调解中，采取“司法主体”或“混合主体”的做法，无非是出于对特邀调解员和特邀调解组织调解能力的不信任。然而伴随社会经济快速发展，各种民间调解组织也已经获得极大发展，已经具备向法院输送一批兼具调解经验和调解能力的特邀调解员的能力，并且针对法院而言，坚持围绕常驻法院调解员建设调解前置程序还有以下优点，一是缓解自身人员紧张的问题，将司法人员从调解前置程序中解放出来，让其投入到更需要人手的诉讼工作中；二是便于法院进行监督和管理，及时对特邀调解员的不规范行为作出指正；三是改善当前在册特邀调解员及特邀调解组织无力承载调解前置程序的现状。为此法院的工作还需在以下方面加以完善：首先要明确常驻法院调解员的性质也是特邀调解员，并进一步改善其在法院的工作环境；其次要将常驻法院调解员列入特邀调解员名册，供当事人选择，只有当事人无法达成合意时，才由法院指定；最后仍采取“司法主体”或“混合主体”做法的法院应将司法人员与特邀调解员分离，由特邀调解员主持调解，司法辅助人员从中沟通与协调，法官负责对调解进行监督与指导。如此，方能理顺各主体之间的权利义务分工，实现人力资源的最优配置，并从根源上解决调解协议性质难以断定的问题。

三、调解前置程序的启动：自愿还是强制

解协议也更容易得到当事人履行。殊不知调解自愿原则最核心的意义在于当事人对达成某种调解内容或结果的自愿，而不在于调解启动的自愿，当事人不愿选择调解的原因既有可能是出于展现强硬姿态的需要，也有可能是基于我国诉讼程序的相对高效与便宜的考虑，一味顾虑当事人的想法，而不考虑程序相称原理，也不考虑采取措施引导当事人选择适当的解纷方式，不见得就是负责任的做法。

二是在坚守当事人自愿原则的同时引入合意诱导机制，这种做法放弃了严格的当事人自愿原则，但是却提高了当事人选择调解解决纠纷的概率和效率。具体而言，相关法院通过提供“调解告知书”的方式，向当事人列明正面清单及负面清单，正面清单的内容主要包括调解周期短、费用低等优势，以及调解不成并不影响诉讼等特点，负面清单主要包括当事人无正当理由拒绝调解，当诉讼结果可能比调解结果更不利时，会被加收诉讼费用等惩戒性措施。有学者认为在这种合意诱导机制中，法官遵循“风险规避”的原则，当事人则遵循“损失规避”的原则，看似双赢，却容易产生后患，导致后续的社会矛盾，此外调解人以平息事端为结果的导向会使自己被迫卷入纠纷之中，丧失中立性[5]45-46。其实这种担心大可不必，因为上述不利后果往往与信访案件、群体性案件等疑难案件相联系，而这些类型的案件未必真的适宜运用调解前置程序解决。

三是个别法院针对某些类型的纠纷尝试运用强制手段启动调解。基于现实需要和“接近正义”第三次浪潮的来袭①“接近正义”的第三次浪潮基本理念主要有二：一是通过简化程序，提供便利条件，增加民众利用司法的机会；二是不再将正义与司法等同，重新理解和定义正义的内涵，主张通过司法的社会化，使公民有机会感受具体而符合实际的正义，即解决纠纷的权利。参见[意]莫诺·卡佩莱蒂《福利国家与接近正义》，刘俊祥,译，北京:法律出版社,2000年版，第125-160页。，理论界和实务界都加强了对强制调解的研究，其含义早已不再与“强迫调解”“以判压调”等说法相挂钩，正当性已经逐渐获得各界认可。当事人的裁判请求权作为一项基本人权，虽不可被剥夺，但可因正当且必要的事由予以合理限制，根据程序相称原理，程序的设计应当与所处理的案件的性质、争议的金额、争议事项的重要性、复杂程度等因素相适应[6]29，尤其是在司法资源有限的条件下,不应忽略程序的效益问题，有研究表明强制启动调解后的调解成功率并不低于依当事人自愿选择启动调解的成功率[7]24，但是其限度何在则是需要认真思考的问题，毕竟民事领域的强制性制度若非出于保护当事人利益的考虑或基于当事人的偏好选择，则很可能只是一种在没有其他更好的激励机制下，维持某种制度运行的基本策略[8]121-130。

为解决实践中“劝调一小时，调解五分钟”的窘境，并将强制调解限定在一定的范围内，构建“二元启动模式”成为必需。具体而言，就是将合意诱导机制与强制启动相结合，并且两者在使用顺位上并不平等，对于适宜通过调解前置程序解决的纠纷，一般情况下应该尽可能充分发挥诱导机制的作用对当事人进行劝导，只有当事人无正当理由拒绝时，才以强制方式启动调解前置程序。采取这种方式一方面可以兼顾当事人的选择权，让真正适宜调解的纠纷通过调解前置程序解决，让不宜调解解决的纠纷及时进入诉讼程序，增加当事人对调解前置程序的认同度；另一方面可以彻底解决目前司法实践中固守当事人自愿原则所导致的调解启动难的问题，让调解员将更多的精力放到运用调解解决纠纷的过程中，而不是放在劝导当事人运用调解解决问题上。但是在采取二元启动模式的同时，必须要做好两方面的配套工作：一是明确判断纠纷是否适宜调解的标准，目前无论是法律规定、理论探讨还是司法实践，对适宜调解的纠纷类型多采用列举的方式，导致“同案不同处理”的情况颇为严重，急需通过明确判断标准解决法律适用的统一性问题；二是进一步完善合意诱导机制，目前采取合意诱导机制的试点法院，其方式仍较为单一，也不够规范，在推行“清单”制度，运用诉讼费用的杠杆作用调节当事人行为的同时，还应加强当事人心理预期制度的建设，通过提供类似案例的审判或调解结果修正当事人的心理预期，充分发挥审判的指引功能，促使当事人作出更理性的选择。

四、调解前置程序的范围：扩张还是谦抑

从先行调解到调解前置程序有关适用范围的立法规定、理论探讨和司法实践都是最丰富、最多元的。从立法层面来看，我国主要是采取反向排除与正面列举相结合的方法，比如《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条采用反向排除的方法规定“适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。”《多元化纠纷解决机制改革的意见》第27条则采用正面列举的方法，认为家事纠纷、相邻关系、小额债务、消费者权益保护、交通事故、医疗纠纷和物业管理等纠纷是适宜先行调解的纠纷，另外，还存在司法解释所规定应适用调解的纠纷类型实际上可能并不适合通过调解解决的情况①参见《最高人民法院关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》第4条。，更为重要的是此种方法不可能穷尽纠纷类型，导致司法实践中如何对案件进行分流缺乏统一的标准和机制。

从理论层面来看，为弥补立法规定不周延的问题，相关学者提出“三分法”与“个案判断法”两种学说，主张“三分法”观点的有李浩教授、赵蕾副教授。李浩教授将先行调解的适用范围分为适合先行调解的纠纷、不适合先行调解的纠纷和可以先行调解的纠纷[9]141-144；赵蕾副教授将先行调解的适用范围分为应当先行调解的案件、法官根据情况可以先行调解的案件和当事人自愿协商选择的案件[10]10-14。前种分类在逻辑上不能自洽，因为“适合”与“不适合”已经是对纠纷的完全分类，逻辑上不该有其他分类的空间；后者对前者进行了一定修正，并尝试在先行调解的身上打上“强制”的烙印，但正如该作者所言，有些案件类型应归属哪一类还需进一步研究讨论。持个案判断法观点的学者主要是李恩德教授，他认为对起诉到法院的纠纷采取个案判断的方法才能不遗漏“适宜调解”的纠纷[11]49。但此种方法在司法实践中并不可行，在增加司法成本的同时，可能还会损害司法的权威，毕竟个案判断极易导致调解主持者过多地糅进个人经验，且难以对此过程进行管理和监督。

从司法实践层面来看，各试点法院在不违背法律和司法解释规定的前提下，也有一些独创性做法，比如深圳福田区法院将简单的知识产权案件也纳入调解前置程序的适用范围，这是从当地经济发达，维权意识强，知识产权纠纷多发，且绝大部分知识产权纠纷由知识产权保护组织提起，案情较为简单等实际情况出发所作的决定，而我国其他地区的法院则几乎不会将知识产权纠纷纳入调解前置程序的适用范围。总体来看，由于立法空白较多，且鼓励有条件的基层人民法院开展调解前置程序的探索，各试点法院都会根据自身情况确定适用调解前置程序的纠纷类型，致使其适用范围存在扩张的趋势，但是调解也有其效用边界，若任由其不断扩张，当超越一定的界限时，反而会妨碍当事人快速高效地解决纠纷，尤其是在调解可以强制启动的背景下，任由调解前置程序的适用范围不断扩张的做法更不可取。

上已述及，调解前置程序的范围问题是“牵一发而动全身”的问题，因为无论是调解前置程序中的主体所具备的解纷能力，还是调解前置程序的二元启动模式，都对调解前置程序适用范围的界定提出了较高的要求。如果适用范围过于宽泛，则会导致适用调解前置程序的纠纷可能并不适宜调解，更不用说通过强制的方式启动调解，如果适用范围过于狭窄，则会导致部分纠纷无法通过调解解决，既无法让当事人及时“接近正义”，也无法缓解法院案多人少的矛盾，背离了设置调解前置程序的初衷。而类型化思维可以帮助填补法律空白，提高法律适用的效率和效果，通过梳理可以发现适宜调解纠纷通常都存在以下要素：一是双方当事人通常具有熟人关系；二是双方当事人之间的关系在未来一段时间内仍将存续；三是双方当事人之间的力量较为平衡；四是纠纷所涉及的标的额相对较小；五是双方权利义务关系较为明确。第一种要素使调解员或调解组织可以及时确认和联系双方当事人，为调解的开展提供最基本的前提，因为无论如何“缺席调解”是不可能的；第二种要素使纠纷双方出于维护双方关系的需要，而具有选择非正式渠道解纷的需求；第三种要素可以让调解员在当事人对抗的过程中逐步了解纠纷基本情况，无需调解员像法官一般在必要的时候依职权调取证据，这既符合提高效率的要求，也与调解员不具备调查取证权的制度设计相匹配；第四种要素从司法机关的角度看符合程序相称原理，从当事人的角度看也符合一个理性经济人的选择，因为一般情况下标的额越高、案情越复杂的案件，人们更愿意选择更专业、更正式的解纷方式；第五种要素则顾及了调解员的解纷能力和调解的非正式性特点，使调解员可以聚焦纠纷症结，快速解决纠纷。此外，除法律法规明确规定不得适用调解和应适用调解的纠纷类型外，当负责案件分流的人员对某个纠纷是否应适用调解前置程序产生疑惑时，都可以以上述五种要素作为指引，甚至还可以此作为衡量法律规定是否合理的重要参考。

五、调解前置程序的衔接：主动还是被动

对于当事人经调解前置程序调解不成时，可以向法院提起诉讼，理论界和实务界对此几乎没有异议，但是当调解成功时，应该如何进行衔接，理论界和实务界却有不同观点和做法。有学者认为，可以借鉴日本与我国台湾地区的做法，赋予经调解前置程序所达成的调解协议与判决具有同等效力[12]36-38；还有学者认为除非当事人不同意，法院应主动对经先行调解所达成的调解协议进行司法确认，这也正是其司法性在非司法性基础上的表现[13]83-84。但目前司法实践中的做法与上述学者的观点皆不相同：一种是在当事人达成调解协议后，告知当事人如有必要可以共同向法院申请司法确认；另一种是告知当事人可以在立案庭立案并交纳一定费用后，申请法院出具调解书；还有一种是针对当事人在达成调解协议后，既不向法院申请司法确认，也不向法院申请出具调解书的情况，此时法院一般都是待到双方当事人对调解协议的内容或履行产生争议向法院提起诉讼时，通过审查调解协议的内容和效力对双方当事人的实体权利义务关系作出判断，在调解协议的效力未被推翻之前，不受理原纠纷，并且驳回超出原协议内容的事项。

对比来看，实践中法院的做法与上述学者所提倡的做法相比，最大的特点在于尊重当事人自愿选择的权利，并保持了司法审查调解协议的被动性。但是因为目前司法实践中的三种通行做法存在调解成果可能因一方当事人反悔而作废，并引发新纠纷的风险，一些试点法院开始探索主动对调解协议进行司法确认的模式，毕竟对当事人而言进行司法确认并不会增加成本，对法院而言主动进行司法确认也可巩固调解成果，防止纠纷复燃。

但是细看之下对调解协议进行主动审查却隐藏着不同程度的问题，以上述两位学者的提议为例，借鉴日本与我台湾地区的做法，赋予经调解前置程序所达成的调解协议与判决具有同等效力的做法，在短时之内其实难以落地生根，因为《中华人民共和国民事诉讼法》目前尚未将诉讼和解作为一种独立的结案方式。而基于调解前置程序与司法紧密相连的特性，认为法院应主动对调解协议进行司法确认的观点则有侵犯了当事人选择权，增加当事人成本之嫌，并且给当事人造成调解协议只有经司法确认才有法律效力的错觉，长远来看并不利于当事人积极主动履行调解协议。此外，建立司法确认程序的目的在于作为当前调解员素质参差和权威不够的补充手段，让其处在“备而不用”的状态才是最好的选择[14]107-111。个别试点法院想通过主动介入的方式对调解协议进行审查，一方面是因为司法中心主义的思想在作祟，对法院在多元化纠纷解决机制改革中的地位和作用还没有形成清晰认识，另一方面是因为法院急于固定调解成果，防止为调解所付出的努力付诸东流。其实，做好监督与培训工作，将更多的注意力集中于提高调解程序的规范性和调解员的专业性，让调解协议的内容成为当事人真正意愿的体现才是法院的当务之急，无需以“主动介入”代替“被动审查”，徒增司法人员的负担。

衡量一个社会法治水平或社会秩序的状况，基本依据并不在于该社会中社会冲突发生的频度和烈度，而在于解纷机制对于现实社会冲突的排解能力和效果[15]19。长远来看，基于诱发冲突的个性根源与社会根源，矛盾数量仍会趋向快速增加，矛盾程度仍会趋向激烈，但社会控制机制的强度不可能无限制地加强，社会资源也不可能无限度地向社会控制机制倾斜，因此我们必须对现有的社会控制资源，尤其是其中的解纷资源进行合理配置，并予以高效利用。探索建立调解前置程序正是在这种背景下的重要决断，只有正确把握构建调解前置程序的四个重要维度——主体、启动、范围、衔接，才能在供给侧上为不同烈度的社会矛盾提供适当的排解机制，不断优化国家治理体系，提升国家治理能力，努力让每一个公民在每一个司法案件中感受到公平正义。